股份代持风险梳理.doc

“蒙面”股东隐身创业板 股份代持暗藏多少玄机11月18日，创业板股票再度集体走强。创业板批量“制造”的数十名亿万富豪，于股价沉浮之中感受着纸上富贵的兴奋和刺激。然而，又有多少百万乃至千万富豪，正戴着面具，不露声色地站在一边同享着财富盛宴呢？此前，吉林一名20岁女大学生因持有创业板上市公司股份，引起轩然大波，被公众质疑为代持股份的漂亮面具。而从一些创业板企业公开披露的信息来看，股份代持现象确实存在，有公司股东曾因股份代持引发纠纷而诉诸公堂。而不少代持人曾发表承诺否认过代持，如果不是出现了纠纷，公众永远无法得知股份的真实持有者身份。公开信息还显示，一些创投机构曾在公司上市前一年甚至几个月前参股。业内人士认为，不论是股份代持现象，还是创投机构“火线入股”，虽然不能认定一定存在非法利益输送，但还是给公众留下了“PE(私募股权投资基金)腐败”的联想空间。创业板推出之初，证监会就强调要严防PE腐败。深交所上市委还高度关注部分公司过会前六个月内进行增资扩股或控股股东转让股份的情形，并对首批存在上述情形的五家公司(特锐德、网宿科技、中元华电、吉峰农机和金亚科技)进行重点关注并提出反馈意见。公司相关股东根据上市委的反馈意见，已经承诺自工商登记变更之日起三十六个月不转让所持新增股份并在上市公告书中予以披露。 多名业内人士认为，上市过程中存在的灰色甚至黑色问题，还是因为市场定价过高。最终，市场的问题要靠市场来解决。隐身幕后的“蒙面”股东 股份代持在一些公司确实存在，而且代持人还承诺其所持股份权属清晰，为本人真实持有，不存在代持、信托持股情形在创业板首批上市公司中，首先被质疑的是西安宝德。其招股说明书显示，2009年3月19日，就在其过会前半年左右，该公司大股东赵敏将所持的占公司注册资本4%的出资以60万元的价格转让给赵紫彤。经过资本公积转增股本，赵紫彤持有西安宝德180万股。按照11月18日收盘价计算，这名女大学生身价已接近8700万元。招股说明书还显示，赵敏和赵紫彤并无关联情况。西安宝德中介机构刊登声明称，认定赵紫彤母亲许某系赵敏朋友。银行凭证表明，赵紫彤受让股权的资金通过其个人银行账户支付，且资金主要由其母亲许某提供，为许的自有资金，资金来源合法。中介机构认为，根据相关当事人出具的承诺函及陈述，以及律师的适当核查，该次转让不存在以协议、委托、信托或其他方式代其他单位或个人持有的情形，亦不存在涉及利益输送的行为。在首批登陆创业板的28家公司中，新松机器人公司某股东在2007年的一场官司也揭示了股份代持现象的冰山一角。在新松机器人公司的发起人股东名录中，汤晨滨持有80万股，占总股本的2%，这是汤晨滨在经历了一场官司后才争取到的权益。2000年1月，汤晨滨与辽宁科技成果转化公司签订投资协议，约定前者通过后者投入新松机器人公司100万元，占股本的2%。但汤晨滨的这一隐名投资在长达7年时间里始终得不到正名，最终不得不以诉讼形式加以解决。2007年7月13日，沈阳市沈河区人民法院作出民事判决书，对原告汤晨滨与被告成果公司股权纠纷一案做出判决，确认汤晨滨为机器人的股东(发起人)，持股数额为80万股。成果公司持有机器人发起人股份数额则由160万股变更为80万股。另一家创业板公司华谊兄弟也曾遭遇股东代持存在争议的问题。招股书显示，2008年3月，娄某以1650万元对价认购华谊兄弟550万股，持4.3651%股份。当年2月29日，娄某与自然人方某签署协议，确认娄某承诺将其持有的发行人550万股股份中的200万股转让给方某，股份转让价款为2222万元，后者亦已委托其控股的汕头某公司支付了价款，但娄某未依约将前述股份转让给方某，亦未将前述股权转让价款返还给方某，双方遂引发争议。为解决该股权争议，经三方协商，2009年4月，由华谊兄弟大股东王忠军以2242万元收购娄某所持股份，该股权转让价款用于偿付娄某欠付方某的本金2222万元及利息20万元，娄某将其持有华谊兄弟550万股份全部转让给王忠军。值得注意的是，娄某也曾出具承诺函，承诺其所持股份权属清晰，为本人真实持有，不存在代持、信托持股情形。正因为如此，股东承诺函的可信度究竟有多高受到了市场人士质疑。还值得一提的是，另一家创业板公司的大股东曾在一年前将股份转给30多名外部自然人，而这些自然人身份并未得到完整披露。如果从股份锁定期来看，不排除其有规避股份锁定期的考虑。抢食馅饼的创投机构 多数创投参股或受让股份定价的市盈率水平在8-10倍左右，基本属于正常水平。也有一些创投或券商直投机构是在公司上市前一年内利用增资机会入股的与赵紫彤一样，被“馅饼”砸中的还有一些创投机构。创业板首批28家公司的招股说明书对最近一年来的股份变动情况进行了披露。