代-理-词-2.doc

代 理 词（2）尊敬的审判长、审判员：我们接受原告的委托作为代理人参与本案诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见:本案争议焦点：1、原告注册商标是否损害第三人在先权利；2、原告是否以不正当手段抢先注册第三人已经使用并有一定影响力的商标；3、被告被告适用法律是否正确。3、原告注册商标前第三人企业的“芬瑞特”或者“ferrit”在中国相关公众中具有一定的知名度；4、原告是否有注册商标的主体资格，即原告是否享有“芬瑞特”名称权：一、被告裁定原告在注册商标时损害了第三人的在先“商号权”是错误的。（一）英文“ferrit”和汉字“芬瑞特”不是第三人的商号，更不为其独创，第三人不能独立占为己有。被告在其提供的证据中这样描述：“FERRIT”英文符号（382号-p5），是“非常见的词语、而且没有确切含义的意造词汇、具有独创性”等，其证据还显示“FERRIT”英文译成中文就是“芬瑞特”，显然荒诞不经或者孤陋寡闻。1、在互联网上搜索“FERRIT”的释义与第三人的芬瑞特有限公司，毫无关联性；2、互联网英-汉ferrit释义为“铁素体或固溶体”,是一种化学物质。铁素体是碳溶解在-Fe中的间隙固溶体，常用符号F表示。具有体心立方晶格，其溶碳能力很低，常温下仅能溶解为0.0008%的碳，在727时最大的溶碳能力为0.02%。1称为铁素体或固溶体，用或F表示，常用在相图标注中，F在行文中常用。亚共析成分的奥氏体通过先共析析出形成铁素体）；3、ferrit与其它英文单词组合成为另一种化学物质钴铁氧体（Cobalt ferrit 钴铁氧体）。4、互联网德汉-汉德词典Ferrit-Zementit-Mischgefuege（德语）das 铁氧体-渗碳体混合组织（二）、原告申请注册的“芬瑞特”商标，是属于原告自身的名称，且该名称权在第三人在中国设立分支机构之前。1、原告方获得最早“芬瑞特”名称权的时间为2010年8月6日（原告证据35页）（【国】名称预核外字【2010】第247号），早于第三人在中国地区设立的“北京和山东”附属公司时间。2010年本案第三人和中国西布朗公司（原告方）拟合资设立芬瑞特（中国）矿山设备制造有限公司（下称中国芬瑞特），且业经国家工商总局名称核准（【2010】第247号），因西布朗公司被第三人收购，于是公司设立程序发生顺延。终有本案原告代替西布朗公司和第三人合资设立了“中国芬瑞特”。国家工商总局也下发了企业名称核准通知（【2011】第314号）。后因第三人违背诚实信用原则，不履行合同约定义务，随自愿退出在中国的市场。从此，“中国芬瑞特”与第三人再无任何关联性。但是第三人为了其霸占（中国）芬瑞特的商号权，先后对安徽省亳州市工商局、安徽省涡阳县商务局、安徽省工商局提起行政诉讼。但由于是恶意且违反法律规定的，分别被亳州市中级人民法院、安徽省包河区人民法院、合肥市中级人民法院均依法驳回了其请求。依法设立的（中国）芬瑞特公司国的商号权理应有中国企业享有并依法使用，而本案原告则为该公司的法定股东，股东申请注册商标使用的是本公司的商号，主体资格是完全合法的；2、“芬瑞特”商号权系原告方独创，与第三人没有直接的关联性；2010年8月，原告法定代表人廖玉生先生，亲自到中国对外翻译出版有限公司，翻译出“芬瑞特”名称，而且该名称权一直有“（中国）芬瑞特”所依法使用；3、第三人2008年在北京设立的常驻代表机构，只是一个办事处，不能称之为其有商号权。二原告没有“以不正当手段抢先注册第三人已经使用并有一定影响力的商标；”（一）原告于2011年10月20日与2011年11月28日，分别向国家工商总局商标局申请注册（申请号10089124、10244126号）申请使用商品为第7类商标。商标局依法予以公告。后第三人向国家工商总局商标局提出异议,商标局分别依法作出裁定驳回异议。10089124号和10244126商标属于原告在先申请注册，完全符合商标法之规定，并通过商标局初审公告，符合注册并使用的条件。原告注册商标是依法申请注册，而非不正当手段。（二）、被告名称不具有知名度，更不具备驰名商标和知名商标的条件，而且知识产权受地域的限制，外国企业所在国既非巴黎公约成员国企业，也没同我国签订任何协议，因此属于保护范畴。1、被告以第三人“提交矿产品安全标准证书、买卖合同、在中国参展企业名单、货物报关单、合作代理协议等”而认定其在中国具有一定的知名度。是极不负责的行为。l 第三人的是在的宣传是一种虚假宣传，其中吹嘘自己的企业产品占据中国，俄罗斯、等国家70%的市场；在捷克本国占100%的市场，试问被告调查过该产品的实际占有率吗！捷克有国际上市品牌“芬特”公司，专门生产重工业机械。l 第三人提供的上述资料为复印件，而且没有经过公证认证，不足以认定其真实性；买卖合同不是第三人的买卖合同。