HR应当正确认识无固定期限劳动合同.doc

无固定期限劳动合同不是铁饭碗易才集团人力资源发展研究中心主任 翟继满在劳动合同法立法过程以及实施过程中，关于无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”的争论一直是一个焦点所在。什么是无固定期限劳动合同？什么是铁饭碗？无固定期限劳动合同到底是不是“铁饭碗”？什么是“铁饭碗”有点年岁的人都知道，“铁饭碗”那是计划经济时代的特定产物，意思是在计划经济时代，只要一个人一旦与公有制企业建立了劳动关系，企业（实际上是国家）就要对职工负责一辈子，企业破产了还要安置职工到其他公有制企业工作，职工退休了还要有退休办负责他们的生活，直到职工死亡企业还要负责丧葬和遗属的生活问题。就业进了单位，就类似于“保险箱”，只要没有极其特殊的原因（比如被追究刑事责任），哪怕是出工不出力、耍滑都不会被解雇。而反观当时的规定（比如国务院公布改革劳动制度的四项暂行规定）也并不是“禁止解雇”，只是公有制、人民当家作主、全民所有制、主人翁意识等等人们的观念使然。据网上资料显示，国务院劳动合同立法专家组首席咨询专家董保华11月22日做客人民网强国论坛时表示，无固定期合同等于铁饭碗。董保华说，铁饭碗是一个形容词，可以给它不同的含义。如果把铁饭碗定义为解雇非常非常的困难，应该认为我们国家搞的无固定期限合同是铁饭碗。由此看来，“铁饭碗”是一种社会“现象”，是结果，而不是法律规定，其核心内涵在于“解雇非常非常的困难”。什么是无固定期限劳动合同为了规范用人单位不再滥用劳动法第条以消除劳动合同短期化，劳动合同法在制度上引导无固定期限劳动合同。但是无固定期限劳动合同是“没有明确终止时间”的劳动合同，没有明确顾名思义也就是期限可长也可能短的合同形式，根本不能够简单地等同于“长期合同”、“终生合同”。从解雇的难度来看，较之劳动法框架下是取消了用人单位有选择地“到期终止”的主动权，但是只要出现法定条件，比如员工严重违规、不能够胜任工作、协商一致、客观情况出现重大变化等都可以解除或终止。这么看来，“无固定期限劳动合同”是一种法律规定，是一种制度安排，而不是“现象”、“结果”。社会上争论无固定期限劳动合同是不是铁饭碗，其本质是讨论“无固定期限劳动合同”这种法律规定之后会不会导致“铁饭碗”现象重现：劳动关系的解除很难很难。 “铁饭碗”时代同劳动合同法时代后的“规定”异同通常认为，中国的市场经济开始于上个世纪九十年代初。特别是1992年10月召开的中国共产党第十四次代表大会，确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，改革后的中国国民经济核算体系、职工的终身制身份制全面转向劳动合同制（劳动法颁布实施）等各个领域的标志性文件、规范于19931995年陆续得以确立。那么我们可以理解上个世纪80年代末之前都可以归为“铁饭碗”时代。既便是拿上个世纪80年代末“铁饭碗”时代关于解雇职工规定相对明确的末期来说，具有指标意义的规定应该是1986年9月9日国务院公布改革劳动制度的四项暂行规定（即国营企业实行劳动合同制暂行规定、国营企业招用工人暂行规定、国营企业辞退违纪职工暂行规定和国营企业暂行职工待业保险暂行规定），单就“规定”而言，职工也并不是不能被解雇。可是从现象上、从结果上看，正如我们看到的解雇是如此之难。为什么有这种反差？不能忽视，“铁饭碗”的不能解雇之现象，有其深刻的时代背景：计划经济。在这种时代背景下，主要影响能不能解雇职工的并不是什么规定，而是观念。在计划经济时代，包括改革开放之后乃至实行市场经济之后的很长一段时间，多数民众都抱着“生是单位的人，死是单位的鬼”的终身制观念，道理很简单，当时的企业大多是国有全民所有制或者集体所有制，职工本身就是当家作主的主人，我是主人你怎么能将我朝地出门呢？何况，由于我们国家的政治体制原因，在很多情况下职工特别是国有性质企业中的职工跟企业有什么争议根本不是理性地依靠“法”来解决，而是感性地拿“情”说事，他们也往往不是通过司法途径，而是“上访”。在中央以及地方各级官员的干预下，本着大事化小、小事化了的原则，通过上访或者类似非司法途径比之通过司法途径，职工获得的利益会更大。