从具体披露情况看，多数参股或受让股份定价的市盈率水平在8-10倍左右，基本属于正常水平，但也有一些创投或券商直投机构是在上市前一年内利用增资机会入股的。如招股说明书披露，特锐德于2009年6月20日引入青岛市崂山区科技风险投资有限公司和天津华夏瑞特地产投资管理有限公司，新增股份500万股由崂山科技风投认购333万股，华夏瑞特认购167万股，每股认购价格为5.30元，按2008年净利润及总股本计算的市盈率大约是8.7倍。不过，就在公司确定增资之前一日，国务院决定在境内证券市场实施国有股转持政策，崂山科技风投和特锐德骑虎难下，由于特锐德拟招股3360万股，崂山科技风投所持有的特锐德333万股将被迫全部转持予全国社会保障基金理事会，本利尽失。相比之下，华夏瑞特就要幸福得多，仅3个月后特锐德所确定的发行价格就高达23.80元/股，发行市盈率大约是39.08倍，其账面收益率就高达3.49倍。在最近一年内发生股权变化的创投还有更特别的情形。比如，网宿科技招股书显示，2009年9月2日，创东方安盈将所持发行人股份以7.1元/股的价格全部转让给创东方投资，同一日，达晨财富也以7.1元/股的价格将其所持发行人股份全部转让给达晨财智。这是因为创东方安盈和达晨财富均是有限合伙制创投，由于相关部门尚未出台关于有限合伙企业可以成为上市公司股东的新规定，为避免其企业性质妨碍网宿科技申请IPO上市而采取的相应措施。此外，创业板公司选择的创投各不相同。有的会选择市场影响力大、实力强的创投，如深圳创新投、达晨创投、招商局科技、北京科技风投、中比基金等，或是选择券商直投机构如金石投资、海通开元。也有一些创业板公司会选择一些不知名的创投作为战略投资者，如参股汉威电子的宁波君润、参股金亚科技的长沙鑫奥、深圳杭元福，参股探路者的上海力鼎等。有业内人士认为，这些企业选择“默默无闻”的创投机构，有的是看中创投机构的相关产业背景和行业内人脉关系，有的则是因为这些创投投资条件宽松，未提出具体目标要求，也不去干涉企业管理。但有一家创业板公司在招股书中明确表示，向其增资的某创投机构是公司所在地高新区管委会推介的。难下定论的“PE腐败” 一位业内人士称，要判断创投机构的“火线入股”是否存在非法利益输送，就要重点审核创投机构进入后做了哪些基础规范工作不论是创投机构在公司上市前几个月的“火线入股”，或是20岁女大学生成为股东，创业板公司股权变更中的一些“蹊跷”之所以备受公众关注，是因为触动了“PE腐败”这一敏感神经。信中利投资董事长汪潮涌对“PE腐败”有一番描述。他说，有一批不叫做PE的经理或者投资人运作得很好，这批人能知道好公司的上市时间表，通过关系拿到上市前这些公司的投资额度，然后把额度加价卖给别人。 实际上，包括监管部门在内的社会各界对突击入股拟上市公司、利益输送甚至权力寻租的问题都非常敏感，尤其是上市公司最近一年的股本变化，包括获得股份的法人或自然人身份、获得股份的价格，都会引起各方高度关注。监管部门规定，创业板公司需要在招股书中披露最近一年的股本变动情况，并在创业板发行申请受理前夕，多次强调在创业板发审工作中要特别防范PE腐败，对新增股东的持股变化、取得的价格、方式、时间等要加以披露。多位市场人士认为，从创业板28家公司披露的招股说明书来看，即便可能存在股份代持以及创投机构“火线入股”，也不能因此就认为涉及“PE腐败”。 深圳市创业投资同业公会秘书长王守仁认为，“PE腐败”首先在概念上就有错误，此概念把真正从事创投的机构也列入其中，一棒子打倒一大片。他认为，监管部门提到的上市腐败行为，准确的描述应是个人或机构利用合法手段，如股权投资方式投资非上市企业，从而进行非法的利益输送。如何界定“非法利益输送”？多位保荐代表人及创投人士认为难度很大。他们不约而同地提到，民营企业的成长壮大与当地政府有着千丝万缕的联系。到了上市“摘果子”的时候，利益输送的可能性是存在的，这种方式可能表现为股份代持。不过，某券商投行负责人王平(化名)认为，代持并不是行贿的优选方式。因为这种方式的风险很大，实际持有人没有保障。而且，作为政府官员来说，有把柄握在别人手里，随时都有风险。他认为，自己接触的拟上市创业板企业股权结构不清晰、股权代持问题确实比较突出，但并不涉及腐败问题。代持的拟上市创业板公司很多是科技型企业，有的实际控制人自己懂技术，但考虑到公司内部利益平衡等种种问题，他们会找家人代持股份。另一位从事保荐行业近十年的证券公司负责人张兵(化名)认为，一些股份代持是因为法律法规的限制而不得不进行的安排。如企业原始股东有1000人，而根据上市时股东人数不得超过200人的规定，一些股份就必须找人代持。此外，基于不愿露富的心态，一些大股东也会找人代持股份。