试论我国夫妻约定财产制度的不足和完善.doc

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题 目：试论我国夫妻约定财产制度的不足和完善

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题 目：试论我国夫妻约定财产制度的不足和完善

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二○○ 年 月

摘 要：2001年修订后的《婚姻法》，完善了我国夫妻财产制度，是婚姻立法的一大进步，但没有对夫妻财产约定的程序等方面做出明确规定，不利于保护夫妻和第三人的合法权利，不利于解决司法实践中“假离婚，真逃债”等问题。为适应社会的发展变化，应尽早建立起符合中国国情的，既科学、规范、明确、具体，又具有操作性的约定财产制。
关键词：约定财产制、婚姻法、完善

一、我国夫妻约定财产制概述
夫妻约定财产制是指法律允许夫妻双方以协商的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产及婚前个人财产的所有权的归属、管理、使用、收益、处分及债务清偿、婚姻解除时财产的清算等事项做出约定，并排除法定夫妻共同财产制适用的制度。它与法定财产制对应，并具有优先适用的效力，即夫妻双方的财产约定一旦成立并有效，便不再适用法定财产制。由于约定财产制充分体现“意思自治”、“契约自主”的原则，因而被当今绝大多数国家所采用。
夫妻约定财产制是新婚姻法增加的内容，第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。规定夫妻之间可约定财产，反映了国家立法以人为本的立法价值取向，符合世纪各国民事法律发展之潮流。
合法的夫妻财产约定必须符合以下条件：1、夫妻双方必须具有完全民事行为能力。2、约定必须完全自愿。3、约定的内容必须完全合法，不得规避法律或者损害国家、集体和他人的利益。4、必须以书面形式进行约定。
二、新婚姻法对夫妻约定财产制度的规定之不足
新婚姻法对夫妻约定财产规定较1980年婚姻法明确具体得多。但仔细研究，仍然过于原则，还存在疏漏，有待司法解释具体细化。最高法院应就如何正确理解、适用夫妻约定财产制度作出司法解释。
（一）对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定
《合同法》第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的民事契约具有相同之处，又存在很大的差别，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具体意见》第1条规定的“但规避法律的约定无效”，《婚姻法》无具体的规定。夫妻约定财产目前在我国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导当事人避免纠纷的产生。对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确的限定，例如《法国民法典》1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违反有关侵权及监护的规定。”笔者建议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括：（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的范围内。
（二）夫妻财产约定对外效力的脆弱
最高人民法院《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会造成夫妻财产约定对外的失效。
（三）约定财产制的种类应予以限定
新修订的《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制当事人只能在上述三种类型中作出选择。但我认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自已的财产的自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。所以，我认为不应该规定财产制的约定类型，尤其在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
（四） 夫妻约定财产制形式规定过于简单
1、第19条规定“约定应当采用书面形式”，说明在处理这一问题时采取的是要式主义，但对其形式有哪些具体要求，如财产的品种、数量如何加以确认和区分，是否需要有无利害关系的第三人出具的文书，约定时应作哪些限制等都没有原则性规定，给人流于形式之感。
2、修改前的婚姻法规定，约定应当采用书面形式或口头方式，而新婚姻法第十九条规定，约定应当采用书面形式，而直接把口头约定去掉了，其原因是口头形式容易引起争议，一旦产生纠纷，往往难以认定，是有其道理的，但全盘否定也是不完善的。对于其约定没有采用书面形式，而进行了口头约定的,其效力如何，法律并无明确规定，笔者认为，对于没有进行书面约定而以口头约定的，只要双方相互承认，且不损害第三方利益的，应承认其法律效力。
（五）夫妻约定财产的原则应予规定
约定财产所有权是夫妻之间的契约或合同。作为一种合同应是两个平等主体之间实施的民事法律行为，应遵守诚实信用、公平原则，不得违背社会公德。在实践中，往往存在夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的年轻、幼稚、缺少经验，签订不平等之协议；或借财产协议规避债务，法律应做出规定。新婚姻法则无此规定。或者立法者以为这是不言而喻之意，但我认为，夫妻约定财产是一项直接关系到夫妻双方财产利益的行为，应明确其行为准则，有利于保障财产约定制度的落实。
（六）夫妻约定财产制度缺乏约定公示程序的规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
（七）约定的方式不具体
约定的方式主要有要式和非要式两种。夫妻事先约定财产，将对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉及仅以夫妻一方或仅以特定的财产承担债务，这就可能会减少承担责任的财产范围，影响到债权人债权的实现。由于新婚姻法没有对夫妻双方约定财产的具体方式做出规定，这就导致第十九条第三款规定在适用上没有明确的标准：我们判断第三人是否知道夫妻双方对财产已经做出了事先的约定，并进一步确定应该以哪一部分财产清偿债务的依据到底是什么？如果允许以非要式的方式进行财产约定，那么夫妻双方就可以根据自己的需要主张财产已经约定或没有约定，而债权人同样可以自由的选择“知道”或 “不知道”该约定。这样势必造成夫妻财产关系及债权债务关系的不稳定。因此，夫妻约定财产应该是有特定形式，履行一定手续的。
（八）夫妻财产约定能否变更及如何变更没有规定
