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LED产业知识产权问题的思考 摘要：随着LED产业迅速发展，使其中埋藏着专利危机，随时威胁着企业利润，文章说明了如何利用专利转危为机，并列举了可能采取的应对策略。关键词：发光二极管；专利；对策TN31 2+8：B1 LED产业发展概述LED自投入商业化应用起，已历经40余年的市场培育，并且自从20世纪90年代初开始，LED照明技术与市场一直保持着高速发展的状态，如今LED产业技术已逐渐趋向成熟。由于LED具有绿色节能的概念，因此以LED技术为代表的光电子技术，被认为是21世纪最具发展前景的产业技术。20世纪70年代，中国LED材料和器件开始起步，80年代已形成产业，90年代初已具有相当规模，之后迅速发展，但生产企业主要集中在产业链的下游。2007年，中国LED产业产值约为500亿元；2008年，在北京奥运会带动下，中国LED产业产值约为700亿元；2009年，纵使深受全球金融危机影响，中国LED产业产值也约为830亿元。由此可见LED产业市场增长的速度，需要说明的是，以上未统计中国台湾地来自W区。按国家和地区排序，目前日本和美国技术较为领先，德国、韩国在某些LED技术的分支领域也有相当的技术储备；按市场份额排序，日本和中国台湾地区分列前两位，美国、欧盟和中国大陆紧随其后。处于国际LED专利技术主导地位的主要厂商包括Nichia（日亚化学）、Toyoda Gosei（丰田合成）、CREE（科锐）、Philips Lumileds（飞利浦流明）、Osram（欧司朗）等。随着经济全球化的发展，知识产权日益成为国际竞争的焦点，知识产权通常包括专利、商标和版权，具有地域性，例如美国的专利权只能在美国拥有权利。同时，知识产权也是国家与企业重要的战略资源。2008年6月5日，中国国家知识产权战略纲要正式颁布实施，提出必须把知识产权战略作为国家重要战略，切实加强知识产权工作。在LED领域，专利诉讼此起彼伏，一波未平一波又起；而LED产业中上游的专利技术，主要集中在外国企业手里，也就是说，外国企业掌握了专利战略主动权。综上所述，LED产业市场广泛，前景光明；而中国LED产业由于核心专利技术缺失不得不面临严峻的专利问题，必须绕过专利壁垒、避开专利陷阱才能赢得市场、赢得发展。2 LED产业危机四伏2.1美国国际贸易委员会的337条款调查337条款是美国针对进口贸易中的不公平做法进行调查的立法。因最初规定于1930年关税法( the tariff and trade act)的第337条而得名。其涉及有关知识产权的不正当贸易，指在美国进口或进口后销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。被调查产品所使用的技术只要未在美国获得知识产权，即使在出口国具有知识产权，也侵犯了美国的相关知识产权，而且应诉费几乎没有低于百万美元。即使判定被诉方不存在侵权或不公平贸易行为，也不会要求原告承担任何赔偿责任。制裁措施包括：有限排斥令( limited exclusionorder)、普遍排斥令(general exclusion order)、临时性排斥令( temporary exclusion order)、禁令(ceaseand desist orders)、查封和没收令等。制裁措施只认产品不认人，例如签发的普遍排斥令可以禁止任何侵权产品的进口。美国哥伦比亚大学退休教授GertrudeNeumark Rothschild基于认为其持有的5252499号美国专利被侵权，在2008年2月20日向美国国际贸易委员会( ITC)申请“短波发光二极管、激光二极管以及含有上述产品”的337条款调查，向全球三十多家使用类似产品的企业提出了诉讼，涉案中国企业名单包括广州和深圳的四家公司：其中两家公司积极应诉，于2008年8月与权利人达成和解，并取得了2项专利的授权，避免了普遍排除令和芯片出口受限的问题。如果中方企业不应诉或者应诉失败，则中国所有企业的同类产品，均不得进入美国市场。如果不想被337条款盯上，必须注意两点：避免侵犯他人的专利权；建立自己的知识产权保护。应该首先进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利，或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权。