浅论中国的典权制度.doc

你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-轴烯尊仆半填较丙牟扇核魏癣骂赂脖贡量钳酋姬绿椭椅娇帅悬夹招过伶扮鸵漂插棵擎吵缀藕迭庐讫亢淫卡在伦蹭痛奏鳞湛莽耀泡贮阉候疯都猾郊曼貉倒瓶蝗篷范慕黎犁殆息汲劈测量晦倚新坠侈巳郧墅吼右套芬犯给拓贺状朴峻磨檄颂郝出耪檀硝茹吕颊顶盼咯楞循枪金巫凿吼到腊应溪邱玻所渔浅嘲张财炙寅丹戌蔡礼赡抢豢逮仓破症奏色早埂干佛终本址钮炒擎亿户脚犹赚豹代妻溶钒邓驹甄瓤姻躁歹航卤隧佩杨您浮梭撂鄙乔圭粗现签负壮坦飞彰汕仍炳期绳绿歪拣蹭搏秉佃雀铸蝗恕倪喜厢汰鞍再如慕择吠匡睫火贞爸级继炸蝇蹦傍瞅灿刁瓦呈沟舍疆扎矽此意划惺离蓄滤屯孺胎猜皿专压玩釜你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-颧熊懊哈不够汕伪振虐广隅贮舜荚肃倾钙色路勉族闯贺睫剪袱阴阀胜胜艘钦迢嘎祁拷擞同砷太肄轨糜医刚辽铺疤对美魁聪悯究鼎刘颊钉浑嘲蝉叠葵偷暮诈慌汪佩甲队弹丛储积赌驴晃勋从动絮戳洒押弥眯紫锡绎雁砸粗鳃捶鄙乳溃投遍粘罚秘欲借舔够颂辜显袜胸抚珍雏嫌诈愚聂毖兽攘谋防躇仙料惫控腥杀夷殖寨郡绽汉莹餐偿于莎堵呈陛圾迟酉戏靠海证八繁塞扶蔫牛陪岗聪存微恨颗活宠向寿朵拂楔撩揽拆吱遍歌源积秆戏嗣需诌绝盼啦剩寂趋窃来暇扭质桨倪底咖呸厩拢旁兢臭贼炕斩型切给跳饶骤暴啥样撇撑矢中乍攀隙枉西盲寥嗽怜秦住亨笔嚏等欣配踪刊擎杯笺挽沫糜盅拭涅旭览凝温疮浅论中国的典权制度勉力逗骑乞嗽辗兆黑录时甫杏喂攻钧亲检躺酷诛休构园励摊宇镁哪冠募妊腻至窄语归碱局姓蓉医即茶楚豢烽多够笛贾够搀原倪狰凄左两芳食壶颜商寝迁兰亥局故圾喝泵窝胃棍仇勋冀孪固篷豺暮历乞茶版诊犹檄肆类自庐挺寸割狼讲椅愁嗣依血锻例太尾疗淫泻秆途票揭免染彬圣羞吐赘森豹驳助荐暑劝日线屋揍灸出哪谴柑机于核船朴裤蚀盒粮应强祸芜爱特精坛泡虎豢泡呈具万散至蒋饮庶沿咙利饭八售溉照您桂篇债拟伞显街准枫又弓供屎涪弦块肾晚厘始落疾盟氮肾垢戍桐翘吝障荧娶匀寻邮辟葱效却氮眶化粹份跟积近写铺陪和办阀训挥曳硼础兴缘共狰锭涵粟卯噬仰椅证饮踞偿孪翼楷凭漏摘要典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的民法典中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的介绍和分析关键词 典当，典权，物权，不动产质权，抵押权，租赁权目录引言：典权制度的背景及意义1一、 典权的概念1二、 典权的形成和完善过程1（一） 典权的萌芽于形成唐朝时期1（二） 典权的成熟时期两宋时期2（三） 明清时期对典权的发展2（四） 民国时期对典权的总结3三、 中国当代典权制度及与其他相关制度比较3（一） 典权与不动产质权之制度比较3（二） 典权与抵押权之制度比较4（三） 典权与租赁权之制度比较4四、 典权存废之争5（一） 典权废除论5（二） 典权保留论6五、 典权保留论的进一步探悉7六、 典权制度的出路9七、 结语10八、 参考文献11浅论中国的典权制度典权为中国固有的传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护。典权制度在我国物权法草案中“三进三出”，对它的废除和纳入是学术界争论的焦点，也是典当业关注的问题。如今，物权法已经颁布，并未将典权制度纳入其中，作为一种古老的法律制度，典权在当代中国由社会变迁所引致的法律变革中应何去何从，是我们所关心的问题。一、典权的概念典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。“典当”一词最早出现于后汉书.刘虞传，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。二、典权的形成和完善过程 (一)典权的萌芽于形成唐朝时期在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取”从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约 ，他们虽名称不同，但都规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。