小产权房合法的合同解释.docx

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-本文所谓“小产权房”指农民的合法建筑，没有使用土地的权利、违反农用地用途改变的法律限制（这种限制是否合理是另一问题，本文不打算探讨）或者违反建筑物安全规范的违法建筑不在此列。本文所谓小产权房买卖，指农民将自己所有的房屋卖给本集体经济组织以外的人，尤其是卖给城市居民。2007年12月17日北京市第二中级人民法院对通州宋庄农民状告画家李玉兰2002年购买农民“小产权房”合同无效案（以下简称“宋庄案”）做出终审判决，维持了通州区法院房屋买卖合同无效的确认，以被告没有反诉为由撤消了一审判决的赔偿部分，认为被告应当另行起诉。这并不奇怪。虽然国家行政机关有关禁止小产权房交易的规定因为限制农民土地权利和不利于解决城市人口的居住问题而受到广泛非议，但法理和舆论作用的对象更应该是立法而不是司法。虽然中华人民共和国合同法仅规定“违反法律或行政法规的”合同无效，而中华人民共和国土地管理法第六十三条仅规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”而并未涉及农民的房屋买卖，禁止农民将房屋卖给城市居民的国务院办公厅的“通知”和国土资源部门的规章并非行政法规；但中国的法院一向对行政机关非常配合并乐于优先适用位阶较低但通常更加具体明确的规范性文件，将这些位阶较低的规范性文件说成是对有关法律的解释。禁止城市居民购买农民房屋是对土地管理法有关规定的合理解释吗？然而判决宋庄农民与画家之间的小产权房买卖合同无效仍有诸多可可疑之处：第一，在合同内容并不违反社会公共利益和法律明文禁止的情况下根据行政机关的文件否定合同效力，奖励背信行为，引发道德风险。“李玉兰的败诉让另外11名遭遇讨房官司的宋庄画家彻底失去了信心，也让在宋庄买房的近200名画家更加忧心忡忡。”第二，在小产权房买卖得到村委会和乡、镇政府默许甚至明确支持的情形下否定合同效力，严重损害农村自治组织和基层政府的公信力。第三，不动产物权上可能建立起复杂的权利体系。将一个事实上已经履行完毕（农村房屋并未实行登记制度，占有转移合同就已履行完毕）而又不损害第三人利益或社会公共利益的不动产物权变动合同多年后根据一方的要求确认其无效，可能引起连锁反应，导致建立其上的一系列财产法律关系被摧毁，引起不必要的混乱，破坏社会经济秩序。第四，根据“房屋转让必然导致宅基地使用权转让”同样的逻辑，完全可以说“房屋出租必然导致宅基地使用权出租”，同样违反土地管理法第六十三条的规定，其纸面结果是农村房屋不得向非集体经济组织成员出租，实质结果是农民合法建造的富余房屋根本无法出租（本村人谁租房住呀？），导致城市郊区和城中村社会财富的极大浪费并严重损害外出打工的农民（房子可以全部或大部分空出来）的利益。第五，如果一对农民夫妇去世后其子女均大学毕业留在城市工作，其子女依继承法继承其房屋，根据“房屋转让必然导致宅基地使用权转让”同样的逻辑，不是一样会导致非本集体经济组织成员的人拥有宅基地使用权吗？如果把土地管理法第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”扩大解释到包括房屋，其结果必然是剥夺这些城市居民继承农村父母房屋的权利，引发法律冲突。第六，从来没有一条全国人民代表大会通过的法律将农民的房屋列为限制流通物，如果农民的房屋事实上却几乎不能买卖、不能出租、不能让自己移民到城市的子孙继承，这样的房屋所有权还是所有权吗？一个引发法律冲突的法律解释不是合理的法律解释，更不要说引起上述一系列严重后果的法律解释了。因此，禁止城市居民购买农民房屋的政策与其说是对土地管理法第六十三条的解释，不如说是对宪法、民法通则、合同法、继承法、物权法等一系列法律的违反。宋庄案二审判决旧病未除又添新病也许是因为担心宋庄案的判决引发效仿潮，导致大量购买小产权房的市民和外来农民无家可归产生社会问题；二审判决似乎试图以加重起诉农民赔偿负担的方式来阻止农民起诉。判决指出：“出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故出卖人应对合同无效承担主要责任。对于买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。”这段文字引自2007年12月17日的北京晚报，18日的京华时报、北京日报、法制日报等多家报纸的有关报道中也有意思相同的文字，至少有两家报纸对这段文字加了引号，应该不是记者的杜撰或笔误，而是来自判决书或法院给新闻机构的“通稿”。这是一段让让我十分震惊的文字。二审法院既然认为赔偿问题被告应当另行起诉，却在被告未起诉前宣布了赔偿案的判决结果，只差没有计算具体的赔偿金额了。刑事案件的“先定后审”（先通过阅卷对判决结论心中有数了再开庭审理）曾经饱受非议，没想到中国恢复法治建设近三十年后的今天，反而在民事案件上出现了“先判后诉”！