因此，“铁饭碗”是一种“现象”，是特定时代的产物，其本质特征是解雇不了，其根源在于人们的观念。再看看劳动合同法关于劳动合同期限以及解除终止的相关规定，同改革劳动制度的四项暂行规定加以对比，也许会发现区别并不大，就以此得出劳动合同法在这些方面的规定回到了“铁饭碗”时代。事实是这样吗？事实上，当今随着市场经济、法制观念等对人们观念影响的不断深入，劳动关系的处理已经有明显的理性回归趋势，越来越多的劳动争议通过司法途径得以解决就是明证。即便是无固定期限劳动合同，即便是有关规定跟“铁饭碗”时代规定没有什么大的区别，但是想要解雇却又解雇不掉无计可施的“现象”已经不复存在。当然还有国企改制导致个别员工重新安置、合资企业中的中方工人劳动合同解除或者终止，有一定数量的职工仍然选择上访等非司法途径解决问题，但那显然是少数。从现象、从结果上来说，劳动合同法的规定不会使得“铁饭碗”现象也就是想解除的解除不掉重现。时间会证明这一点。所以，劳动合同法时代下的无固定期限劳动合同决不是“铁饭碗”。法律调整的四个阶段法律常识告诉我们，法律调整分为四个阶段：立法、解释、实施、救济（有说监督监查）。如果说研究立法，应该就法的精神就事论事，不能扯上其他现实中的“现象”而对法条或法的精神说三道四。在世界各国，立法都是独立的，比如都是由国会或者议会等立法机构完成。甚至不允许非立法人员在立法的场所发表言论（比如美国严禁议员之外的普通大众在国会会场自行发表同立法有关的观点），因为要防范所谓的“广场效应”。这应该很容易理解，比如说高速公路不允许超速行驶，不论交通警察在实践中是否严格执法，高速公路上的限速规定都不会取消，也不会因为是否严格执法而有所收紧或者放松。但是反观研究诸如“铁饭碗”这种“现象”、“结果”，却不能不综合考虑立法、解释、实施、救济等所有环节，甚至包括人们的思想观念等其他因素。讨论无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”，就是对现象本身（从结果角度）加以对比。在“铁饭碗”时代，尽管有各种规定可以解除劳动关系，但是由于体制、观念等因素在结果上表现为“解除终止十分困难”，就好比进入了“保险箱”。但是在劳动合同法时代，因为人们（至少多数国民）的观念上发生了翻天覆地的变化，从结果上看，大多数人都会选择并尊重司法途径解决问题，即便是无固定期限劳动合同，即便是有关规定跟“铁饭碗”时代规定没有什么大的区别，但是想要解雇却又解雇不掉无计可施的“现象”已经不复存在。所以，劳动合同法时代下的无固定期限劳动合同决不是“铁饭碗”。中国的解雇跟外国解雇相比，哪个国家更难？有长期研究劳动法的学者说，“国外的绩效管理制度是以雇佣自由的法律制度为基础。例如美国实行任意雇用制度，在法无明文禁止的情况下，雇主可以在此之外自由行使解雇权，。德国要求雇主解雇员工必须要有正当理由，法国要求雇主的解雇理由必须实际、严肃并非常重要，日本要求解雇必须有合理原因，在这种解雇保护较少的法律环境中” （董保华：人力资源管理的软着陆，），“笔者曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定，还没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度” （董保华：论我国的无固定期限劳动合同）。对此，我向多位留学法国、英国、日本、德国并取得所在国法学博士或硕士、并且现在从事劳动法研究探索的人士求证，他们几乎是众口一致地告诉我，在他们各自留学或者居留的国度，关于“解雇限制”的明文规定确实不如中国书面规定多，但是实际情况是对于直接雇佣的员工“解雇限制”肯定要比中国严格得多。原因就在于，与中国不同的是，世界各国不论是大陆法系国家（代表是法国德国）还是海洋法系国家（代表是英国美国），在劳动法领域都很重视“判例法理”而不仅仅是“成文法”。雇主解雇员工在德国要达到“正当理由”，在法国要达到“实际、严肃并非常重要”，在日本要达到“有合理原因”，比之中国司法实践中符合“出现法定情形”的标准，无疑要严格许多、复杂许多（比如中国目前司法实践，公司因为员工严重违规进行惩罚性解雇时，仲裁员或者法官判断员工的违纪程度是否达到“严重”程度往往看公司规章制度中是否载明，只要该规定不是太离谱，程序上内容上都合法即可）。