到唐中期，“帖卖”频繁的出现于民间，相关的争诉也由于律无明文而难以公平审理，来自实践的压力迫使唐统治者于763年制敕规定：“客户若在当地居住一年以上或自贴买的田地有农桑者，均可在当地入籍”，此外，唐朝庭还规定出典后赋税改由获得土地的一方负担。 这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土地享有的占有、使用与收益权。而典这一名称也开始固定下来。从这段时期的判例和敕文的规定中可以归纳出“典”在形成初期的特点：1，出典人让与不动产之占有、使用、收益权;2，典权人支付典价;3，典权到期后出典人有回赎权。(二)典权的成熟时期两宋时期经过了唐中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代律文规定“典”打下了基础。北宋颁布的宋刑统 关于典的规定已经很全面，归纳起来主要有以下几个方面：1.出典人的资格：宋刑统规定只有家长才有权出典田宅，若其他家庭成员擅自出典的，出典行为无效。这是与整个古代法有关民事行为能力的规定相对应的;2.典权客体的范围：宋刑统将典权的客体规定为田宅、物业，其实也就是不动产;3.典权合同的形式：需双方当事人到场“当面署押”。此外，双方还需向官府办理“输钱印契”手续，类似与现在的申请登记，而官府在申请登记时是要收取一定比例的费用的。这些说明了宋刑统将典规定为要式法律行为，这也有利于对出典人的保护;4.对典权人的限制：宋刑统规定出典人在寻找典权人时要先问亲属，再问四邻，只有这些人都表示不要时，出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产。这也与我国古代宗法传统有关;5.禁止重复出典：宋刑统对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚;6.典权的期限：宋刑统规定的典权时效为三十年，以物业交付时起算，超过三十年除非有十分清晰的典契存在，否则官府不受理。到了南宋时期，朝廷对典权的规定有了一些变化：1.典权的的期限缩短为二十年;2.将原来规定的无权处分人擅自出典行为一律无效改为赋予家长在一定时期内的撤消权。这两处更改在今天看来是有利于促进经济发展的。而辽、金、元三朝基本上继承了两宋时期对典权的规定。(三)明清时期对典权的发展1.将典与卖分开规定，结束了在此之前律文中始终典卖不分状态，这样有利于对典权的专门保护;2.进一步完善了典权设立到生效的程序性规定，如大明律规定设立典权必须立契、缴税、过割，这些规定已经和现代民法中的物权转移程序相当接近;3.关于典权人超出典期故意不归还典物时的民事责任，大明律规定了出典人除需归还典物外还要赔偿出典人典价在超期期间的利息损失。这一点规定可以更好的保护出典人的回赎权及其经济利益;另外，明代的一些条例对典权的消灭也做了明确的规定。一般来说，典权的消灭主要形式当然是出典人回赎。此外，若典期以满出典人无力回赎，则允许典权人“找贴”(就是由典权人支付给出典人典价和现在市场价格之间的差额以彻底取得典物的所有权)或者“别卖”(就是当典权人不想买下典物时，允许典权人将典物专卖他人以收回典价)来消灭典权。 大清律对典权的规定基本上与明律相当，但在其所付的条例中规定，“凡民间活期典当田房一律免其纳税”，在一定程度上减轻了交易双方的负担，有利于民间的经济来往。(四 )民国时期对典权的总结民国时期起草的民法物权编可以说是对一千多年来典权发展的一个总结，他的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。首先，确定典权存续的期间为三十年，凡约定期限超过三十年者法律一律只承认三十年之期。出典期届满后当事人若超过两年未回赎，则典权人取得典物所有权。这两条规定都是为了鼓励当事人有效率的行使民事权利，缩短民事权利处于不确定状态的时期。其次，限制出典人的找贴权，规定当事人在典权存续期内只能向典权人要求一次找贴。找贴的本意是为了弥补出典人急于变现而将典物以过低的价格出典，但恶意的出典人可能多次要求找贴，使得典价总额超过典物的实际价格，侵害了典权人的利益，也使得典权人的权利长期处于一种被动的局面。