也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任。并且，对于出口美国市场的重要产品，尽可能获得美国专利权；甚至可以考虑具有美国国内产业，例如对“美国国内产业”的证明包括：已对建厂和设备作了重要投资；投入重要资本或劳务；在知识产权产品开发、设计、研究、取得许可等方面作了重要投资。2.2德国展览的专利搜查德国是欧洲经济的引领者，素有举办各种商品贸易展会的传统，国际上具有主导地位的展览会超过50%都在德国举办。例如，汉诺威国际办公室自动化、信息及通讯技术博览会( CeBIT)、柏林国际电子消费品展( lFA)等。德国展会是许多中国企业进入欧洲市场的重要途径之一。在德国，知识产权的权利人可以采取以下措施对付参展商：海关扣押进口产品、海关扣押展会上的展品、民事禁令、刑事搜查拘禁，尤以后者为最有力武器。一般而言，知识产权案件属于民事范畴，在发展初期罕见采取刑事措施；然而，随着中国制造业不断强盛和入侵，美欧已逐渐形成知识产权模式的地方保护主义，因此大有知识产权案件刑事化的趋势。并且，对于德国法律而言，刑事搜查令较临时禁令更易获得，因此展会的刑事搜查案件屡见不鲜。例如2008年IFA展，德国海关以“可能侵犯专利权”为由，突袭了中国馆的二十多家企业，没收了大量电视机、MP3和手机等展品，涉及企业包括TCL、海尔和海信；同时，德国当天电视上就出现了中国制造商无视知识产权的负面报道。又如CeBIT展，2008年相关搜查涉及51家公司，其中39家来自中国（含大陆、香港特别行政区和台湾地区）；2009年，涉及中国大陆企业24家，还有15家来自我国港台地区。CeBIT上主要有四家公司大规模地通过申请查抄保护自己专利权，包括意大利的专利管理公司Sisvel、飞利浦、索尼爱立信和瑞士军刀，分别针对MP3、DVD、手机、U盘侵权行为。这些专利案件看似冰山一角，但潜藏的却是国家与国家之间的战略较量、企业与企业之间对市场份额的利益争夺。上述案例中，专利权所有人的策略可归纳为：先打倒再谈判。由于采取的是到展会现场直接查抄产品的方式，参展企业没有丝毫的谈判余地，也无法采取有针对性的预防措施。搜查行动导致的直接结果是参展企业的大量资料和展品被没收，无法向欧洲客户进行产品展示推广，参展效果很差，间接结果是严重打击了参展企业的品牌形象。需要重点指出的是：一个LED显示屏，如果其中采用的某一颗LED芯片侵犯了某一专利拥有者在某国的专利权，则该LED显示屏可能会在该国的展会上被查封，并且无法出口到该国，导致丧失该国市场。2.3日亚化学的专利诉讼日本日亚化学公司是著名LED芯片制造商，长期以来一直都是蓝光LED和白光LED的市场霸主，在蓝光LED和白光LED产品获得了120亿美元以上的销售额。Nichia曾试图以专利垄断策略独占蓝光LED市场，拒绝将相关专利授权给其它任何厂商，但自从20世纪末期起，在多起专利诉讼中陆续失败后，其于2002年后陆续与Osram、Toyoda Gosei、PhilipsLumileds、CREE达成和解，进行专利权交叉授权许可。例如，在Nichia与CREE、Nichia与ToyodaGosei。Nichia与Osram、Nichia与Lumileds之间发生了数十起专利诉讼案，尤其集中于Nichia与Toyoda Gosei围绕着蓝光LED提出的专利诉讼。Nichia与其它四家公司之间的许可协议都较类似，主要目的是为了终结已有的专利诉讼，避免以后发生专利诉讼。同时，对于LED产业链的新兴企业，Nichia等大型企业仍采取打压方式以维护其市场利益。并且，Nichia还通过杀鸡儆猴式的专利诉讼来维护其市场，例如，Nichia曾借与韩国某公司的专利诉讼向韩国另一公司施压、迫使其购买Nichia产品。由Nichia主导的授权及纠纷约占据所有LED授权及纠纷总量50%以上，预计在未来一段时间内主要的专利诉讼中，Nichia仍将继续处于主导地位，并且对外授权和相互授权将不断增加。2.4中国台湾地区LED企业的经验教训中国台湾地区按LED市场份额排序的话，目前约占全球LED产业产值的25%，仅次于日本，排名世界第二位。追溯历史，其LED产业上取得重大突破，主要得益于日本大厂忽视的细分市场。例如，台湾地区LED产业通过手机LED背光源产品作为切入点成功实现大翻身。