对于某些创投机构“火线入股”是否存在猫腻的问题，业内人士的看法并不一致。某券商投行负责人李萧(化名)认为，企业最需要钱的时候不是在上市前三年，而是在企业刚度过生存期的时候。如果在某家企业上市前夕，有机构通过股份安排进入，这就可能存在问题。尤其是上市企业引入的一些专门投资机构，不能给企业带来生产经营、市场开拓方面的帮助，其引进的目的值得推敲。不过，创投业内一位资深人士认为，就算在上市前几个月，有创投机构进入上市企业也是正常的。因为上市过程漫长且具有不确定性，一家创投企业半年前进入这家企业，未必确认该公司半年后会成功上市。他还认为，改制和上市辅导对于拟上市企业来说，是一个艰苦、细致的规范过程。在这个过程中，有些企业通过引进创投融资，目的在于进一步扩大业务、创造更多收益，以便IPO后能获得更高股价。这种安排就好比孩子高考前补课一样，并不存在问题。此外，创投机构在公司上市前进入也有很大好处，能实质性地帮助企业规范运作，有利于企业上市后持续长远发展。要判断创投机构的“火线入股”是否存在非法利益输送，就需要重点审核创投机构进入后，做了哪些基础规范工作。如果什么都没有做，那就带有利益输送的嫌疑。他还指出，对于优秀的创投机构而言，会有过往业绩可查。假如一个创投机构在入股前“火线成立”，并火线进入一家优秀的拟上市企业，那就应该重点关注。腐败现象的确会个别存在，但从招股说明书中很难看到蛛丝马迹。“哪怕某些上市企业真存在非法利益输送，表面上也一定会有很圆满的解释。”张兵直言不讳地指出，如果这些破绽能在招股说明书上找到，要么是这个企业太胆大妄为，要么就是保荐人水平太差。他说，上市公司股份变化是审核中的常规问题。股份为什么要转让、转让价格如何制定、转让价款怎样支付，都是保荐人必须向发审委汇报的问题。对于那些频繁转让、低价转让、莫名其妙的转让，发审委都会重点关注反复询问。“如果企业有心进行这方面的安排，保荐人很难察觉。”李萧认为，企业给出的一些非常合逻辑的解释，也许根本不是那么回事。上市涉及巨大利益，企业可能会将股权突击转让给一些对上市有关键帮助的人，就连一些风投机构，都很可能涉及代持安排。特别是好的企业，某种程度上可以说，它们挑选风投就是送钱给这些机构。不过，这一切从公开的文件、正规的法律途径来看都很难找到破绽。某银行投资银行部一位负责人也表示，他们发放贷款扶持一家企业“长大”后，将通过指定某家创投机构低价进入这家公司，然后在公司成功上市后从创投机构那里获取部分利润。利益输送的可能路径 一券商人士认为，腐败更容易出现在国企民营化过程中。此外，民企对各种利益关系的平衡也易出现非法利益输送多位保荐人还提到一个共同感受，即作为上市的民营企业老板，往往非常珍惜自己的股份，不会轻易转送出去，股份的转让肯定有各种理由。如果通过正常的程序将股份赠予他人，从法律法规上来说没有任何问题。某创投业人士认为，容易出现非法利益输送的情况有三种：第一，某些国企或国有控股企业策划上市，国企管理层本身不可能得到上市溢价的好处，于是通过增资扩股使亲朋好友进入公司持股，然后在上市后套现。第二，因锁定期等严格规定，民企实际控制人短期内不可能套现。他们中的不少人创业很多年，为了提前享受生活，可能会增资扩股，让亲戚朋友代持股份，这些股份的锁定期往往为一年，一年后部分股份就能提前套现。这被称为“二元行为”，即在保持控制权的同时把股份提前变现一部分。“二元行为”往往出现在上市前一年或半年，此时保荐人已进入公司，上市可能性非常大。第三种，企业在上市辅导期增资股改，为极个别身份特殊人士进行一些股份安排。这些人或许在企业成长过程中起到很大作用，不进行利益输送企业在当地的日子会难过，考虑到直接贿赂的风险，于是选择了这种手段。张兵认为，腐败更容易出现在国企民营化过程中。此外，民企在发展壮大过程中也有很多事情要处理，上市后相关利益方需要进行平衡，而涉及的相关利益方不仅仅是对上市起到关键作用的人。比如，某企业从事医药行业，但子公司投资房地产，那么需要平衡的还涉及到房地产业务开展过程中的各种关系。他认为，要对股权转让过程中的一些现象进行重点关注。比如，在上市前夕转让的部分股份市盈率多少、转让价是否过低。如果在前后不长的时间内有过几次股权转让，股权转让价格却大相径庭，对这种情况以及这些股份持股人的真实身份要重点关注。再比如，某些企业以前上会没通过，通过股权转让引入“高人”后通过了，那么引入的“高人”是谁？为企业上市作了哪些具体工作？导致企业以前未过会的问题是不是真的得到了解决？“高人”进入的价格是怎样的？这些都值得仔细推敲。亟待求解的“辛酸幽默” “上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。在加强监管的同时，也要着力市场化改革在一些学者看来，PE腐败是一个“令人心酸的中国式幽默”。