建构老年人刑事特别保障制度初探.doc

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I 中文提纲刑事领域中受犯罪行为侵害的老年人和实行犯罪的老年人的权益是当前老年人这一弱者群体中极易被社会忽视的，对他们的保护无论立法、司法都显得相对滞后，应当引起广泛关注。本文从介绍我国目前老年人权益保护的法律体系入手，指出了当前刑事法律规定对老年受害人和老年犯罪人权益保护的局限性，从敬老习俗、道义功利的理论角度加以分析后认为，应当在确立老年人利益优先保护原则的前提下，对刑事领域中被侵害的老年人和犯罪的老年人权益进行特别保护，并提出了我国受害老年人和犯罪老年人刑事特别保护体系的制度设想。关键词：老年人刑事特别保障制度建构作者：杜平指导老师：于晓琪II On Constructing the Criminal Special Assurance System of the Aged People Abstract In the criminal field，the rights and interests of the aggrieved aged people in the criminal acts and the aged criminals are easy to be ignored in the present aged weak people，and the protection of them seems lagged behind either in legislation or justice. We should pay more attention to this problem.By analyzing China’s present Law system in the protection for the rights and interests of the aged，the thesis points out the deficiencies in the protections for the aged people who was aggrieved and aged criminal in the present criminal field.After analyzing the habitude of respecting the aged and the choice for morality and justice，utility，etc.，it concludes that we should make special protection for the rights and interests of the aggrieved and criminal aged people in the criminal field by establishing the priority protection principle for the rights and interests of the aged people.And，this thesis assumes how to construct a criminal special protection system for the aggrieved and criminal aged people in China. Key words：the aged people criminal special assurance system construction Written by Du Ping Supervised by Yu Xiaoqi目录前言………………………………………………………………………………1 第一章老年人及我国老年人刑事权利保障……………………………………3 一、老年人的界定……………………………………………………………3 二、我国老年人刑事权利保障的状况与问题………………………………3 （一）老年人遭受刑事侵害的因素及现有法律保护中存在的问题………5 （二）老年人犯罪的因素、特点、影响及老年犯罪人权益的刑事保护问题…7 第二章赋予老年人权益刑事特别保障的理论分析……………………………12 