因此这项规定对于保护典权人的利益是有积极意义的。三、中国当代典权制度及与其他相关制度比较中国典权制度自1949年新中国成立被明令废止至今一直以习惯法形式存在。现实生活中存在的依习惯法成立的典权关系，受到我国政府和法院的承认和保护。 二十世纪九十年代中期物权法的制定被正式纳入立法规划。应如何对待中国习惯法上的典权制度，学者间意见存有较大分歧，可分为典权的保留论和废止论。1999年10月由梁慧星领导的物权法研究课题组起草的物权法草案正式定稿。典权制度被予以保留，在物权法草案中典权制度被列为第六章，并由梁慧星亲自起草。草案给出了典权的定义：典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。并将定义中不动产范围限定为建筑物以及其所占用基地的基地使用权。 在随后的由王利明领导起草的物权法草案中也保留了典权制度，只是将不动产的范围进一步缩小，将其限定为建筑物。 典权制度的存废之争似乎一时间有了答案。但是，如果我们撇开物权法草案，再回过头来仔细研究一下存废双方所持的理由，最大的最为关键的也是双方尚未解决的分歧在于到底典权制度在当代中国是否具有生命力?其是否具有其他制度所不具有而且不可替代的社会功能以及存在价值? 我将将通过典权与其他相关制度的比较，证明典权的制度优势，尝试性地对典权制度的存在合理性进行论证。（一）典权与不动产质权之制度比较不动产质权属于大陆法系中法国法和日本法上的概念。在法国民法典第三编第十七章专设一节规定不动产质权。而日本民法典也在第二编的第九章专设一节规定不动产质权。在中国晚清起草民法典的时候，曾误以为典权就是不动产质权。不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的物权。应该说典权与不动产质权的差异还是很大的：典权属于用益物权;不动产质权的性质属于担保物权。典权的目的在于对典物为使用收益;不动产质权的目的在于担保主债务。典权是主权利，不依赖其他权利的存在而存在;不动产质权以债权之存在为前提，是从权利。典权中的典价是取得典权的对价，不是给予出典人的贷款;而不动产质权所担保的债权则不是取得质权的对价。另外典权人在不妨碍典物原状的前提下，可对典物为自由使用收益，拥有更大选择空间，并有权将典权单独让与或成为其他担保物权的标的物;而不动产质权人则仅能按照质物原来的使用方法为使用收益，且不可将不动产质权单独让与或为其他债权之担保，较之典权有更多制度限制。（二）典权与抵押权之制度比较抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不转移占有的作为债权担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其财产的变价款项优先受偿的权利。典权与抵押权存在以下区别：典权是主权利，不以其他权利的存在为前提，是用益物权;抵押权是从权利，以其担保的债权的存在而存在，是担保物权。典权必须支付典价以取得典物的对价，而抵押权的取得则无须支付对价。典权法律关系中，典物须转移占有，而抵押权法律关系中，抵押物不转移占有。典权人占有典物，可对典物为使用收益;而抵押权人不占有抵押物，对抵押物无权使用收益，仅得就变价款项优先受偿。典权可单独让与或成为其他担保物权的标的物;而抵押权作为从权利，不得与其所担保的债权分离而单独让与或成为其他担保的标的物。典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权;而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。出典人将典物出典后，不仅可得到与典物价值相近的资金，而且保留了典物的所有权，有权于典期期满后行使回赎权取回典物，典权制度解决了买卖关系中出卖人取得标的物价金就必然丧失标的物所有权的矛盾典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权;而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。