他们认为，即将上市的企业之所以出现非法利益输送，一是为了让企业更快实现IPO，二是IPO的高溢价让寻租有了空间。而这种高溢价的产生，缘于资本市场的供求失衡。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，被多位业内人士认为是命题求解的一个基本原则。一位知名创投人士提议，应加大“PE腐败”的成本。比如将某些股份锁定期延长、对获利征收部分所得税、对违法违规行为给予经济刑事双重处罚等。还有创投业人士指出，对于可能存在的非法利益输送，保荐机构应“追查到底”，审查持股者的身份是不是真实，是不是存在代持，而不能仅凭股东的个人承诺为依据。在审核创投机构进入拟上市公司时，应考察其给企业带来了哪些实质性的规范，这种严格核查也有利于规范创投行业，促进优质创投机构的成长。不过，多位保荐代表人认为，难以担负追查到底的“重担”。某证券公司投行负责人透露，2007年深交所就给他们出了关于PE腐败的命题。然而，他觉得很难从中介机构的核查和市场制度建设方面去防止所谓PE腐败。他认为，这种腐败也是权力寻租必然导致的结果，只不过是一种新的表现形式而已。不管它是权色交易还是权钱交易还是PE交易，都属于腐败问题，应该“该谁管谁管”，而不应是资本市场所要承担的重任。“保荐人只能在能力范围内调查。”张兵认为，如果发现股份转让异常，保荐人有尽职调查的责任，并在招股说明书中予以披露。调查持股人的身份也是尽职调查中的常规程序，包括让持股人提供书面承诺书、到工商部门去查股份变更情况、到银行去查股权转让资金的对账单等。然而，保荐人也只能查到这一步，如果背后再有其他利益而公司又存心隐瞒，根本核查不了。尤其是不参与公司管理的小额股权转让，就好比公司老板私下馈赠礼物，没有办法核查清楚。李萧更是明确表示，让保荐人或发审委来完全承担这个责任，第一，拿不到证据；第二，即便拿到证据，能采取的措施也非常有限。他认为，此种腐败形式的存在不是仅通过行政力量就能解决的。在全球成熟的资本市场，平均每五只新股上市就有一只当日会跌破发行价，因为它们的定价比较合理。在香港，经常有新股因认购流产而无法发行。而在内地，因处于资产膨胀期且供求关系失衡，发行市盈率过高。他认为，市场的问题最终要靠市场去解决，创投是个新生事物，要关注问题，不要采取过激措施去打压。股份代持风险一、股份代持协议的内涵和效力所谓的“股份代持协议”就是股东将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记，同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持，双方的股份确认协议就是“股份代持协议”。对代持股份的，目前的公司法规并没有进行明确的规定，当初产生代持股份的现象主要是在改制时突破公司法有限责任公司股东不得超过50人的限制规定，帮助职工拥有单位股份，故而采取了“职工持股会”类型的代持方式，但法律对此并没有明确的处理规定。目前有部分技术性的私营公司也参考“干股”形式，对中层管理员及重要技术骨干采用代持股份的利益捆绑模式。关于“股份代持协议”的效力，并不是简单的判断有效或无效,需结合其他情况综合考虑。有的公司有一个内部的公司章程，将代持情况进行了确认，那么“股份代持协议”应该是有效的。如果没有类似公司章程的，那么光有“股份代持协议”是不够的，应该还要有股份转让协议，并经其他股东认可，那么按隐名股东的司法解释，应该也是有效的。二、股份代持协议的原因产生代持股份的原因一般有以下几种：一是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。所以，找别人代持股份。二是为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份。三是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份。四是有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。三、股份代持协议对双方的法律风险不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持协议会是合法的。但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的。这样对委托人和受委托人就会产生如下的风险：一是登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，它并不是真正的出资人。