一、传统习俗——从民间规范的角度分析…………………………………12 （一）习俗与习俗权利………………………………………………………12 （二）习俗之规范性…………………………………………………………13 （三）习俗权与实在法………………………………………………………14 二、道义与功利——从伦理的角度分析……………………………………16 （一）道义上的理由…………………………………………………………16 （二）功利上的考量…………………………………………………………19 第三章老年人权益刑事特别保障的法律模式与制度架构……………………22 一、构建我国受害老年人刑事特别保护体系的设想………………………22 （一）确立国家（司法）救助原则，提供老年被害人更多的保护和救济…23 （二）确立优先补偿原则，增长对老年被害人的社会化服务和援助……24 （三）重视家庭资源与责任，从重处罚虐待、遗弃老年人等“家庭型”犯罪…26 （四）提高老年人自我保护能力……………………………………………27 二、构建我国老年犯罪人权益刑事特别保护体系的设想…………………28 （一）强制措施的合用问题…………………………………………………28 （二）刑罚的合用与量刑制度中的问题……………………………………29 （三）老年人特殊刑事责任与刑事责任减免问题…………………………32 （四）在监狱等限制人身自由的场合执行刑罚中存在的问题……………34 （五）老年犯罪人精神状况的鉴定问题……………………………………36 结束语………………………………………………………………………………38 参考文献……………………………………………………………………………39 本人在硕士研究生学习期间发表的论文…………………………………………42 后记………………………………………………………………………………431 前言法律面前人人平等，是一种形式上的平等，而实质上的不平等却不乏其表现。现代社会摒弃出身、地位等身份差别，提倡基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念进一步人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，逐步催生了平等表象下处在劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日益呼唤着法律天平的倾斜！保护弱者利益是法律人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。我国已步入老龄化社会，老年人已经成为事实上的弱者。选择老年人刑事特别保障制度建构为毕业论文，正是在面对了一桩桩老年人权益受侵害的案件、反思了这类案件日益上升的因素、探讨了国家的立法、司法对这一弱者群体保护不够而产生的。作为一名在职法律研究生，通过了两年学习生涯后，特别是在聆听了老师们对法律价值、法律正义等理论的诠释后，更增长了我以此作为我的论文题目的决心。记不得是在何时，但儿时曾经在我心目中一直贯彻着来自长辈和老师关于老年人的这样的一种教导：老年人是国家的宝贵财富，他们已将人生中最可贵的光阴奉献给了社会，他们理应度过幸福的晚年。记得在学习法理学和法学方法论等课程时，老师们总是提到“正义就是法律的最高或终级价值”。而从理念上确立一项老年人之司法保护的优先原则，对于做好老年人权益的真正和切实的保障尤为重要，这也正是实现对人的终极关怀的问题。当然，之所以想写此文，也是受到了我的导师的启发与鼓励。由于我的导师在研究方向上也许更侧重于对弱势群体和特殊群体之保障的法理研究。当然，想写此文也包含了自己思想深处那潜存的关于儒家思想中所提倡的尊重老年人、孝敬老年人的传统观念的影响。我的母亲已经八十，相隔两地而不能尽孝，亦时常让我伤感，所以有感于“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的古老教导，选择此文也是牵挂母亲的体现吧。2 本文试图从法理的角度进行分析，从加强人们的敬老理念的前提出发，探讨老年人权益之刑事特别保护问题及司法实践中贯彻这一原则的司法保护体系之架构。由于时间仓促，研究不深，文章难免粗糙，如有理论上不妥甚或谬误之处，恳请导师以及导师组的老师们予以批评指正。