委托代建合同的设计与实务操作要点.docx

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委托代建合同的设计与实务操作要点
杨阳 律师
随着我国投资体制改革的不断深入，政府投资项目的建设管理模式出现了多样化，从落实“四制”（项目法人制、工程监理制、招标投标制、合同管理制）开始，发展至今普遍采用的市政工程融资建设模式，诸如BOT、BT、PPP、TOT等等。同时，全国各地业已推行政府投资建设工程“代建制”项目管理模式的试点工作，取得一定成效。随着国家拉动内需进行基础设施建设政策的落实及实施，掀起新一轮基础设施建设的高潮，而国内关于政府项目投资建设的法律法规并不健全，故政府投资建设工程的“代建模式”本质上仍是合同法律安排，本文试结合实务经验及地方政府有关代建制的管理规定，就目前代建制下代建合同的基本构架及实务操作要点做一初步探讨。
一、政府投资项目代建制概述
2004年7月16日国务院公布《关于投资体制改革的决定》，文件明确提出：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。同年9月16日，财政部出台了配套文件《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建〔2004〕300号），对政府投资项目专业化建设管理进行宏观指导，鼓励各地政府进行有益探索。
地方政府如北京、上海、深圳、重庆，陆续出台了关于政府投资项目的代建管理办法，如《关于印发<北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）>的通知》（发改〔2004〕298号）、《云南省人民政府关于印发<云南省省本级预算内投资建设公益性项目代建管理办法（试行）>通知》（云政发[2004]224号）、《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》（闽政[2007]11号）等。随着代建项目经验的积累，更有地方政府，细化分层从代建项目招标投标、项目类型、代建准入管理等角度着手制定了地方规范性文件，如《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》（深交〔2005〕565号）、《海南省公路工程代建单位和从业人员信用动态管理暂行办法》（琼交工程[2007]179号）、三亚市人民政府办公室关于印发《三亚市代建单位名库、招标代理单位名库实行动态管理规定》的通知（三府办〔2007〕229号）、银川市人民政府关于印发《市本级非经营性政府投资代建项目财务资金管理暂行办法》的通知（银政发〔2008〕97号）等，为最终实现控制财政投资、提高投资效益和管理水平的“代建制模式”提供了许多宝贵思路。
二、《委托代建合同》的基本模式
项目代建，通说定义为：为保证项目建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人（和使用人）通过市场竞争方式，通过委托专业的代建人代行建设主体职责，组织开展项目前期工作，负责签订勘察、设计、施工和原材料采购等合同，支付项目资金，管理项目建设直至竣工验收交付使用人，并依确保进度和质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设范式。
从各地进行代建制试点的情形看，在采用公开方式选定代建人之后，都需要与代建人签订“代建合同”，明确规定代建人的权利义务和责任，“代建合同”成为监督、考核、评价代建活动和对代建人进行奖惩的依据。需要注意，“委托人”与“出资人”不能直接等同，如，某政府市政工程项目，出资人为市政府和使用该项目的使用单位（出资额各占一半），最终由使用单位作为缔约主体与代建人签订了两方协议，这里的“委托人”与“出资人”便不是同一主体。
代建制试点中的“代建合同”，万变不离其宗，为方便表述，总结为三种模式：
（一）“投资人委托代建”模式
以北京、武汉、浙江为代表，表现为三方代建协议，主要以招标方式确定代建人。
如，北京代建模式的模式要点为：
首先，代建人的选定：由政府进行公开招投标选定代建人。政府投资代建项目实行合同管理，代建人确定后，市发改委（投资人）、使用单位、代建人三方签订相关项目委托代建合同。《项目代建合同》生效前，建设实施代建人应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函（具体保函金额，根据项目行业特点，在项目招标文件中确定）。代建人确定后，由代建人对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购公开招标。