如果真的存在禁止农村房屋卖给城市居民的法律（实际上并不存在），那么买卖双方不是同样应该注意到这一法律存在吗？如果农村房屋卖给城里人是违法的，虽然事隔多年后主张结束违法状态不如知道有相关法律后立即要求结束违法状态值得提倡，但要求结束违法状态总比要求维持违法状态值得提倡吧？怎么能以“多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效”作为承担主要责任的理由呢？合同无效乃自始无效，未履行的不得履行，已履行的当时就应当回复原状。如果这样的话，由于缔约费用很低，又是混合过错（双方都有过错），几乎没有什么损失需要赔偿。当时没有回复原状的后果，是农民长期占用画家的房款，而画家长期占用农民的房屋。双方当时在自愿状态下达成协议，说明房屋和房款的价值是相当的。根据平均利润规律，相同的原本通常情况下孳息也应当是相同的，互相赔偿等于不必赔偿。只是由于合同无效，画家对房屋的装修就成了以自己的材料和人工添附于他人的不动产上，农民作为不动产所有人对不动产的增值部分构成不当得利，应当返还给画家。因为房屋一直由画家居住，农民应返还画家的不当得利仅为装修增加价值的残值而已。所谓“应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益以及（应该为“或者”， 但原文为“以及”）买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定”，根本就不是信赖利益损失的赔偿，而是履行利益损失的赔偿。只有在房屋买卖合同有效的前提下，画家才可能因为合同的履行获得房屋价格变动的收益。说画家因为信赖合同有效而错失了购买他人房屋的机会是站不住脚的。如果购买小产权房是违法的，那么购买任何一处小产权房就都是违法的，而购买小产权房的资金通常根本就无法购买城市房屋即所谓“大产权房”。假设画家以房款去炒股或从事其他资金运作赚许多钱同样不能成立，2007年底至2008年中股票疯长以前炒股赔本的人多的是,我们也难以想像画家会全家睡在马路上去炒股，画家那点房款相当一部分恐怕已交了房租。法院如果以赔偿信赖利益的名义让农民赔偿履行利益，由于近年房价飞涨，农民很有可能赔不起。假如农民真的赔不起，画家可以主张同时履行抗辩权，暂时拒绝归还房屋，其结果，一方面法院认定的违法状态将继续下去，另一方面由于同时履行抗辩权的暂时性导致财产关系处于不稳定状态，这不是越判越乱吗？如果因为这种违法（把履行利益赔偿当信赖利益赔偿）的判决吓得反悔的农民再也不敢主张合同无效了，那么小产权房的买卖又会兴隆起来，这跟法院判决合同无效所配合的禁止小产权房买卖的政府目的不是自相矛盾吗？“宋庄案”终审判决后不久，画家李玉兰果然起诉农民要求48万元的高额赔偿，并且已未获赔偿为由申请法院中止房屋返还的执行。(法制晚报2008年1月3日)“宋庄案”之后，北京市高级人民法院下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的会议纪要，要求法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70%。 “原房价”加“扩建、装修物残存价值”加“信赖利益损失”等于“履行利益损失”或“新房价”的70%吗？天知道北京市高院是怎么计算出来的！海淀区人民法院日前对一同类案件做出判决，海淀区苏家坨镇苏三四村农民李某如愿要回了自己2001年卖出的房子，买受人 马 女士反诉要求李某退还12万元房款并赔偿其经济损失70万元，海淀区法院判决李某返还12万并赔偿45万。(京华时报2008年1月24日)笔者计算了一下，（12+70）70%=60.9，比判决赔偿额57（12+45）万多不了多少。报道中说“双方就该房屋价格无法达成一致意见，法院委托有关部门进行了评估”，差异应该来源于法院委托评估的价稍低于买受人的主张。法院还“要求出卖方先支付补偿款，再由购房者腾退房屋，并给购房者留出合理的腾退时间”，称“目前此类的案件审理多适用向非诚信缺失方适当倾斜的原则”。(京华时报2008年1月24日)可见北京市高级人民法院确立的主张房屋买卖合同无效需赔偿房屋评估价格70%的标准已经开始实施。显然，在北京市法院看来，禁止小产权房买卖的政令是有法律效力的，但是农民维护这个所谓的法律又是不讲诚信应该受到惩罚的。这种自扇耳光的判决，让人们怎么尊重司法的权威？小产权房买卖有效的合同解释为了避免本文第一部分指出的判决小产权房买卖合同无效所产生的一系列严重后果，唯有将小产权房买卖合同解释为有效。为了保障农民跟城市居民平等的房屋所有权，促进城乡一体化，解决因为土地垄断而导致的房价虚高和城市居民买房难问题，同样必须将符合合同有效一般要件的小产权房买卖合同解释为有效。应当承认，在现行法律框架下禁止农民的宅基地使用权对外转让是有一定道理的。