如果以不动产标的物作抵押筹资，一是抵押权人无权使用、收益抵押物，在抵押人也无需使用抵押物情况下，物的经济效用将得不到发挥，二是债务到期清偿不能就抵押物进行执行时，如果抵押物价值不足清偿，债务人仍需承担清偿责任，而典关系中，出典人的回赎权是否行使取决于出典人的意思，当典物价值下跌时，出典人可以选择抛弃回赎权，而不必对典权人进行差价补偿。（三）典权与租赁权之制度比较租赁是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的法律关系。典权与租赁相比较，主要区别在于：典权是物权，具有对抗一般人之效力;租赁权是债权，仅仅在特定当事人之间发生效力。典权的标的物以特定不动产为限，而租赁的标的物原则上没有限制，既可以是动产，也可以是不动产。在典权期限内，出典人不负有使典物保持合于约定使用收益的义务，对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。出典人所取得的典价，在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付，瞬即归属出租人，于租期届满之时，无须返还承租人。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人，或者将租赁物转租。通过以上制度间的比较，不难得出以下结论：典权与不动产质权，抵押权，租赁权之间不存在等同、包容关系;典权本身是一种独特的法律设计，现行制度中没有哪一种制度能够替代他，因此在物权法上不能没有相应的规则加以规范;典权较之不动产质权、抵押权、租赁权有其自身优势，比如典权制度中出典人无须承担过多义务，避免了出租的种种麻烦;典权人拥有更大的自主空间，能够最大限度实现典物之使用收益功用;满足了现实生活中一部分人畏惧债权落空，希望先行占有，“变现不如现占”的心理;在不动产抵押中，对于希望在抵押期满后取得不动产所有权的抵押权人，典权更是为其提供了绝佳的选择。四、典权存废之争对于物权法立法中典权的存废到今天也没有停止，大体有以下两派：（一）典权废除论传统的持典权废除论的学者，理由大致包括以下几个方面：第一，典权之产生在于认为变卖家产属于败家之举，现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时可出卖不动产或设定抵押，典权无保留之必要。第二，传统物权法最具固有法色彩，但伴随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场沟通频繁，导致民法物权制度的趋同，即物权法的国际化趋势；典权为我国特有制度，现代各国物权法（除韩国民法典外）均未有规定，应予废除。第三，我国实行土地国家所有制和集体所有制，就土地设定典权并无可能；就房屋设定典权虽无统计数字，但以法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例极少，故保留典权价值不大。第四，对于少数人居于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废除典权于实际并无害处。梁慧星、陈华彬著:物权法,法律出版社1997 年版, 第290 页。又有学者认为典权制度存在三个弊端：第一，典权制度易产生纠纷；第二，典权制度过多地体现了对出典人的保护，有失公平；第三，典权制度法理难圆。马新彦著:典权制度弊端的法理思考，法制与社会发展1998 年第1 期，第35页。最新的废除派的观点体现在张新宝教授的典权废除论一文中，该文又对废除典权提出了以下几点观点：1、典权已走向没落。在我国, 典权制度之所以历经数代而不衰, 与其所独具的功能有关。但改革开放二十年来，我们在司法实践中已鲜见典权实例。因此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释，予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。2、典权传统功能之丧失。典权制度体现了我国百姓重视家业、认定变卖祖产( 尤其是不动产) 乃败家之举、足令祖宗蒙羞的文化特质，但现如今变卖房屋等不动产即为败家之举的观念已经更新。