其次，代建工作阶段，分两阶段实施：(一)招标确定项目前期工作代理单位。由中标的项目前期工作代理单位负责根据批准的项目建议书，对工程的可行性研究报告、勘察直至初步设计实行阶段代理。(二)招标确定建设实施代建人。由中标的建设实施代建人负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、监理直至竣工验收实行阶段代理。根据项目的具体情况，政府投资项目的代建形式，也可以委托一个单位进行全过程代建管理。
第三，代建资金管理。项目建设资金由建设实施代建人负责管理。《项目代建合同》签订后，市发改委根据国家和市政府有关规定，批准该项目正式年度投资计划，并根据项目具体进展情况，实施按进度拨款。建设实施代建人根据实际工作进度和资金需求，提出资金使用计划，经项目使用单位和监理单位确认后，报请市发改委安排建设资金。市发改委将建设资金投资计划直接下达给建设实施代建人，由市财政部门拨付给建设实施代建人按规定使用。
（二）“使用人委托代建”模式
以广州、重庆、海南为代表，表现为两方代建协议，主要以限额以上的招标方式确定代建人。
广州代建模式的模式要点为：
首先，代建人的确定。政府投资建设项目符合下列条件的，可以实行自管：“市财政性资金投资低于5000万元；市财政性资金投入占项目总投资的50％以下；涉及国家安全、保密、防灾抢险等特殊情况；项目业主具有独立法人资格、具有同类工程建设管理经验、具有相应的管理能力和技术力量，且要求实行自管的申请事先得到市政府授权的主管部门或投资主管部门批准”。不符合上述“自管条件”的，应当实施代建。
第二，代建合同的签订。政府作为投资人会同使用人选择了代建人后，由代建人和使用人签订两方合同，代建人行使签约管理权、资金管理权和建设管理权；使用人的主要权利为项目建设投资目标管理权、对外签订合同的监督权。
第三，代建费用的支付及奖惩。代建费用(包括管理服务费、利润和税金)列入工程概算，在工程待摊投资中列支。通过直接委托方式确定代建单位的，代建费用应按财政部门有关基建财务管理规定的建设单位管理费标准取费。通过招标选定代建单位的，代建费用可以考虑工程项目规模、范围、内容、深度和复杂程度等因素，由市政府授权的主管部门或投资主管部门商项目业主在代建单位招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定，由此两种方式确定的代建费用，均不能超出限额标准。
“使用人委托代建”的奖惩较轻，为代建费用的10％：代建单位因组织管理不力致使项目未能在移交使用目标日前完成移交的，项目业主有权扣除代建费用的10％。项目如期建成且竣工验收合格，并经竣工财务决算审核批准后，如工程决算比经批准的概算有节余，节余资金的10％以内作为对代建单位的奖励，并由市政府授权的主管部门或投资主管部门和市财政局核准后在项目不可预见费中列支。
（三）“投资人、使用人共同委托代建”模式
以上海为代表，表现为两方代建协议，主要通过市场竞争方式确定代建人。
具体模式要点为：在政府投资主管部门设立负责项目投资、建设、使用的项目法人（即项目法人兼具投资人和使用人的地位），项目法人在工程前期通过市场竞争的方式选定，与代建人签订两方代建合同，代建人负责招标代理和工程监理，行使建设管理权，项目法人支付固定代建管理费给代建人，但代建人无签约代表权及资金管理权。

三、《委托代建合同》的基本构架与实务操作要点
国内关于政府项目投资建设的地方规范性文件不少，而国家层面的法律法规仍不健全，故政府投资建设工程的“代建模式”本质上仍是合同法律安排。代建合同应具备统一的格式与条款，基本包括鉴于条款、定义条款、通用条款、专用条款几大模块。其中，通用条款一般为委托人设计的条款，包括委托人委托代建项目的范围、交付时间与质量要求、协议双方的基本权利义务、代建费用支付、奖惩、项目资金的使用与拨付、保密条款、不可抗力与政府行为处理、违约责任等。专用条款则可根据项目的特性、背景对通用条款加以解释补充或修改。可参考的委托代建合同示范文本如：关于印发《北京市政府投资建设项目委托代建合同（示范文本）》的通知（京发改〔2004〕2153号）、赣州市人民政府关于印发《赣州市政府投资建设项目代建单位招投标程序规定（试行）》和《委托代建合同书示范文本（试行）》的通知（文号：赣市府发[2008]2号）、《浙江省政府投资项目委托代建合同》（示范文本）。下文结合我所在城市基础设施建设法律服务中的实务经验，选取《委托代建合同》拟定过程中的操作要点进行介绍。