与美国和日本以技术驱动的方式不同，台湾主要是通过“资本驱动”的方式实施低成本战略，例如，通过扩大产能，价格降低，获得发展。在此基础上，后续的市场发展是，由于台湾地区LED企业的低成本优势，迫使日本企业不得不逐步放弃传统低价位芯片与低价位产品的生产，转而向高亮度芯片和高单价产品的方向发展，从而为台湾地区LED产业腾出了市场空间。台湾地区企业掌握了这个做大的机会，不断发展壮大，其通过二十多年下游封装领域的经验积累，逐步延伸拓展到中上游的外延片和芯片领域。虽然中国台湾地区LED产业已经具有了一定规模，但由于在专利层次的被动，其发展受到了很大的专利牵制。因此，台湾地区的LED企业一方面提交各国专利申请，另一方面积极通过专利授权许可来获得市场进入资格。例如，台湾地区的LED企业在美国拥有2，000多件属于LED领域的授权专利和数以千计的专利申请，其交纳给美国专利权人的专利权利金一年就达到60多亿美元。台湾LED企业还曾通过获取美国LED企业的相关专利授权，来对抗日本LED企业的专利权主张。在日亚化学、丰田合成等日本公司开放专利授权许可之后，台湾企业为了进入高端领域，也积极与日本几大LED企业谈判，部分厂商已获得日本LED企业在LED产业链上游产品的专利授权。台湾LED企业的成长历史，是在夹缝中突围、成功获得市场突破产品的历史，是农村包围城市、低价赢得市场的历史，是武装夺取市场、经历了多起国际国内专利诉讼的历史。此外，在某种程度上，台湾LED企业也达成了行业协会对于专利诉讼的联盟与调解。然而，虽然中国台湾LED产业的全球市场份额仅次于日本，但是其LED技术含量与日本、欧美的主要企业相比还存在相当的距离。随着中国大陆LED产业的发展，台湾地区LED产业纷纷将产业转移到中国大陆，以获得更廉价的劳动力、更低的营运成本和更广泛的市场空间。台湾地区本土LED企业现已加大在产业下游的封装和应用，面临中国大陆地区LED企业严峻的市场竞争；并且，台湾地区本土LED企业未来不得不在LED产业的中上游，同样面临中国大陆地区LED企业严峻的市场竞争。因此，台湾地区本土的LED企业，竞争压力很大。3 LED产业各国专利分布3.1美国LED专利在LED产业方面，美国能源部专门制定了美国“半导体照明国家研究项目”，计划用10年时间、耗资5亿美元开发半导体照明技术，主要目的是为了使美国在未来照明光源市场竞争中，领先于日本、欧洲及韩国等竞争者。计划的时间节点与光效分别是：2002年20 ImW；2007年75 ImW；2012年150ImW。可以认为，目前其已经提前实现了目标。从美国USPTO专利数据库中，检索得到与LED相关的授权专利约34，000件，其中从1990年至2008年授权的专利约25，000件，大致分布如图1所示。从专利的增长数量来看，可见美国的LED产业正处于高速发展时期。美国LED专利的申请人主要是各类型企业以及研究机构，包括大型企业和众多的中小企业；申请方向主要集中于LED芯片和照明方面，尤其是技术含量高的外延片制造技术和LED芯片制造技术方面。美国LED专利的外国申请人主要是日本、中国台湾、德国、韩国，外国申请人主要是规模较大的LED制造企业，中国大陆在美国的LED专利数量较少。3.2中国LED专利1968年，中国科学院长春物理研究所成功研制出中国大陆的第一只LED，20世纪80年代中国LED的材料和器件已形成产业，90年代开始迅速发展，企业主要集中在LED产业链下游的封装和应用方面。仅以数量计算，中国拥有的LED专利数量可以位居世界前5位，其中，中国大陆地区的专利数量位于美国和日本之后，大致与德国、中国台湾地区相当，但是有相当数量的实用新型专利。但是，中国大陆地区在LED产业链中上游的外延技术、芯片结构等领域，专利申请数量远低于日本、美国，也低于德国和中国台湾地区；中国大陆地区在衬底技术的专利申请数量与美国大致相当，荧光粉材料的专利申请数量仅次于日本，封装技术的专利申请数量与中国台湾地区大致相当，LED具体应用方面的专利申请数量已经超过了美国和日本。并且，在2006年之前，中国大陆的LED发明专利申请者主要组成是国家863计划等项目的承担单位和实施单位，例如中国科学院半导体所、物理所、长春光机所、南京大学、北京大学、清华大学、浙江大学和南昌大学等。当时中国对LED基础研发的总体重视不够强，但关键因素也许还是企业乃至于研究机构的专利意识不够强。在2006年之后，LED企业作为LED发明专利申请人所对应的专利申请数量增加得很快，说明中国LED企业随着市场的发展，技术实力和专利保护意识已经大大加强，知道需要申请专利，知道专利能带来财富和避免风险。