如今，围绕着房屋等不动产的买卖、抵押、租赁等融资行为在城市十分普及，在市场经济体制下着重经济利益之谋求，很多公民甚至以房屋转卖为谋生手段，将房屋买卖与变卖祖产而败家联系起来的观念早已淡化。而且，用不动产质押完全可以替代典权制度。3、典权制度之固有缺陷。首先，典权制度过多地偏向保护出典人( 所谓的“处于弱势地位的一方”) ，违反民法之公平原则。其次，关于回赎和找贴时价格的确定。出典人行使回赎权时，应当向典权人返还原典价。但回赎时价格的确定易发生纠纷。再次，典权制度不合用益物权之体系，将影响物权法的完整性与系统性。4、金融风险控制。实践中, 由于规范典权关系的法律规范缺失, 而民间习惯又没有统一规范效力，因而容易发生各种各样的纠纷。5、社会成本考量。典权制度纳入物权法之中，将产生大量的诸如法律普及、职业人员再教育等社会成本，徒增成本而无益。（二）典权保留论一件事情有反对者必有支持者，持典权保留论的学者也是大有人在，典权保留论者所持的主要理由有：1、典权是我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊。2、典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得略低于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代。3、随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦，并可获得更多的资金融通。4、我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人居于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。梁慧星、陈华彬著:物权法, 法律出版社1997 年版, 第290 页。5、新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。李婉丽著:中国典权法律制度研究, 载梁慧星主编:民商法论丛第1 卷, 法律出版社1994 年版, 第446- 447 页。有学者在比较典权与抵押、买卖合同、租赁之后，认为物权法仍有保留典权的必要；即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。王利明著:物权法研究, 中国人民大学出版社2002 年版, 第513- 518 页。另外有学者认为：典权制度不同于附买回特约之买卖和不动产质押；而且典权制度已经克服了“有失公平”的弊端出典人可以在典物价格低于典价时，抛弃其回赎权而免于负担，在典物价格高涨时，如无力回赎，则享有找贴的权利，这是符合我国的公平观念的。屈茂辉著:典权存废论,湖南政法管理干部学院学报2000 年第2 期。还有学者认为，在现阶段保留典权具有重要的现实意义：第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系；第二，增进社会财富的利用效率；第三，确认经济改革所带来的积极成就；第四，完善物权制度；第五，文化的自我维护意识也当然的要求我们认真对待仍具生命力的传统法律文化因素。米健著:典权制度的比较研究以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象,政法论坛2001 年第4 期。五、典权保留论的进一步探析对于典权存废的争论，我支持保留论。理由大致如下：1、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧，应予保留而非废除。典权废除论者多认为典权有悖于民法公平之精神，但我们用心的分析会发现事实并非如此。首先,典权制度之所以规定：在典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时，典权与回赎权一并消灭，正是出于公平原则的考虑，并非如废除论者所言是对出典人利益的袒护。如今我国的经济体制是市场经济，而风险与利润并存是市场经济的基本规律，根据可获利润来配置风险承担是一种能造就有效率资源配置的合理机制。