（一）出资人角度签订《委托代建合同》的操作要点
政府投资项目可以采用全过程或者分阶段代建方式。全过程代建是指在项目决策阶段、设计阶段、准备阶段、实施阶段、竣工验收阶段全部过程实施代建。分阶段代建是指从某一阶段开始实施代建，但项目实施阶段、竣工验收阶段应当纳入分阶段代建的范围。
可在《委托代建合同》中明确如下条款：
1、出资人的监督管理权
（1）出资人有权对工程规模、设计标准、规划设计、工艺设计和设计使用功能等要求进行认定，有权对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行核准或报批；
（2）出资人有权要求代建人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失；
（3）代建人在签订代建合同的同时，应按专用合同条款约定向委托人提交银行履约保函。
（4）代建人应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向出资人汇报代建工作进展，将汇报材料抄送使用人；
（5）代建人应按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额；
（6）代建人应在项目建成后，协助出资人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续。协议应规定移交的范围、程序及标准。移交的范围除了项目设施以外，还应包括设计图纸、电脑软件以及其他为项目今后运营所必需的一切文件、资料、软件等；
（7）代建人对工程质量实行终身负责制，负责办理工程保险，并监督施工单位和工程相关单位办理有关保险。
（8）代建人应在项目移交前，签订保修服务协议。代建人应建立质量责任追索保证制度，即代建人承诺对工程质量终身负责。
另外，出资人可在协议中明确约定代建人项目管理的具体事项与控制目标，如，代建人应当严格按照政府批准的项目建设规模和要求，对项目开工前的前期工作、招标发包和建设过程中的设计优化、质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、信息管理以及项目竣工、交付使用等事宜，进行量化目标的约定。如“质量控制目标：杜绝一切技术质量事故，工序合格率达100%，优良率达85%（且主要分项工程全部优良），工程总体优良率90%，工程质量达到优良”。
2、出资人的签约管理权
（1）代建人应将其与第三人签署的各份协议在协议签订之日起7日内报出资人、使用人备案。逾期不报的，每逾期一日按每份协议人民币 元/日（当事人自行约定）分别承担违约金。
3、出资人的资金管理权
（1）代建人应根据项目进度需要，向出资人提出投资计划申请；
（2）建设资金方面，代建人应在出资人指定的银行设立专户，各从业单位与代建人在同一银行开立账户，确保专款专用。出资人对项目建设资金的使用进行日常监管，通过检查代建人、从业单位财务账目、银行账户，从资金到位、资金拨付、资金使用等方面进行监督。代建人和从业单位不得挤占、挪用、截留资金，项目交工验收前，建设资金（包括计划利润）不得用于项目以外的其他用途。代建人对从业单位的资金使用进行监管，从业单位须按照相关规定支付建设资金。代建人与从业单位不得发生关联交易。根据批准的代建人用款计划，出资人代表根据工程实际进度向代建人拨款。代建人须严格按照合同和工程进度进行计量支付，并在支付后将计量支付情况报出资人。竣工验收前，代建人应将工程决算报出资人；
（3）代建人应严格执行国家有关基本建设财务管理制度，并接受出资人和使用人监督。
（二）代建人角度签订《委托代建合同》的操作要点
可在《委托代建合同》中明确如下条款：
1、代建人的工作保障
（1）出资人应按时间向代建人移交建设用地使用权；建设用地所处的状态应该是没有任何种类和性质的留置、抵押、抵押权益和环境污染；
（2）出资人应为代建人协调工程建设所有的外部关系，提供工程建设条件；
（3）出资人应按时足额提供代建工程专项资金，包括项目建设初期的启动资金和后续项目建设资金及出资人同意给付的其他专项资金。
（4）使用单位应为代建工作提供必要条件：根据项目建议书批复的建设内容、建设规模、建设标准和投资额，按专用合同条款约定提供详细的项目使用需求（或功能需求）报告；协助代建单位办理与代建项目有关的各种审批手续；按合同约定为代建单位提供必要的现场办公和生活条件。
2、代建人的建议修改权
（1）代建人有修改设计方案、图纸的权利，并有要求设计单位按照图纸实施的权利；