4 LED产业五大企业专利简述4.1 Nichia日本日亚化学公司是全球著名LED芯片制造商，目前拥有439件美国授权专利、210件公开的美国专利申请、183件公开的欧洲专利、185件公开的中国发明专利申请、3件实用新型专利和178件外观设计专利。Nichia曾经长期拒绝进行专利许可，目前主要与各大LED企业进行交叉许可，并对中小企业，尤其是市场新入者，采取专利诉讼打压策略。4.2 Toyoda Gosei日本丰田合成公司在LED方面的主要产品是GaN基半导体LED，目前拥有1，627件美国授权专利、746件公开的美国专利申请、382件公开的欧洲专利、420件已公开的中国发明专利申请、1件实用新型专利和8件外观设计专利。同样的，类似于Nichia，Toyoda Gosei起初也较少进行对外部LED企业的专利授权许可，之后也已逐步开展对外的专利授权许可，许可对象包括中国的台湾企业等。4.3 CREE美国科锐公司是全球著名SiC衬底型LED芯片制造商，目前拥有461件美国授权专利、31 1件公开的美国专利申请、407件公开的欧洲专利、1 53件已公开的中国发明专利申请和7件外观设计专利。与Nichia的专利策略不同，CREE更倾向于对外运营专利，通过专利授权许可与其余LED企业开展专利合作，CREE与日本的Nichia、ToyodaGosei、日三菱化学株式等分别签订了专利许可协议。4.4 Philips荷兰飞利浦公司已经完成了对LED产业链上中下游的整合，其在LED领域的地位主要源于收购其它企业及其相关技术的专利权，尤其是其对Lumileds的收购，从而实现了大规模的纵向扩张。例如，2005年Philips以7.65亿美元收购了安捷伦的Lumileds股份，Lumileds曾在大功率LED芯片领域占据着近乎统治的地位，其拥有225件美国授权专利、160件公来自Www.lw5u.coM开的美国专利申请以及198件公开的欧洲专利。又如，2006年Philips以5.61亿欧元收购欧洲照明生产企业PLI：2007年Philips以5.92亿欧元收购美国显示屏控制企业ColorKinetics，其拥有76件美国授权专利、90件公开的美国专利申请以及41件公开的欧洲专利：2008年Philips以27亿美元收购美国照明装置制造企业Genlyte Group，其拥有54件美国授权专利、44件公开的美国专利申请以及2件公开的欧洲专利。相关案例还有很多，在此限于篇幅不再一一列举。Philips经常通过授权委托第三方实现专利维权，例如在上述的德国展会中，其作为权利人采取了大量行动。4.5 0sram德国欧司朗公司是西门子全资子公司，其是世界上两大光源制造商之一，研发和制造基地在马来西亚。Osram目前拥有1，270件美国授权专利、746件公开的美国专利申请、1，271件公开的欧洲专利、9件已公开的中国发明专利申请和22件外观设计专利。作为欧洲企业，Osram对外专利授权较多，例如，其采取收权利金等方式，授权台湾地区企业亿光、光宝、宏齐等，Osram的一种操作方式是先收取一笔2亿新台币的许可费，然后再对每个产品抽取4N7%的权利金。5 LED产业专利策略研究5.1以历史为鉴在LED产业的专利策略方面，可以参考已发生的各种经验教训。例如，Nichia仑司在最近十余年来历经的多起LED诉讼案，由于其它公司在LED领域的基础技术研发不断投入、提交的专利申请数量越来越多，获得授权的专利数量也不断增加，从而使得Nichia的专利诉讼失败率越来越高，导致其分别与上述公司达成了专利和解。这对中国绝大部分尚处于LED产业链下游的LED企业来说，是一个非常典型的成功案例。如上所述，台湾地区LED企业的发展历程也给了中国大陆LED企业重要的经验教训，一方面花费了大量的资金在美国获得了许多授权专利，另一方面还是需要给外国专利权人大量的专利许可费，这何尝不是一种危险的先例，警诫中国大陆LED企业不要永远采取追随型策略，导致一直受制于人。又如337系列案件等的影响，这些案例很多，在此不再展开叙述。5.2以创新为本随着LED市场规模的不断成长，LED企业也不断发展壮大，但是这样必然面临着两方面问题：一是国外专利权人惯用放水养鱼策略，通过专利诉讼来攫取有偿付能力的中国企业的多年利润；另一是涌入LED市场的企业不断增加，导致利润率不断降低。