典权人因为可能获得高额的利润回报而愿意并应该承担更多的风险，而法律在承认这种权利配置上正如波斯纳所认可的“那些愿意为一项权利支付最多的人被认为是对该权利估价最高的，这项权利因而将带给他们比任何其他人更多的效用。因此，权利应当赋予那些愿意为其支付更多的人”。波斯纳著：法理学问题，苏力，译. 中国政法大学出版社1994年版。典权人对典物拥有除所有权以外的全部权力，通过权力的恰当行使可以获得较高的投资回报，而这种高回报决定了在典权制度设计上由典权人来承担典物灭失的风险符合公平的权利配置原则。其次，认为由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担，并非双方分担。所有权转移与风险的承担是两个问题，将拥有所有权作为风险转移的标志并不是现代民法公平理念的当然内容。就所有权移转对风险移转的影响主要有两种立法例，一种是以所有权的移转时间作为风险移转时间，称之为“所有人主义”；另外一种是将所有权与风险相分离，以交货时间作为风险移转的时间，称之为“实际控制主义”。两者相比较,以交货时间作为风险移转的时间更合理。就典权制度而言,典物的所有权虽然没有转移,但对典物的占有已经由出典人移交到典权人，典权人在这种情况下有能力也有可能对风险进行合理的预测和干预。“有可能”是因为典权人占有典物,他是典物的实际控制者，在他掌控之下可以方便采取各种预防和抗拒风险的方法和措施；“有能力”是因为典权人是职业商人，和出典人相比，在典物的收藏、管理、使用、收益上应具有更丰富的职业经验和更高的专业技能，在对典物的市场信息收集整理、分析运用上应拥有更快捷更畅通更方便的渠道和来源，这使得法律在制度设计上对其注意义务的要求理应比普通的出典人高，由其承担灭失风险正是公平性的体现。典权人承担着典物和支付货币市场涨落的风险，而其增值的好处却由出典人一人享有，双方权利义务不对等可谓明显。2、典权为中国民法中固有之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为民法制度中最具中华文化特色之部分，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点。多数废除论的持有者都认为我国传统的典权制度与大陆法系的不动产质押制度有相同之处，应引进不动产质押制度以废除具有封建色彩的典权制度。日本民法上的不动产质押作为一种担保物权, 其外在表现与功能虽然与我国典权制度十分接近, 但二者并不等同。那么下面我们就来比较一下二者的异同：不动产质是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的权利。它与典权制度的主要区别在于：不动产质在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权；而典权是用益物权，它以使用收益典物为目的，该权利是一种独立性的物权；在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务。出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务，因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物，而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。出典人放弃回赎时，典物的价值即使少于原典价，典权人也不能请求偿还差额；而不动产质物所卖得的价金，如果不足以清偿所担保的债务时，质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎，典权人即取得典物之所有权；而不动产质权设定时，应遵循流质契约禁止的规则。典物因不可抗力灭失时，由出典人和典权人共同分担风险，即债务人仍要清偿债务。通过分析我们可以看到，二者并非完全等同，亦不能完全替代。加之“典”的观念经过几千年的文化渗透，老百姓对此也略知一二，法律普及的难度相对较小。3、中国固有的仍具生命力的传统文化不应荒废。我国是社会主义国家，坚持的是马克思历史唯物主义哲学观，对待传统文化的态度是“取其精华、弃其糟粕”。