（2）代建人在施工过程中对技术方案有提出审查意见的权利。
3、代建人的建设管理权
代建人根据委托人（出资人或使用人）的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的组织、管理及协调权：
（1）根据初步设计的批复及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同；
（2）管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费；
（3）代建人有批准发布开工、停工、复工，签认实际开竣工日期的权利；
（4）代建人有在已批准的成本目标范围内，进行款项支付的审核和签认，同时报出资人审批、备案的权利；
（5）代建人有变动、调整项目组织管理结构和管理人员的权利。
（6）代建人有对项目管理、施工、监理人员全面组织，协调管理的权利；
（7）与有关单位商定处理保修、返修内容和费用。
4、代建人的报酬权及其他权利
（1）代建人有权取得代建报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金；
（2）代建人有权拒绝出资人和使用人提出的合同约定之外的要求。
（3）代建人有权就因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。
另外，在资金管理方面，代建人应按项目进度申报年度投资计划、项目用款报告，并按月向出资人和使用人报送工程进度及资金使用情况，以防止代建人垫资建设的风险，注意工程建设期间的造价控制。并就逾期款项向有关单位发出律师催告函，促进资金健康流转。
（三）使用人角度签订《委托代建合同》的操作要点
使用人的权利义务可参照“出资人权利义务”，根据具体情况进行调整，此外可在《委托代建合同》中注意拟定如下内容的条款：
1、项目建设投资管理总体目标条款及超目标重新审批条款；
2、禁止代建人对外融资条款；
3、使用人通过召开定期会议、使用单位派代表驻项目组、建立项目管理信息系统、设置专用帐户等方式，发挥使用人的监督作用，保证使用人的知情权，使其能参与项目有关功能要求、建设标准、质量工期、安全生产的监督检查；
4、使用人应对政府资金使用情况进行监督，并负责政府差额拨款投资项目中自筹资金的筹措，按专用合同条款约定向代建人拨款；
5、使用人应对代建项目的工程质量和施工进度进行监督，配合完成工程验收，按有关规定办理项目接收手续。使用人有权参与工程验收并提出整改意见；
6、使用人应依法办理工程接收手续等等。

后记：代建制与BT模式的有效结合
如何继续实质推行政府投资工程代建制，又能有效防止政府投资失控，真正建立起一个风险制约、权责对等、良性互动的政府投资管理体制利益制衡机制，在实践中，将BT与工程代建制有效结合不失为一个两全其美的办法。
BT模式是公共基础设施建设中发展起来的一种优化的项目融资与实施模式,这是一种以各参与方的“双赢”或“多赢”为合作理念的现代融资模式。具体来说，BT模式具有以下优势：
一、有利于缓解政府的资金压力，转变政府职能。一方面实现了建设管理的市场化
与专业化，提高了建设效率；另一方面，政府从琐碎的事务管理中脱身出来，专门致力于建设资金的筹措及对项目的宏观监督管理，从根本上改变了政府在基础设施和公用事业建设中的职能。
二、为企业开辟了新的投资渠道。BT模式使众多企业通过参与基础设施建设为剩余
资本找到投资途径，改变其投资渠道单一的局面；企业降低了投资的盲目性，减小了风险，保证其资本的增值。
    三、改善了基础设施硬件环境，有利于构建社会信用体系。BT模式使资源得到优化配置，将先进技术和管理方法引入基础设施建设中，保证了项目的质量和效率，能够优化和改善城市整体环境。BT模式在一定程度上是对政府和企业信用的考验，通过实施BT模式，有助于构建良好的社会信用平台。
所以，以BT（建设、移交）方式，委托工程代建部门进行筹资建设，变直接的投资建设管理为间接引入民间资本参与公共建设和服务，不失为一个好的思路。说开了去，政府“代建制”与工程总承包（EPC）、工程项目管理、工程监理、公私合作PPP模式、市政工程特许经营BOT模式等等，法律性质上有些许差异，但殊途同归，关键是如何利用有限的资源进行整合，解决政府市政工程建设资金短缺的问题，同时确保市政工程建设兼顾效率与公平，并最大化的规避法律风险。笔者不才，此类边缘问题留待与各位同仁共同探讨。

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