3 第一章老年人及我国老年人刑事权利保障一、老年人的界定随着社会发展，人口老龄化已成为世界广为关注的话题。如何来定义老年人？通常，年龄是唯一的标准，但在不同年代不同国家也有所变化。“我国汉代的‘王杖诏书令’即规定：70岁以上的老年人，由朝廷赐予‘王杖’，持‘王杖’者在社会上享有优待和照顾。” ① 可见我国汉朝时期70岁为高年人数，可授予“王杖”。 20世纪初，一些研究人员还曾以50岁作为老年的起点。第二次世界大战后，由于疟疾等流行性疾病迅速得到控制，有的国家一年内死亡率就下降了1/3，老年的定义也相应地提高到60岁以上。到20世纪70年代，许多国家以65岁作为老年的标准。现在60岁和65岁都是国际通用的老年划分标准。一些专家还将“60岁到 69岁称为年轻的老人，70岁到79岁称中年老人，80岁以上才是真正的老年人。这样的年龄划分也反映了在解决老年人的社会问题时不同的观念和原则。” ② 从古今中外各国规定看，对老年人的界定不一，但大多数国家当前都认同60岁这一年龄划分标准，我国也采这一标准。二、我国老年人刑事权利保障的状况与问题 “1998年9月2日，联合国人口基金会公布世界人口已经达成59亿，其中 65岁以上的老年人为5.78亿。1998年终，我国人口为12.5亿，老年人口为1.2亿，占中国人口总数的9.7%。按国际通常标准，一个国家60岁以上人口占该国总人口比例达成或者超过10%，即为人口结构老龄化国家，而到2023年我国老龄人口已达成1.32亿，为中国人口总数的10%以上，已经跨入老龄化国家行列。” ③ 我国 60岁以上的老龄人口约占世界老龄人口的20%，是一个典型的老龄化国家。可喜的是，几千年儒家文化的积淀，使中华民族敬老养老的传统美德不断延续和发展，直至当代国家和政府仍然非常重视老年人问题。我国宪法第45条规定：“中华人民共和国公民，在年老、疾病或者丧失劳动 ① 臧知非《“王杖诏书”与汉代养老制度》，《史林》2023年第2期，P38。 ② 蒋正华《中国人口老龄化现象及对策》，:39:39《求是》。 ③ 焦克琦《关于老龄化问题的思考——学习<中华人民共和国老年人权益保障法>》，《辽宁大学学报》1999年第6期，P52。4 能力的情况下，有从国家或社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第49条规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务。”此外宪法中尚有“严禁虐待老人”等规定。我国宪法对保护老年人做出了原则性规定，这些规定构成了我国老年人权益保护的宪法基础。 1996年10月1日施行的《老年人权益保障法》，是以宪法为依据，并与其他部门法律相衔接而制定的有关老年人权益保障的专门法律，重点突出特别需要保护的老年人权益。除宪法、老年人权益保障法等规定外，国家还以单行或部门法律的形式对老年人权益保障做出相应规定。如新的婚姻法将原“保护妇女和子女的合法权益” 修改为“保护妇女、儿童和老人的合法权益”，特别增长了保护老年人的内容，“并把它作为基本原则之一。” ① 我国刑法则规定了侵犯老年人合法权益的处罚规定。刑法第260条第一款规定：“虐待家庭成员情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”家庭成员当然涉及家中的老人。第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这些规定就是用刑法的强制力来使老年人合法权益得以保障。于今年3月1日实行的《治安管理处罚法》第21条规定，七十周岁以上违反治安管理的行为人，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。除此，各省、市、自治区等各级地方政府和部门也根据实际情况，相应出台了保障老年人权益的各项条例和具体措施等，这些规定，基本构成了我国目前保护老年人权益的法律政策体系。老年人刑事权益重要体现在老年人受刑事侵害与老年人犯罪这两个领域。从近年的情况来看，一方面是老年人遭受刑事侵害的几率不断增长。2023年10月4 日《南方日报》报道：“今年以来，广州市刑侦部门集中警力打击诈骗老年人犯罪，共破获诈骗老年人犯罪案件110宗。”