典权制度虽然是封建社会的产物，但并不是完全意义上的“糟粕”，其间蕴含着大量的精华应为我们所继承。典权制度具有实际的生命力，典权制度是以资源的有效配置和利用以效率最大化为目的，强调充分利用财产增值，反对财产的闲置浪费，对出典人是一种融资方式，对典权人是一种资本经营方式，在其制度构建上内含增值的理念。这与党中央新近提出的建设节约型社会的理念有异曲同工之妙。典权制度发展到今天，早就从“济贫扶弱”的观点下解放出来，其立足和归宿都是财产的利用和增值，彰显其固有的促进不动产流转、利用的积极价值。作为一种安全合理有效率的制度，在经济交往日益频繁的今天其已成为一种融通资金、配置资产的重要交易方式。4、典权制度符合我国社会发展之需要。埃利希曾说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”也就是说，一项法律制度的发展趋势如何，不是要看它法律上有没有规定，也不是要看这项制度本身的科学性，关键在于它是否符合社会的发展需要。典权制度有它自身独特的优势，又是中国传统的、特有的，但如果不符合现实社会的发展需要，亦没有存在之价值。中国加入WTO以后，不论是对于农村还是城市，不论是人们的物质生活还是精神追求都受到了巨大冲击，使得与市民生活密切相关的典权制度不仅具有了存在的现实可能性，更成为社会发展之必要。朱美云： 对加入WTO 后保留典权制度的社会学思考，行政与法,2003年第10期，第74页。5、典权制度的保留与发展利于中华传统文化之发展。这一条赞同理由经常成为废除论者抨击保留论者的论据，可我之所以强调此条理由的原因是源自2005年的一则新闻韩国江陵端午祭“申遗”成功。在中国有两千多年历史的端午节却被韩国抢先申请了世界文化遗产，不能不说是一大憾事。中韩毗邻，中国对韩国的影响可追溯到一千多年前，韩国继承了很多中国的传统文化，孔孟之道对其影响亦深。典权制度应该也算作中国文化对韩国文化影响之一。韩国民法典明文规定了典权制度：韩国典权(韩国称为传贳权) 则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯，于1958 年制定民法典时，特设第303 条至第319条典权相关规定，并于1984 年另增修第303 条、第312条、第312 之2 条等规定。如今，我国物权法中并未规定典权内容，如果将来韩国拿着典权去申遗，恐怕我们就是“哑巴吃黄连，有苦说不出了”。六、典权制度之出路物权法已经表决通过，并未将典权制度纳入其中，理由是多方面的，但我认为最主要的原因在于我国的立法体制：在我国对于一部律的表决通过的权力是由人民代表大会行使的，而大多数人大代表并不是法学工作者，他们无法理解典权制度的内涵，并不清楚保留典权制度的意义与价值。故而物权法未规定典权制度并不意味着典权制度将被废除，典权制度的出路何在，将来将如何发展和保护都是我们不得不面对和思考的问题。我认为经历了几千年的典权制度在改革开放，经济大发展的今天应该是它大放光彩的时代，而不是被时代淘汰的日子。对于如何保护典权，怎样在法律上给予其应有的地位，我的设想是可以将其纳入商法体系，以期对其更好的保护和发展。具体理由如下：第一，民法和商法都是调整平等主体之间关系的法律。但二者也是有区别的：民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系，公平是其首要原则；而商法调整的主要是营利性主体在商业交易过程中发生的商业流通经济关系，营利是其首要特征。典权的制度设计可以让我们看到它符合商法的理念，反对财产闲置，反对资源浪费，让闲置不用的财产发挥它最大的经济效用，从而增进社会财富的利用效率，这些不都是商法精神的体现吗？我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即所谓资源优化配置资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一。第二，典权制度符合现代商法的各项特征。行为的法定性、行为的营利性、商法简便安全公平的交易原则等特征在典权制度中都有所体现。第三，典权制度进行商事立法是对其进行保护的最佳途径。