夫妻约定财产从何时可以开始，能约定几次，能否变更。遗憾的是新婚姻法没有规定。根据新婚姻法第十九条规定来看，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同共有。从这段话来理解，只要成为“夫妻”就可以约定财产所有方式。那么男女双方在结婚前能否约定婚前、婚后财产所有方式呢？新婚姻法也没规定。我认为，婚前约定如果形式内容真实，对婚后的夫妻双方应当有约束力的。如果婚后想变更财产约定，能否变更。回答当然是可以。因为夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映只要情况发生了变化，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。如何变更，新婚姻法没有规定，建议最高法院在司法解释中予以规定。
（九）是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收入用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗品，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
三、对夫妻约定财产制度完善之建议
为了适应现实社会生活的需要及与国际社会接轨，我国应在借鉴别国先进立法经验的基础上，建立起一整套符合中国国情的，既科学、规范、明确、具体，又具有操作性的约定财产制。为此，提出如下建议：
（一）在《婚姻法》中明确规定夫妻财产约定的时间
明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意思自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。
（二）建立夫妻财产约定申报登记制度
夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登记者，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的规定，即无规避法律的夫妻财产约定具有对外效力，规避法律的夫妻财产约定无对外效力。婚姻关系当事人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效的防止上述规避法律的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种方式：（1）公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并由当事人签字。（2）登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。
（三）约定的原则、标的及内容
有人认为应以“自愿与合法”为基本原则；还有人认为，应坚持“一允许，二限制”的原则。为使约定合法有效，必须遵守一些共同原则：自愿原则；登记原则；内容合法原则；严禁规避法律、损害第三人合法权益的原则。总之，约定财产制给夫妻双方以充分的自由，但这种自由又必须受到法律的约束。约定的标的只能是夫妻财产，凡属于国家、集体或者他人所有的财产，非法所得的财产，不得作为夫妻财产约定。夫妻约定的财产为夫妻婚前财产及婚后所得的财产。
（四）在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形
首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。
（五）建立债权人撤销权制度
对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不当然地具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚、借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。
（六）约定的形式
1、约定应当采用书面形式，并且必须到婚姻财产登记机关进行登记或到公证机关进行公证，方具有对抗第三人的效力。
关于第19条对夫妻财产约定的有关规定，该条没有提到财产登记的问题，这主要是考虑到实践中没有找到一种全适的登记方式。有许多人认为应当采用财产公证。但公证并不具有公示性，第三人很难查阅，而在婚姻登记机关登记的话，除了不动产以外，其他财产可能变化很大，所以登记时的财产与发生纠纷时的财产状况可能差别很大。但必须看到，约定财产制如果只是在当事人之间发生效力的话，就不能充分发挥作用。约定财产制的一个重要意义在于，通过事先约定并公示，来明确责任财产的范围，从而实质上限定了责任财产的范围。但是，要发挥这一作用关键在于公示。
这种公示应当符合三个要件：一是必须在婚姻关系成立时已经进行了公示；二是这种公示能便于任何人查阅；三是向任何人都公开。从长期来看，这种公示方法并非不能找到，例如不动产是可以在婚前登记的，因为其价值变动性不大。从总体的发展趋势来看，约定财产制实行登记是符合发展方向和市场经济要求的。我十分赞同王利明教授的观点，在此处应当规定，如果当事人办理了登记手续的，可以对抗第三人，但登记的方式和程序应当由法律另外规定。
2、新婚姻法第十九条规定，约定应采用书面形式，以防止发生争议。口头约定有无效力？在《婚姻法》修改前，依照最高人民法院的司法解释规定，对夫妻财产的归属可以以书面的方式或者是口头的方式加以约定，但有效成立的口头约定需要双方的认可，如果发生争议，则该口头约定不成立。口头约定的方式不能适用复杂的夫妻财产关系，而且也不确定，当事人难以举证，很难设想在离婚时，或者是在确定财产归属时，一方会承认对自己不利的口头财产约定。所以修改后的《婚姻法》要求，夫妻财产约定应当以书面的形式，没有采用书面形式的，认定为没有约定。书面形式，根据《合同法》有关规定，包括协议书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为，一句话，口头约定一般不具有法律效力，但如果夫妻双方都承认的口头约定，无争议，且不损害第三方的利益，应当承认其效力。所以，对于约定形式，除应当采用书面形式外，建议立法机关以“另外”方式规定，对于双方都承认，且不损害第三人利益的口头约定，应承认其效力。
四、结束语
夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要做出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

注释：
1、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。
2、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。

 参考文献：。

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中 山 大 学
自学考试本科生毕业论文

题 目：试论我国夫妻约定财产制度的不足和完善

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