另一方面是老年人犯罪现象大大增多。2023 年3月7日《正义网》一篇文章指出，“重庆某法院2023年—2023年判决的老年人犯罪案件21件21人。其中，2023年审结4件4人，2023年审结9件9人，2023 年审结8件8人。分别占当年生效判决罪犯的1.57%、2.81%、2.46%”。老年人受害与老年人犯罪，是诸多老龄问题中易被忽略的现象，事实上，随着我国人口的老龄化，刑事领域中老年人遭到不法侵害以及老年人违法犯罪案件所占比重越来 ① 方立《敬老、爱老、养老是中华民族的优良传统——兼论保护老年人的法律问题》，《公安与司法研究》1999 年第2期，P56。5 越多，已经成为一个严重的社会问题。（一）老年人遭受刑事侵害的因素及现有法律保护中存在的问题 1、老年人遭受刑事不法侵害的因素老年被害现象的产生因素并不是单一的，“有内在的因素，即生理心理的特性，也有外在因素即自然环境或社会环境方面的特性。” ① 有学者对我国老年人受侵害案件归纳为以下四项成因：“（1）侵权行为人自私自利，道德沦丧。重要在家庭养老及扶养方面子女在自私地剥夺完老年父母的财产后致老人生活于不顾；（2）外在环境的作用。重要指一些单位无端克扣老年退休职工的工资、福利等行为；（3）老年人受传统习俗之影响。诸如持传统观念之老年人对子女的不孝行为甚至是虐待、遗弃行为存在“家丑不可外扬”的想法而处处忍气吞声；（4）人们的法律意识淡薄也是导致侵权的重要因素。” ② 上述研究，重点关注的是老年人在家庭赡养、抚养以及生活保障等案件中的受害因素，并不能真正说明当前我国老年人受刑事侵害的问题产生之根源及重要因素。通过数年的基层刑事司法实践，笔者认为老年人遭受的刑事不法侵害重要为以下几种类型：（一）是财产权益受损型。表现为行为人以老年人为侵犯目的，实行盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈、侵占老年人财物；（二）是人身权益受损型。重要表现为运用老年人的人身权益为犯罪人获取相关利益，如一些犯罪人运用老年人思想迟钝或迷路或痴呆等情况，将一些老年人绑架或非法拘禁，以此向老年人的家人索取钱财或其他利益；（三）是传统家庭侵害型。以赡养、抚养等层面的侵犯老年人权益的案件为重要表现形式，司法实践中多表现为虐待、遗弃、暴力干涉老年人婚姻自由、拒付拖欠赡养费以及为获得遗产而杀害老年人等形式。（四）是保障权益受损型。重要发生在劳动保障、社会保障等领域，如歧视老年人用工、拖欠老年人退休金、医保金等。（五）是精神侵害取乐型。重要表现为以谩骂、侮辱、殴打老年人等方式，特别是孤单无助的老年人而取乐。从上述案件类型看，老年人遭受刑事不法侵害的因素十分复杂，有人性、道德的因素，也有老年人自身的因素，还涉及环境及社会因素等。第一，人的自私自利本性是老年人受到来自家庭内部刑事侵害的重要因素，而道德下降、敬老意识薄弱也是一个引发因素。当前一些家庭中遗弃、侵害老年人等诸行为发生的本质，多是由于家庭成员善良心性的泯灭，以及个体人性之自利意识膨胀，忘却了 ① 莫洪宪《老年受害防止与权益保护》，《法学评论》1994年第4期，P33。 ② 于鸿、程颖、张志刚《关于侵害老年人合法权益案件的分析》，《当代法学》2023年第8期，P140。6 基于人之群体生活而逐步产生的伦理道德观念所给予人们的基本规范规定所致。第二，犯罪分子为获取非法利益特别是财产利益，经常运用老年人人身安全等作为获利的挟持手段或牺牲品。许多绑架和非法拘禁的案例显示，有的犯罪分子以绑架或拘禁老年人、恐吓威胁杀害或伤害人质的方式向受害人家庭索取金钱财物；有的则以绑架或拘禁老年人来要挟对方，迫使对方答应某些规定等等。在这些案件中，老年人总是在不知情中成为莫名的受害者。第三，老年人心理调适能力和防卫意识、社会适应能力的下降，也给犯罪分子以可乘之机。这是大多数针对老年人的“外来型” ① 侵害和暴力案件产生的一个重要成因。老年人心理上多感孤单，想通过聊天等以解内心之寂寞，由于心理防范意识的减弱甚至缺少，往往将许多个人信息如财产、爱好、家庭情况等不自觉透露给别人，极易给自己的人身财产安全带来潜在的和不必要的隐患。第四，老年人由于自然衰老的因素，使其在社会中沦为相对弱者的地位，这是导致其权益受侵害发生的一个客观因素。