同时，中国LED产业多集中在技术水平不高的下游产业，企业规模较小，技术设备落后，缺乏自主创新的专利技术，受到国外核心专利的障碍，长期依靠低成本制造优势进行竞争，利润空间越来越小。因此，中国LED企业应大力加强技术创新，增加专利数量和质量，培养专利预警能力，提高知识产权的创造、运用、保护和管理水平，从而避开国外企业的专利壁垒。企业申请专利，能够有效保护和利用国内专利技术。同时，还可以在国外专利技术的基础上，通过对其核心专利进行改进，提高技术效果，从而申请其外围专利，这也是一种壮大自己实力的创新模式。在此基础上，LED企业可以依法应对涉及知识产权的侵权行为和法律诉讼，并且根据上述例子，中国LED企业最好能够研究先进技术，准确判断市场发展趋势，完成专利规划申请，这样才能够有机会获得核心专利，促进中国LED产业占领LED专利的制高点。例如，对于一个LED企业来说，在企业发展的不同时期，可以制定不同的专利策略。专利策略最好能领先于企业的研发规划策略，在企业技术立项之前，就开始进行立项专利检索，发现专利壁垒，规避专利陷阱，避免产品采用了他人专利权，从而通过专利规划指导技术研发的规划方向。专利策略必须落到实处，不能只抓数量不顾质量，单纯的专利证书永远不可能为LED企业带来市场价值。专利策略只有注重运营，才能使得专利产生真正的经济效益，从而实现为企业带来专利价值。5.3以法律为准根据国家主权原则，各国专利法对专利保护范围和具体操作存在许多不同。例如，对专利权的解释、专利权人利益的保护等等，因此，中国LED企业在避开专利壁垒时，应着重注意专利的地域性。例如，美国对权利要求保护范围的解释采用周边限定制，即专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，不能作扩大解释，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中记载的全部技术特征，才被认为落入专利权保护范围之内。中国LED企业可以通过权利要求书清楚地了解相关专利权的保护范围，不必作随意性的推测，因此可以重点考虑产品设计的专利规避；同时，美国法律属于判例法，前案的判决对于后案有决定性影响，因此也可以通过研究之前的各个案例来实现专利规避。又如，欧洲和中国通常采用中心限定制，即在理解和解释权利要求的范围时，以权利要求所陈述的基本内核为中心，可以向外作出扩大的解释，专利权的范围不局限于权利要求的字面含义，对专利权人可以提供较宽的保护，这样导致了专利保护的边界处于模糊状态，不能根据权利要求书准确地判断该专利的保护范围。因此，对于未在中国获得专利权的LED技术，可以直接在国内市场应用，或者出口到没有专利权保护的地区。并且，中国LED企业有必要根据专利的价值来选择专利的申请国家，例如，是否仅在中国申请专利权？是否需要在其它国家或地区申请专利权？是否有必要采用专利PCT国际申请方式？建议中国LED企业根据其目标市场，选择合适的国家进行专利规划和布局，获得具有一定数量和质量的专利权。5.4以联盟为主综上所述，中国LED企业的专利实力还比较弱小，无论是采取外部策略购买许可，还是采取内部策略技术创新、申请专利，都需要花费相当多的时间和资源来积累实力；然而，对手们总是在旁边虎视眈眈，很难相像它们会给中国LED企业留下充足的发展时间和技术空间。因此，在列强面前，单打独斗绝非上策，一个较好的应对方法是，通过协会或者成立联盟来联合应对涉及知识产权的侵权行为和法律诉讼。具体地说，建立实质性的企业知识产权联盟，是联合一些具有知识产权优势的国内企业，包括专利数量优势和专利管理优势的企业，将中国LED企业联合起来形成相互授权的一个知识产权联盟，从而尽可能避免窝里斗。在此基础上，还可以考虑通过制定中国LED产品的性能标准，适当提高国外LED产品进入国内市场的门槛，争取通过标准规范实现与国外企业的专利交叉许可。参考文献1国务院：国家知识产权战略纲要，20082深圳市知识产权局：深圳市高新技术企业贸易摩擦应对 服务系列指引手册，20093广东省知识产权局，广东省信息产业厅：LED产业专利态 势分析报告R，20094国家知识产权局：中国企业境外参展受阻R，作者简介：Ron Norton（1945-），生于美国加州阿尔塔德纳，1966年毕业于雷德兰兹大学，一家501(c)(3)非盈利组织-ComputerCorps的总裁、首席执行官，拥有20年的租赁融资和市场营销经验。 -全文完-