但是，股东资格的确认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。此时，真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。二是当代持股人出现特别的意外情况离世，代持股人名下的上述股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来，付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。三是有的真实出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。显然，道德风险巨大。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。因此，即便公司发展前景很好，利益非常巨大，对自己不能实际控制的出资权利，还是不要参与。四是对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。因此，对于基于各种原因以股份代持形式出现的交易，在很大程度上都存在诸多不确定因素，法律风险也很大。专业律师建议：股份代持形式出现的投资和交易是下策，尤其是在拟上市公司或上市公司的股权投资中，由于增加了证监会等法定监管机构的监督，这样的法律风险会进一步加大，因此建议投资者除非没有选择，否则不要轻易选择代持股份的形式进行投资。涉及到股份代持的具体法律问题时，如协议草拟，交易设计和风险控制，还应当在行动前咨询专业律师的意见。如何防范代持股隐名投资的法律风险(2010-11-12 17:26:20) 代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中，而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时，实际出自股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。代持股份出现的原因主要有一是真实投资人不便于公开自己的身份，比如国家机关工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员。二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做好法律风险防范，这种方式还是可行的。一、实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。二、代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。三、代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。（一）股权质押担保。物权法颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。（二）签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。（三）明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。（四）排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。（五）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。（六）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。（七）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。代持股份的财务及税收问题代持股份作为一种股权处理方式在实务中是存在的，我国立法和司法机关并未出台相关法律或司法解释。从合同法理解，大多属于委托代理关系，法律并未禁止【私法自治，你的股票你行权，别人不会干涉你的，因此代持股是客观存在的，没有什么值得大惊小怪的，但是，如果你让代持人以其名义进行股权登记，那么此时就很难分清楚，到底是真是持有还是股份代持了】；但公司法，公司注册资本登记管理规定的规定，股东或者发起人必须以自己的名义出资，股份公司仅承认登记在股份公司股东名册的股东的权利义务。IPO审核时，往往也关注代持股份问题，会要求股份公司出具无代持股份的声明。