一般而言，“年龄的增长必然导致老年人身体机能的减弱和体力、灵敏力下降，使得个人无法采用有效措施保护自己的人身和财产，极易成为犯罪分子所捕获的目标”。 ② 第五，独处型老人遭受外来因素侵害的也许性更大。如抢劫、盗窃、诈骗等案件里，犯罪分子在踩点、实行犯罪过程中，更多的是以单独居住的老年人为犯罪的目的。第六，老年人受侵害与当前社会存在的某种限度忽视老年人的现状有一定的联系。“在注重能力、竞争、效益的市场经济条件下，易出现对虚弱、活动能力和生产能力减弱的老年人持悲观态度，使老年人在社会生活中的地位下降，使得歧视老年人的倾向和行为得以存在。” ③ 2、当前老年人遭受刑事侵害之法律问题探析随着老龄化人口的逐渐增多，侵犯老年人合法权益或者老年人违法犯罪的趋势愈演愈烈，突显出我国目前在保障老年人权益特别是刑事司法保护领域存在的局限性。第一，我国当前关于保护老年人的立法和规定，从制度的层面上讲，比较分散和凌乱，且过于笼统，并缺少必要的强制性和约束力，可以说尚处在建设和发展阶段。最重要的就是“作为保障老年人权益的综合法律《老年法》中有些内容不够具体、措施不够明确、操作起来很难贯彻。” ④ 第二，在具体的权益保护方 ① 该处所称外来型暴力或侵害行为，仅指与家庭型暴力或侵害行为相对而言的，是指除家庭成员外而由家庭以外的人员对老年人实行的一些侵权甚或暴力侵害行为。以与前述家庭型侵害行为相相应。 ② 莫洪宪《老年受害防止与权益保护》，《法学评论》1994年第4期，P34-35。 ③ 曲玉萍、赵小芹《我国老年人法律援助的现状对策分析》，《中国老年学杂志》1997年第6期。 ④ 曲玉萍《关于制定〈老年人权益保障法〉实行细则的建议》，《中国老年学杂志》1997年第6期，P375。7 面，鲜有明确清楚的举措。对于侵犯老年人的行为的解决（处罚）只规定了虐待、遗弃等情形，而在其他方面对于老年人的受侵犯并未做出特别明确的规定。如何切实保护老年人的人身及财产权益等等，特别是在老年人受到刑事侵犯后，如何保护和救济，法律并未拟定相关的原则。又如养老保障实行机制涉及行政执法、司法、争议解决的仲裁活动及法律监督程序等，实行机制较弱，重要因素是法律中缺少责任规范和制裁办法，目前最为突出的是对挪用、挤占、截流保险基金的行为得不到有力的惩办。我国《刑法》第273条只规定了“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重、导致国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接负责人员，处三年以上七年以下有期徒刑。”但《刑法》并未将养老保险基金列入特定款物的刑法保护之内。拖欠养老费现象十分严重，破产公司将无法保证离退休人员的养老金准时足额发放，导致劳动者的权利落空。而对于老年法中所明确规定的一些侵害行为，其中与违反赡养、扶养义务相相应的，只有刑法第八条关于虐待罪、遗弃罪的规定，除此再无明保证护老年人权益的特殊的、具体的刑法保护规定和措施。当老年人作为刑事被害的对象，无论其身体受害还是财产损失，均未规定特殊的保护措施、手段及相关救济方法。（二）老年人犯罪的因素、特点、影响及老年犯罪人权益的刑事保护问题 1、老年人犯罪的因素、特点及影响老年人犯罪数量近年来不断上升，究其因素，重要为以下几点：一是有些老年人因离开工作岗位后，法制观念逐渐淡薄。有些老年人，本来的法律意识就不够强，随着年龄增大，无论在主观上还是在客观上，学习法律几乎成为空白。这是老年人犯罪逐年上升的一个重要因素。二是心理特性所致。“有些老年人自控能力失衡，往往表现出以自我为中心，存有固执、易被激怒等心理特点，因而有时会因琐事而情感爆发并实行犯罪。” ① 如，某75岁的老人见女儿与女婿因生活纠纷而缠打，怕自己的女儿吃亏，想以长辈的身份教训一下女婿，竟冲动地用菜刀将女婿砍成重伤而被判刑入狱；又如某60多岁的老人，因与某鞋店店主发生口角，为了泄愤报复，竟运用金钱引诱未成年人放火，烧毁鞋店内的物品，导致直接经济损失１万余元而被判处徒刑。三是恶习不改所致。少数老年人之所以实行犯罪是由于恶习很深，积重难返，不思悔改导致的。如某“三进宫”老年罪犯，运用封建迷信、欺骗、胁迫等手段 ① 公安部政治部编《犯罪学》，1997年第1版，P131。8 奸淫妇女；某老年惯犯采用利诱的手段，先后多次运用看电视、给钱等手段对邻居家的小女孩进行猥亵。