因为农民的宅基地使用权具有无期限的特征，一旦农民的某处宅基地使用权转让给非本集体经济组织成员，集体对这块土地的所有权将受到外来购买者永久使用的限制，从而变成一种没有内容的空洞的所有权，这在法理上也是无法自圆其说的。摆脱这种困境的最彻底的方法，是由国家以合理的价格收购全部集体土地，实现全部土地的国有化，把所谓集体经济组织改造成有限责任公司，终结不伦不类的集体所有制。第二种办法，是将农户的宅基地使用权、农村建设用地使用权像国有建设用地使用权那样变成一种有期限的物权，建立统一的建设用地使用权制度。但是建立统一的、有期限的建设用地使用权制度是立法机关的事，考虑到确认现行物权种类的物权法刚刚通过，建立统一的建设用地使用权制度恐怕是很遥远的事。不过现行法律框架下并非没有将小产权房买卖合同解释为有效的余地。房屋买卖与宅基地使用权买卖毕竟是两回事，并且没有任何一条法律限制农民的房屋所有权。宋庄案判决中法院关于房屋转让必然导致宅基地使用权转让的论断是错误的。房屋固然不能像气球一样漂浮在空中，但并不是必须建立在自己拥有土地使用权或没有期限的宅基地使用权之上，它完全可以建立在土地承租权或期限比原土地使用权较短的“次土地使用权”之上。很多国家和地区的法律都承认建立在土地租赁权之上的房屋所有权，土地使用权的分层、分段设立则是土地用益物权发展的新趋势。但是由于土地管理法第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，宅基地使用权的出租至少在字面上是为法律所禁止的。又房屋买卖合同既然没有约定交纳土地租金，认定外来购买者的房屋所有权建立在土地承租权之上显然对买受人有失公平。除非土地管理法第六十三条将来被修改，并且房屋买卖合同中有支付地租的条款，否则农民的房屋所有权就不能建立在宅基地租赁权上。既然法律并没有限制农村房屋买卖，而房屋又不得不建立在土地所有权或土地使用权上；那么一个比较合理的解释是：农民在签订房屋买卖合同的时候，已经默许房屋买受人在房屋的安全使用年限内有使用土地的权利，也就是默许给房屋买受人设立一种与房屋共命运的“次土地使用权”。房屋买卖合同履行，“次土地使用权”作为房屋所有权的从权利也随之设立。由于农户的宅基地使用权是无期限的，而外来购买者的“次土地使用权”是有期限的（未定期限，以房屋无须重建就能安全使用的期限为期限），因此农户的宅基地使用权并未消灭，从而不构成土地管理法第六十三条所谓“转让”。一个合同能够解释为有效也能够解释为无效的情形下，应当解释为有效。这是合同解释的原则之一。其实城市房屋买卖合同中也未必明确规定了土地权利的移转，许多地方的城市房屋所有权也只发房产证不发土地使用权证，法院一般并不认为房屋买卖合同因为土地使用权没有移转而无效，而认为土地使用权随房屋所有权的移转而移转。所不同者，因为国有土地使用权本身具有明确期限，没有必要解释为以房屋的寿命为期限。土地使用权的分层设立已经为我国法律所确认，中华人民共和国物权法第一百三十六条规定，“使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”这已经为人们所熟知。但很少有人注意到土地使用权也可以在时间上分段设立。物权法和2003年3月1日起实施的中华人民共和国农村土地承包经营法都规定，农村土地承包经营权可以转包，只要不超过原承包期限就行。从宅基地使用权中分段设立“次土地使用权”的道理与此相同。虽然根据物权法定原则，法律没有明确规定的“次土地使用权”尚不能具有跟依法登记的物权同样强大的物权效力，但没有物权效力并不等于没有债权效力，而且因为这种“次土地使用权”总是与房屋所有权和对土地的占有相伴随，可以援引“从随主”(使用宅基地的权利从属于房屋所有权)原则和物权法关于占有保护的规定获得类似于物权的保护。这种“次土地使用权”也可以用一个更通俗的词语来表达，就是“借用”。笔者不说“借用”而说“次土地使用权”，并非故意标新立异，存心用非专业读者看不懂的生造术语来掩盖可能存在的错误，而是因为买卖房屋所必然伴随的对土地的使用与通常所谓借用有两个重要区别：第一，这种对土地的“无偿使用”只是表象，本质上是有偿使用，因为使用土地的对价已经计入了房价，正如买卖附赠的物品与亲友间赠送的物品有所不同；第二，这种借用从属于房屋所有权，必须与房屋所有权同命运。由于这两个区别的存在，导致这里所谓“借用”在效力上同物权性质的使用权几乎没有区别。需要指出的是，用“次土地使用权”来解释农村房屋买卖所附带的土地使用权利，虽然从理论上没有任何障碍，但是在实践中却必然因为房屋的重新翻建而发生纠纷。因为翻建之后房屋的寿命被延长，如不付费将损害农民的土地权益，如付费又可能缺乏合同约定的标准，因此双方必然就原房屋的估计寿命和房屋寿命因翻建而延长期间的土地使用费标准发争执。为了息讼，国家今后仍有必要建立城乡统一的、有期限的建设用地使用权制度，覆盖农村的宅基地使用权制度，并赋予其溯及既往的效力，但期限的长短为任意法规定，供、用地双方的约定应优先适用。杨支柱 公盟特邀研究员-精品 文档-