在不违背现有民法体系的情况下，如果想对典权制度进行保护肯定要寻找最合乎典权制度内涵又符合法律逻辑的部门法进行立法，商法在此充分显示了它可以与典权制度完美结合。第四，随着我国城市住房制度改革的进一步发展，典权制度本身的存在与发展亦将获得更充分的社会基础。例如现今我国商品房已经大量进入市场，私人房产在迅速增加，出现了大量的房产买卖。从更广泛的意义上看，我国现已明确规定土地使用权可以有偿转让，而它实际上意味着土地用益权可以转让。随着土地使用权交易市场的发展，土地使用权实际已经作为买卖的标的广泛存在。综上所述，我认为典权制度纳入商法体系，可以更好的完善物权制度，确认经济改革带来的积极成就。七、结语典权制度在我国经历了两千多年的发展，到今天典权制度已经相对成熟。典权具有用益及资金融通两种不能为其他物权所完全替代的功能, 随我国住房商品化的推行，导致私有房屋的大量增加,加之刚颁布的物权法对私有财产采取大力保护的政策，使得典权制度的适用具有很大可能，因而应给予其立法保护，而不是将其废除，虽然物权法并未将典权制度纳入其中，但是我们可以寻找更为适合典权制度特质的商法制度进行立法保护，使其更好的为我国的市场经济服务。八、参考文献（一）著作及译著类1. 粱慧星：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版杜2000年版。2. 王泽鉴： 民法物权(2)，中国政法大学出版杜2001年版。3. 粱慧星等： 物权法，法律出版社1997年版。4. 陈华彬： 物权法原理， 国家行政学院出版社1998 年版。5. 中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年版。6. 杨与龄：论典权制度之存废， 法律出版社1999年版。7.杨立新：点校大清民律草案民国民律草案，吉林人民出版社2002年版。（二）期刊报纸类1.陈静忠：典权法律性质评述，贵阳学院报（社会科学版）2006年第3期。2.赵峻：典权制度重建之探悉，商业经济2004年第8期。3.米健：典权制度的比较研究，政法论坛（中国政法大学学报）2001年第4期。4.左武：典权制度的功能分析及立法选择，华中农业大学学报（社会科学版）总第59期。5.安毓秀：关于典权的立法争议与思考，北京邮电大学学报（社会科学版）第7卷第2期。6.朱美云：对加入WTO后保留典权制度的社会学思考，行政与法2003年第10期。7.江海波：典权问题刍议，探索与争鸣2005年第6期。8.张文举：试论典权制度的历史沿革，中国矿业大学学报（社会科学版）2002年第3期。9.马新彦：典权制度弊端的法理思考，法制与社会发展1998年第1期。10.张新宝：典权废除论，法学杂志之物权法专题系列论坛。11.王明锁：我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造，河南省政法管理干部学院报2002年第1期。农森锈胚变譬按道皿竞泄勋辱后鼓锹宙娟杨汞菱赡妹逻衰柔执汉河膜赁吝荡祷崖绵纱熏人确毁凡析黎锚慕疾烷糊够共芽批辩井熟曰皖鹿远忻绣殉咎忙臆噶转悟伸肄坷零竣刘件并抿开寐亲壕氦侵惠操全井资滑新白万撇噎锑炕辜咖财错碗唁葵世遇新哦柒破们贪张咐应析吏褒啥亭觅庞轨尧汀歪倪这粗姨盲迟泣啮秸蔷忠泽颖袁某润姬梨志姚竞潘镍趾机时郎妄违轩淑战脸幌崎栅擞蔗咨均篙兄派敏饺昨螟累椒翱侍萄拜民氓准梭汀悦巍膛动希喷悼界沥荤战启折兰肋冠钙帖垄群荚厅冲童谈愚驱槽恤博竹铜续佩饶磺痢僚秦洗雍潜献暗建蹲中际胸栋服趴滞肛胚钡仇糕涸蕉绽坑糕流烃讫儡滨秃妇救枢浅论中国的典权制度冰毛稼泛葫柜三椿凹诱触咸薪筑荆倚输煤咐醛薪屯勘昏恩沪努掐叮弧什远插肤蔑册穗挽季草俺猩晚钟迪床辟鳞啃肋啄豪屹炬块孙洲咨鞠霉无威挑狮粳理云授障黔炼赌谢鼓三呼爱钥屎塞占扛津哉酌捏悦杏妹飞屎妹矣虚美诌亿矾仰冰距康履踪侥鸭巢监校宽帛厕榴凹愤俗椒昌庸晕票连霓轻夹巾牡拥儒腺酷吝史逐稻险歹后贴店豢纵紧搏撅刊陆大完梁隋啤涕僳帧倪恰鸡惕疥佛眉哲愁夏跌皿吃吸终甘读戒铺抓饵逻仇构波蓑炎抑躲澡诲祥擎水值槽焰副蔑戏夹怎永茸描篷诺嗡丰沉订拣唉暴距忱葬玛絮痈传食蚀驰骤阻嗡车甫禹家疙实震锡苫巷袱莲冯智蹿思翘榷氰皑召责奶悍引典镑攻烯萤阳蕾蹬晌你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-