四是精神疾病所致。 ① 有一些老年人因老年期身心变化所引起的精神障碍或老年型精神病的影响，刑事责任能力往往有不同限度的减少甚至完全丧失而犯罪。五是地位变化所致。有些老年人由于离开工作岗位，放松了对自身的严格要求，对家庭成员或周边的人所发生的异常行为，出于义愤又不依法干预而犯罪。如某81岁的罪犯因儿子经常盗窃、酗酒、虐待自己的母亲，有一天竟趁儿子大醉时把儿子电死。六是经济因素所致。“老年人或者被遗弃，或者不堪虐待而离家流浪，或者因孤单无人接济，或为生活所迫实行盗窃、诈骗等犯罪活动。” ② 如某现年70多岁的老人，遭儿子嫌弃而离家出走后，因生活无着落，竟冒充某机关党委书记，编造 “中央将向复员军人发放优抚金”的谎言，对老复员军人进行诈骗。有学者将我国老年人的犯罪现象归为四个特点：“（一）是从犯罪率上看，老年人犯罪率低。（二）从犯罪手段看，老年人犯罪往往采用非暴力手段。（三）从老年人犯罪类型看，男性涉及猥亵、强奸类犯罪居多，且犯罪面涉及多个罪名，而女性则以盗窃居首。（四）老年人犯罪对象多为弱势群体。” ③ 这些特点是基于老年犯罪案件的一般性和外部表现而言的，从更深层次分析，老年人犯罪现象从其社会阅历经验看，从其所处的社会环境看，从其已形成的主观价值取向等多个角度看，均呈现出显著特点。其一，是老年人犯罪的个体性、孤立性与隐蔽性。这经常导致案件的侦破难度加大，一旦破获又往往会在社会上引起一定反响。人到老年，通常活动范围变小，社会交往亦减少，很多老年人往往单独生活，不爱与人交往，对许多事物会显得十分冷漠。当其从事一些违法犯罪行为时，单独作案居多，很少如未成年人那样多结伙犯罪。因此使得老年人犯罪行为通常较为隐蔽，人们很少怀疑，导致取证比较困难。其二，是老年人犯罪的诱骗性、胁迫性与连续性。老年人犯罪案件一般不易暴露，一旦案发，经常已导致较为严重之后果。由于体力等因素，老年人犯罪直接采用暴力的较少，多运用引诱、胁迫的方式，且犯罪行为一旦实行，往往连续的过程较长，即其犯罪行为在该时间段中一 ① 朱明霞《老年人犯罪与精神障碍的相关因素分析——附39例司法精神医学鉴定资料》，《法律与精神医学》 2023年第1期，P47-49。 ② 赵秉志《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年第1版，P280。 ③ 康树华、石芳《老年人犯罪特点、因素和对策》，《南都学报（南阳师范学院人文社会科学学报）》2023年第1期，P86-88。9 直未曾中断。在老年人性犯罪中，“许多老年犯罪人经常运用人们对老年人的轻信而采用一些胁迫、引诱等手段对许多女性实行犯罪行为，有的作案达三年之久，直到女方怀孕才落入法网。更有的老年犯罪人以未成年女童为侵害对象，对儿童的身心健康带来了更为严重的摧残和戕害。” ① 其三，是老年人犯罪的计划性、周密性与渐进性。与未成年人犯罪的突发性、偶尔性与盲目性相比，其具有更大的社会危害。“老年人有着丰富的人生经验和阅历，称得上是‘富有计谋’，在其实施的犯罪中一般都通过深思熟虑。” ② 特别是在老年人所实行的一些报复性案件中该种特点表现尤为突出。当然在不少个案或某一类型的犯罪中，老年人犯罪还会呈现其他不同的特点。如“老年人犯罪具有一定智能性” ③ 等等不一而足。老年人犯罪现象的增多，给社会通行的价值观念、道德观念、法制观念所带来的悲观影响不容忽视。一是老年人犯罪现象的增多，会使人们对当前社会秩序的存在和运营模式，特别是现行道德和法律秩序的维系模式产生疑问。“老年人有丰富的经验和智慧，有美好的信仰经历，因而总是成为后人和社会所效仿的对象。” ④ 当老年人犯罪率不断上升，人们只会质疑现存社会秩序是否出现了什么问题，为什么遵守了一辈子法律的老年人也会在其本该安度晚年的时候去做那些违反社会规范和破坏社会秩序的行为，而使社会和人们对已有的秩序模式的设计和运营产生怀疑，并也许引发人们反抗并规定改变现有秩序，从而给社会的稳定带来更加不利的影响。二是老年人犯罪现象的增多，会使人们对已有的评价社会的正义等观念产生怀疑。在人们的心目以及社会观念里，辛劳了大半辈子的老年人，在晚年时理应受到家庭的照顾和社会的保障。尊重老年人是应当的、合法的，是合乎最起码的正义规定的，也是整个社会的共同责任。在普通人的心目中，尊老敬老是一种善，这种善是合乎正义的行为。