l 原告方的“（中国）芬瑞特”品位度高于第三人。（中国）芬瑞特其冠名为“中国”，其在整个中国都享有品牌权，而第三人虽在中国设立了“北京与山东芬瑞特公司”，但其冠名却局限于北京和山东地区。（六）、（中国）芬瑞特享有一定的知名度和雄厚的基础：依法设立的“（中国）芬瑞特”是国内知名企业，纳入了中国品牌企业，享有极高的声望。该公司被国内外报刊转登、荣登爱国宝典及名人榜，中外媒体也进行了专题采访；且与国内外多家实力雄厚的大型企业进行合作；二、被告未作客观全面调查核实，认定事实错误：被告没有对原告主体资格进行核查认定，没有对“芬瑞特”商号权进行认真核查界定，就认定原告注册商标是恶意抢注，认定“芬瑞特”商号权属于第三人的，且使用在先，显然是错误的。（一）、原告系芬瑞特（中国）公司的股东，为了公司的发展以公司的商号注册商标主体资格是毋容置疑的；（二）、“芬瑞特”商号权是属于中国芬瑞特的，而非属于捷克分瑞特有限公司；况且申请设立芬瑞特（中国）公司的时间早于捷克分瑞特在北京与山东设立的子公司的时间，并且中国芬瑞特冠名是中字头，而北京和山东的两家公司分别是北字和山字头。显然他们的经营区域是与中国芬瑞特无法比翼的，其知名度也无偿相提并论。中国公司申请注册属于自己商号权的商标何谈恶意抢注、使用他人在先的商号权！况且该上述公司只是捷克芬瑞特公司的附属公司，附属公司不具有商号权的，只有总公司才有商号权的；（三）、第三人引证商标并未申请注册国际商标，也并未获得国家工商行政管理总局的“驰名商标认定”，其商标使用权限仅限于其该企业登记国所在地。（四）、原告在注册商标伊始，第三人从未提出异议或主张商标在我国申请注册的权利，而默然支持原告的申报，第三人的行为违反了反不正当竞争法第二条：“生产经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”；（五）、第三人不具备生产制造能力，只是“交易出租、机械维修”等活动，不可能对某些商品拥有商标权。与原告方申请的注册商标没有丝毫的关联性；（六）、第三人不具有“知名度”和“显著性”。第三人商品仅在局限于特定的矿山区域，但也非以其本公司的名义出售给矿山使用的。而是第三人通过其他方式将产品通过搭便车的方式出售在局部地区挂卖。中国乃至外国很少知道产品销售与第三人有任何关系。三、被告适用法律错误，程序违法：（一）、被告在评审过程中，第三人没有提供任何客观且与本案有关联性的真实证据证明“FERRIT”是知名商标，也没有出示该第三人证据证明在中国使用在先。就主观臆断滥用商标法，从而做出不合乎客观实际的裁定，显然错误。同时,商标评审规则也明确规定不符合受理条件的，应依据实施条例第30条规定予以驳回；被告在评审过程中审查关于诉权问题适用现行商标法，违反了最高人民法院关于新商标法司法解释之规定。被告在102913号裁定中，依照的最新商标法第三十二、三十五条、修改前商标法三十三条第一款进行的裁定是含糊的，不符合法律规定的。1、在实体方面适用新商标法32条违反了最高人民法院关于商标法修改决定施行后有关商标案件管辖和法律适用问题的解释（法释20144号）和国家工商总局于2014年4月15日发布的关于执行修改后的中华人民共和国商标法有关问题的通知的规定；2、适用新商标法三十五条，该条共4款，但每一款均与本案无关联性。3、旧商标法33条应属于程序方面的法条，被告适用之，显然违反了最高院的司法解释。（二）、请求保护商号的企业应属巴黎公约成员国国民，如果不属于巴黎成员国国民但是该国民所属国是TRIPS协议成员国的，可以依据巴黎公约在我国主张商号权，但是，如果请求保护商号的外国企业所属国和我国没有共同参加的国际公约或者签订双边协议。（三）、商标局的异议裁定结果出来之后，第三人没有在法定期限内向被告申请复审，显然超过时效。（四）、被告2013年11月受理第三人复核申请，而却于2014年12月结案，显然违法了商标法“对商标注册申请和商标复核申请应当及时进行审查”的规定。其审理期限超过法律规定的时限，显然违反法律规定。综上所述：原告具备申请注册本案诉挣商标的主体资格；本案焦点“芬瑞特”商号权应属于芬瑞特（中国）公司；而且芬瑞特（中国）公司是设立时间早于捷克芬瑞特公司在北京和山东设立附属公司，同时中国芬瑞特（中国）公司的经营区域范围大于上述捷克分瑞特附属的北京和山东两家公司；况且山东和北京两家公司不具有商号权。同时，捷克芬瑞特也不是知名商标，没有公知性。总之，原告注册商标是注册自己公司所拥有的商号权范围内的商标，不存在恶意抢注，更不存在注册他人商号权在先使用这样客观事实。被告在评审案件时适用法律错误，程序违法法律规定。根据中华人民共和国行政诉讼法之规定，请求法院依法撤销被告的复审裁定。不完善或不妥之处，请另位代理人补充纠正。谢谢！代理人：2016年7月12日 .