【我国的公司法实践基本上是不认可匿名股东的，因此要求出资人必须实名登记，实际工作中出现的股份待持往往都是规避法律的结果，特别是规避法律对股东人数的某些限制或者对股东身份的某些限制。代持股的出现有点名不正言不顺。您本来想用股份待持来规避民商法规范，得到了某个方面的好处，日后，让你在其他地方吃点亏是很正常的，这就是一种平衡。鱼和熊掌往往不可兼得】税收方面如何处理？税法并没有这方面的规定，只能根据税收原理进行分析。假设：A公司出资300万元（其中100万元代B公司持股），于2008年度投资于C公司，2009年度分配股息15万元（A公司占10万元，B公司占5万元），C公司于2010年度上市，A公司转让该股票，取得投资收益1500万元（A公司占1000万元，B公司占500万元）。问题：1、A公司的长期股权投资如何列示，300万元还是200万元？2、股息15万元如何列示及返还B公司？3、转让C取得的投资收益，如何列示，如何返还B公司？一、 按形式重于实质进行处理。根据公司法对于股东的相关规定，税局对于代持股份的处理意见，倾向于形式重于实质，即C公司记载的股东为A公司出资300万元，因此相关的账务处理及税收在此基础上进行。【税务局哪有功夫替你去核实隐名股东是谁？哪有义务替你去核实？根本就不能说税务局倾向于形式重于实质。税务处理终归讲究一个真实可靠的合法凭证。既然公司工商登记记载的股东只有一个，我当然只能承认一个股东，就是实名登记的这家。你说你是股份代持，你会煞有其事的拿出你的代持合同，甚至你为了让人感觉他的确是真的，你还请人做了公证。其实公证简直就是白搭，他如何会证明这个本质？即使公正了，也是瞎胡闹】1、 A公司收到B公司投入的100万时，先挂其他应付款-B公司100万。【借：银行存款 100万 贷：其他应付款B 100万】2、 A公司收到C公司分来的股息15万时，全额确认为A公司的免税收益，并按深圳税局的规定进行免税备案。返还B公司时5万元时可冲减其他应付款-B。【我不赞成将返还的5万元冲减所谓的其他应付款，原来的100万是本金，现在的5万是收益，其不论这是什么性质的收益。这就需要费口舌去说服税务检查人员】3、 A公司取得股票转让收益1500万元，在当年度申报企业所得税，将税后利润假设400万元返还B公司时，同样冲减其他应付款-B。 这样处理的结果时，企业所得税全部在A公司缴纳，但与B公司的往来，其他应付款出现305万元（400+5-100）的借方余额。而B公司的账务则会出现欠A公司305万元。公司长期挂账的往来款，税务检查时需解释清楚，并说能服税局人员，这些是交过企业所得税的，所以B公司还需将A公司交企业所得税的资料，代持股权协议，银行往来记录等复印备查。 如果A公司不在往来核算，305万元直接冲减税后利润，即借利润分配305万元，贷银行存款305万元，A公司的凭证附件可包括代持协议，银行付款记录等真实性证明资料，A公司的税收风险较低。【利润分配通常都是分配给自己的股东的，一看往来就可以看出来，给非股东分红利，反而会进一步引起税务当局的怀疑】但B公司取得这305万如何入账？如作为投资收益305万元并且申请免税备案时，则可能无法提供税局认可的资料。如将这305万元作为所得交税的话，则存在企业所得税双重征税问题，加重的B公司的税收负担。【加重B的税收负担是肯定的，但这不是税法的错】目前明确的只是对房地产公司合作开发，取得的完税后利润，可视同股息红利。公募基金公司也有相应的税收政策明确。但投资公司目前并没有类似的规定。【本案例似乎都不是这几种情况，但是还是可以考虑去靠一靠的，能不能让B公司以100万元作为投资在A公司占有一点股份，当然不能对A公司原有的股权架构产生实质性影响，这个是完全有可能的，既然你能代持，那么关系是可靠的。那样C给A分红，A再给B分红就可以往免税收入而且不征收流转税这个角度来靠了】二、 如果按实质重于形式进行账务处理。1、 A公司对C公司的长期股权投资仅记录200万元。2、 A公司收到股息时免税收益备案时按10万备案，可能税局不认可，因银行汇款记录，投资记录，C公司的章程，验资报告，股东名册等与账务不符。或者，股息收入不备案，公司直接将其作为收入交企业所得税。3、 股权转让取得的1500万元，A公司按1000万作为投资收益交税，B公司按500万作投资收益交税。这时，记账凭证的附件，类似于费用分割单的方式，可包括代持协议，出资记录复印件，B公司的企业所得税申报表等证明双方均交了企业所得税的证明等足以证明其真实性的资料，如果遇到税收检查，能及时提供资料，虽然存在风险，但解释起来可能比较容易，毕竟A公司，B公司并没有逃税的动机。但这样处理也并不一定会得到税局的认可。如果A公司与B公司分属不同地方税局，则可能存在税源争议。以上两种处理方法均存在明显的不足，如何选择风险较低？13