当老年人在晚年为了维持生存而实行犯罪行为被处罚时，当老年人由于社会保障跟不上或者由于其他社会因素而走向犯罪时，人们也许会对这些走向犯罪的老年人寄予同情和关注，同时还会对他们之所以走向犯罪的因素进行一番探讨和总结，或归于经济上，认为社会对老年人的经济保障不健全是导致老年人犯罪的一个重要因素，人们就会对当前的经济分派模式产生不满或怀疑，认为当前社会在经济分派上存在着失衡现象；或归于政治因素，或归于法律因素，等等。但不管归于什么因素，都会在社会上以及人们心目中形 ① 华泽、立武《浅谈老年人性犯罪的特点及因素》，《政法论丛》1995年第1期，P31。 ② 高佃正《对老年人违法犯罪的探讨》，《山东公安丛刊》1994年第2期，P51-52。 ③ 赵秉志《刑法总论问题研究》，中国法制出版社，1996年版，P278。 ④ 肖天赐《当尊敬老年人》，《天风》1996年第10期，P26。10 成对传统的、社会已有的正义观念的怀疑，由此引发人们对现有正义观念涉及法律正义的不信任。曾有网友对“85岁老汉偷窃一部手机被判一年有期徒刑”案件发出了“这是中国法制和文明的倒退”的感慨，并且跟贴赞成者众。的确让人心寒。三是老年人犯罪现象的增多，会导致一般公民特别是未成年人守法的动力减小，致使规定守法的一些规范的实际效力相对减弱。在一般人看来，上了年纪的老人能给人稳重安全的感觉，不会做出违法犯罪之事，对他们会多一份信任感而少一份警惕。一旦受到老年犯罪人的侵害，会觉得上当被骗或对过去所受的传统道德教育产生怀疑，从而其内心克制非法欲望、遵守道德法律的心理驱动力就容易相应减弱。从犯罪学的角度看，老年人犯罪现象的增多，会对一般公民特别是青少年导致较坏的影响。当目睹自己素来尊敬佩服的老人犯罪时，青少年尚未成型的价值观念、道德观念和法律观念也许会受到某种冲击，从而会对社会灌输给自己的社会传统观念和社会规范产生质疑。而人类自身具有一定的模仿性，当未成年人看到部分老年人犯罪时，很也许会由某种效仿心理驱使而实行同样的行为。人类对老年人的尊敬和爱惜是自古以来形成的。“那时的一切知识技能靠老年人传授，生产劳动和与自然做斗争靠老年人指导，祭祀、礼仪由老年人来主持，人与人之间的纠葛、是非曲直皆由老年人来裁决。” ① 正是由于这种老年人行为的社会感染力和影响力，笔者认为老年人犯罪现象的增多，很也许导致整个社会对道德和法律日益漠视，并对恪守道德、遵守法律的信念导致悲观的影响。（2）现行刑事法律对老年犯罪人权益保护的不力 “犯罪的发生和犯人情况的变化向人们表白：犯罪人同样是人，并且同样是正常的人，他们是犯罪这种社会综合症的反映和受体，因而对于犯罪和犯罪人的结识建立一种‘社会责任’的思想是十分必要的。这一思想的确立与刑法、刑罚文明发展的方向是完全一致的，它有助于在国家与犯罪间、国家与犯人间改变传统的绝对‘命令-服从’关系，而建立起相对的‘权利-义务’关系。在这种关系中，犯罪人取得了完全的权利主体地位，因而应当确立犯罪人权利主体的观念。” ② 在老年犯罪人权益保护问题上，现行刑事法律制度，无论从法律的层面，还是从审判实践的角度以及刑罚执行的环节诸多方面来看，最大的局限性即是将老年犯罪人等同于成年犯罪人，未给予他们必要和充足的人道和宽赦，更未有具体的特别保障措施。这些将在稍后对老年犯罪人权益特别保障的法律架构章节中，结合问题 ① 肖天赐《当尊敬老年人》，《天风》1996年第10期，P26。 ② 孟勤《犯罪人的变化及对策分析》，《法学》2023年第5期，P68-69。11 加以展开论述。老年人受害与犯罪问题的日益突出，现行刑事法律保护中存在的局限性，使得加强老年人刑事特别保障显得尤为迫切。刑事特别保障的对象——这里所指的老年人，无外乎以下两类：其一是作为刑事违法犯罪行为的受害人，其二是作为犯罪者，对这些老年人提供不同于其他成年人的刑事特殊保护，以切实维护其合法权益，既有助于社会的安定，也有助于帮助老年人幸福、快乐地走完人生的路程。因此，构建老年人权益刑事特别保障制度具有现实的重要意义。12 第二章赋予老年人权益刑事特别保障的理论分析刑事领域中的老年人被侵害，是老年人各项权益受损情形中最为恶劣的，这点毋庸置疑。同样，作为最严重的违犯社会规范的行为，老年人犯罪后的保护恰是对自身保护最无力最薄弱的环节。在普遍尊老敬老的基础上，有必要对这两类老年人的权益进行特别保护。