即便是最为“契约自由”的美国，解雇也并不是像有的学者所称的那么容易。旅美学者薛涌在南方周末撰文无固定期限劳动合同会把工人养懒吗？中也谈到，“再看看欧洲的主要工业国家，政府对解雇工人有严格的限制，名义上没有终身雇佣，实际上也差不多。美国是雇工制度最灵活的国家，但各种法规也把企业管得很严，失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些有钱的负心汉老板的话：他们炒了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易！也就是说，老板把办公室的秘书解雇，比打离婚还难。这话有些夸张，但多少反映了社会现实。可以说，主要的发达国家，在雇工制度上都不如中国这么自由。人家的竞争力哪里来的呢？”中国的即便是从事劳动法研究多年的学者也不得不面对这样一个现实：中国尽管“书面规定”较之其他国家严格，但是在法律的监督和救济阶段，由于中国的法官队伍和仲裁员队伍多数法律素养比较低，不能像主要市场经济国家那样严格依照法的精神严格执法，根本没有通过综合考量进行自由裁量的能力，更没有形成判例法理形成的“社会一般认可”，远没有类似日本的“劳动争议调解委员会”的第三方综合判断。而且这种情况还会持续很久很久。因此，理论上关于解雇限制的书面规定中国比其他国家严格，事实上在司法实践中的解雇行为中国要比其他国家容易很多。谈解雇难度更多的是从现象上、从结果上对比才有意义，这需要综合考虑立法、解释、实施、救济乃至观念等各个方面。仅仅通过“明文规定”来对比世界各国关于“解雇保护”哪个国家更严格甚至得出“没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国”的结论，并以此来让大家相信现阶段无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”，显然是不够严谨的。就算是长期合同业也并非一无是处前文说过，无固定期限劳动合同是没有“明确”终止时间的劳动合同，没有“明确”，顾名思义也就是期限可长也可能短的合同形式。换句话说，无固定期限劳动合同不过是：不希望原本是长期存续的劳动关系，劳动合同确要一年一签不断续订这种不正常现象。毕竟，短期合同会给劳动者的安全感带来负面影响，劳动者对于合同到期后能否续订没有底，出于生计考虑必然会在合同到期前做出其他打算，这对企业也不利劳动者不能够全身心投入工作特别是长线的工作打算能对谁有利呢！因此，将无固定期限劳动合同仅仅理解为是长期合同、终身合同是片面的，导致企业的恐慌纷纷将无固定期限劳动合同视为“洪水猛兽”是不恰当的。不用想也可以得出一个结论，日本“终生雇佣制”比之中国的“铁饭碗”当然有所不及，但是比之无固定期限劳动合同，解雇的难度不知道要困难多少。事实上，即便是倍受这些专家诟病的日本“终生雇佣制”，也并不是像他们声称的那样一无是处。诺贝尔经济学奖得主Robert Solow专门研究雇佣、工资和增长问题。他曾评论说，日本的终身雇佣制度，在整体上比美国灵活的雇工制度更有效率。因为在这种制度下，老板知道职工一辈子要给自己干，于是从职工一生的生产力着眼，不停对之进行培训，美国企业则对职工只使用不培训。这是日本工人素质高于美国工人的原因。其实你观察一下那个时代的日本就知道，日本职工不仅不懒，而且超时工作、以厂为家，甚至出现过劳死的问题”。结论如果说无固定期限劳动合同解雇难度高于原来劳动法时代了，完全可以；但是就解雇难度而言，综合立法规定同司法实践人们观念等多方面考虑，跟计划经济时代的“铁饭碗”绝不可能同日而语！如果说人力资源管理者面临更大的挑战要提高管理的精细程度了，完全可以；但是只顾情绪宣泄地等同于“铁饭碗”误导大众，弄得不明就里的企业管理层和视“无固定期限劳动合同”为洪水猛兽，甚至有的不惜拿出几十个亿来避免“无固定期限劳动合同”（最终也没有能够避免，算是发了奖金）、众多不明真相的企业纷纷裁员，多年以后回顾一下，是否会多一些冷静后的沉思。