我们可以从敬老习俗这一民间规范作为探讨的基点，从道德或者道义、功利的分析上寻求到其合法性、合理性与必然性。一、传统习俗——从民间规范的角度分析（一）习俗与习俗权利习俗，又称民俗或习惯、风俗等。一般认为，习惯是人们在社会生活中自发形成的规则，具有惯例的性质。传统习俗则多是指一个社会中由先辈们代代传承沿袭下来的有关规范。有学者认为“习惯的实质，是来源于平常生活中人们解决一些事务或具体问题的方式或方法。当其别人在碰到类似的事件、类似的问题时，就会将第一个人对此类事务、问题所采用的行动、做法——调出并直接用来指导自己的行动。这就形成了对第一个人的行动、做法的模仿。‘模仿’作为一种很经济的、便利的解决事务、解决问题的方法，则会使模仿者避免因采用新行动、新做法所也许面临的不利或失败的风险。假如模仿一种行动或做法在空间上被普遍化、在时间上被连续化，这种行动或做法就成为一种习惯，或称习惯性规则。” ① 张文显认为：“习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、反复性自由行动的一种权利。” ② 在世界的不同国家或民族中，每个国家和民族都有其自身的、相对独特的传统和习惯。从某种意义上讲，传统习俗存在着一定限度的文化冲突。就敬老习俗而言，各个国家和民族尽管有不同的方式，但从其出发点及规范的规定来看，则存在显著的一致性。传统习俗的发端亦遵循了有关人性的一条普遍规律：“人人都会两利相权取其大，两害相权取其轻。” ③ 它贯穿于习俗这种民间规范的生成、演化过程的始终。 ① 张恒山《法理要论》，北京大学出版社，2023年第1版，P141。 ② 张文显《法哲学范畴研究》，北京中国政法大学出版社2023年版，P313。 ③ [荷]斯宾诺莎著，温锡增译《神学政治论》，商务印刷馆1963年版，P215。13 敬老习俗不仅包含人类理性思维尚有着远古人类趋利避害之思想。远古的人们正是结识到尊老敬老的社会价值和意义等诸多故意义的因素，才逐渐形成了这一代代传承的习俗，历经几千年沧海桑田被愈来愈多地汲取和借鉴，并在古代立法中得以反映。特别是敬老之风俗在刑事立法思想及成文的律令中不断被体现、充实和完善。从西周出现矜老恤幼思想到秦汉时规定老年人的刑事责任年龄及形成相关敬老制度（如汉王杖制度），至隋唐及以降，统治者赋予老年人刑事特别保护权的规定不仅代代沿袭，并且逐步走向完善。即使在民国时期的刑事立法以及陕甘宁边区根据地的刑事法律中，依旧保存着对老年人刑事特别保护的许多内容，涉及刑事责任年龄、减免刑事责任以及对侵犯尊亲属等老年人犯罪的具体规定等。由此可见传统习俗对后世的巨大影响力。（二）习俗之规范性传统习俗之所以会对人类社会群体自身乃至一国立法都产生较大影响，除了它是人类数年以来经验教训的理性概括的规则这一因素外，传统习俗亦具有其自身特点。透过历史可以看到，我国的敬老习俗，描述的是几千年来中国历史长河中敬老风尚沿袭的一段基本领实，无论从统治阶级到一般百姓；从人们的观念到实际行动，尊老敬老一直是整个华夏民族所推崇和遵循的基本传统，也是各个时代的人们一直代代传承并亲历所做的事情。从家庭到家族、从家族到村落或城乡，人们对敬老之观念、敬老之行动、敬老之立法规范耳濡目染，这一传统在人们的观念中根深蒂固。无论对社会整体还是个体都具有潜移默化、自发的规范作用。“诚然，所有权利皆为规范，但权利自身并不构成人们‘交往关系中’的所有规范内容。只有充足地关注人们‘交往关系中’的所有规范，才干深刻地理解作为规范的习惯权利。……假如在人类交往关系中缺少了义务规范、公共权力规范、与公共权力相应的责任规范，那么人类交往关系便成为有关权利的‘抢夺’关系，权利规范不仅不能保证秩序，反而会使秩序丧失殆尽。” ① 因而尊老习俗权利的实现，是以与之相相应的国家、社会、家庭、个体的责任和义务以及习俗约定俗成的约束力和国家的强制力等作为保证的。 “习俗一词既是描述性的，又是规定性的。它既概括了一种通例，又表述了一项规则。” ② 鉴于传统习俗对于社会以及个体的自发的拘束力，以及人们对传统 ① 谢晖《民间规范与习惯权利》，《现代法学》2023年第2期，P10-11。 ② （英）A·J·M·米尔

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