过度医疗规制问题研究——以诊疗规范和法律规范为视角.pdf

刘璟锟，于晓军过度医疗规制问题研究3 7医疗纠纷防范与处理过度医疗规制问题研究以诊疗规范和法律规范为视角刘璟锟，于晓军?（1.华东政法大学中国法治战略研究院，上海2 0 1 6 2 0;2.汕头大学医学院，广东汕头5 1 5 0 4 1)摘要：基于规制过度医疗的诊疗规范及法律规范之现状，分析其中诊疗规范范围不明确、法律规定有缺陷等问题，更好地预防及规制过度医疗行为、提升医疗服务质量、改善就医环境，提出应扩大规制过度医疗的诊疗规范范围、根据病情的紧急程度制定不同的诊疗规范、完善传统医学方面的诊疗规范以及对民法典第1 2 2 7 条进行修改和完善等建议。关键词：过度医疗；不必要的检查；诊疗规范；法律规制中图分类号：R-05;D923DOl:10.3969/j.issn.1674-7526.2024.02.007Research on Excessive Medical Treatment Regulation-From the Perspective of Diagnosis and Treatment Standard and Legal Regulations(1.Chinas Rule of Law Academy of East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China;2.Medical School ofShantou University Medical College,Shantou,Guangdong 515041,China)Abstract:Based on the current situation of diagnosis and treatment standard and legal regulations regulating excessive medicaltreatment,this paper analyzes problems such as unclear scope of diagnosis and treatment standard and defective legal regulations,so asto better prevent and regulate excessive medical treatment behaviors,improve medical service quality and improve medical treatment en-vironment.It is suggested that the scope of diagnosis and treatment standard regulating excessive medical treatment should be ex-panded,different diagnosis and treatment standard should be formulated according to the emergency degree of the disease,the diagnosisand treatment standard in traditional medicine should be improved,and Article 1227 of the Civil Code should be amended and perfected.Key Words:excessive medical treatment;unnecessary check;diagnosis and treatment standard;legal regulation文献标志码：ALIU Jingkun,YU Xiaojun?文章编号：1 6 7 4-7 5 2 6(2 0 2 4)0 2-0 0 3 7-0 5“过度医疗”，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反诊疗规范或医事法律规范等内容，向患者提供了对健康状况无改善作用且超过疾病诊疗所需的医疗服务，甚至造成人身伤害或财产损失的行为1-2,具体包括过度检查、过度治疗、过度手术、过度用药等。然而,除了其中“不必要的检查 在中华人民共和国民法典（以下简称民法典)中有规定外，其他涵盖在过度医疗范畴内的诊疗活动并未在上述规范中有所涉及，“必要检查”标准的空白或模糊，导致不能较好地规制过度医疗行为，以致因加重不必要的负担进而加剧了医患纠纷的现象频繁出现。鉴此，本文从如何完善诊疗规范和法律规范的作者简介：刘璟（2 0 0 0-），男，广东广州人，华东政法大学中国法治战略研究院2 0 2 3 级在读硕士研究生，主要研究方向为卫生健康法学，电子信箱：；于晓军（1 9 5 9-），男，吉林省吉林人，本文通信作者，博士，汕头大学医学院法医学教授、主任法医师、博士生导师，主要研究方向为法医学、司法鉴定。视角出发，试为更好地预防及规制过度医疗行为提出相关对策和建议。一、我国规制过度医疗的诊疗规范之现状剖析诊疗规范作为判断是否实施过度诊疗的标尺,其广义的范畴涵盖医事领域的社会规范和技术规范两大类：前者包括医事法律规范、道德规范以及伦理规范；后者则包括医疗技术管理规范、诊疗操作规范、药品规范以及医疗规章制度 5。笔者采狭义概念相关的“诊疗规范”来界定,其所涵摄的范围所指,是当前由卫生行政部门以及全国性医学相关行业协（学)会制定的以“诊疗规范”命名的规范性文件，即属于上述的医事技术规范。诊疗规范的制定主体一38医学与法学2024年第1 6 卷第2 期般是卫生行政部门或全国性行业协会，前者如由卫生健康委员会发布的部门规章，后者如由医学会或某专业委员会制定的行业标准。目前诊疗规范在效力上没有法律和行政法规的位阶高，而且不涉及法律上的权利义务关系，不具有法律约束力；在内容本质上属于医学范畴，而并非渊源于我国的法律,故不得直接作为裁判的依据，只是作为判断诊疗活动的标准。根据中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法（以下简称基本医疗卫生与健康促进法）第4 3 条和第5 4 条第1 款以及中华人民共和国医师法（以下简称医师法)第2 3 条第2 项、第2 条第1款和第2 9 条第1 款?，医疗机构及其医务人员在进行诊疗活动中应当遵循诊疗指南、技术操作规范等有关诊疗规范的规定。因此，作为判断诊疗活动是否属于过度医疗的标准一一诊疗规范,在医务活动中为医生诊断或用药提供指引,规范诊疗活动的进行,减少不必要的检查和用药,对过度医疗行为具有行业内的规制作用。二、我国规制过度医疗的法律规范之现状剖析在规制过度医疗时，我国民事、刑事、行政法律规范均有明确规定，特别是民事法律规范,患者针对过度医疗行为可基于侵权责任、违约责任、缔约过失责任来救济自己的权利。（一)有关民事法律规范的规制1.与侵权相关的法律规范之规制在司法实务中，若患者因过度医疗导致自己的人身权益受到损害，其主张侵权损害赔偿的比例较大。其主要原因在于，首先，诊疗活动具有专业性，普通患者在诊疗活动结束前往往不能发现过度医疗行为,故一般是事后主张侵权损害赔偿请求权；但如果患者在诊疗活动进行过程中已然发现存在过度医疗行为，可基于民法典第9 9 5 条主张停止侵害、排除妨害、消除危险等人格权请求权。其次，侵权行为在过度医疗中直接表现为对患者的生命权、健康权以及知情权等民事权益造成损害。例如，在生命权和健康权方面，治疗手段或用药的增多都会产生副作用，增加患者就医的风险，故其可依据民法典第1 1 6 5 条主张侵权责任和第1 1 7 9 条请求损害赔偿；若因过度医疗行为导致严重精神损害的，患者可以请求精神损害赔偿。知情权方面，由违反咨询告知导致的损害责任,是医疗伦理损害责任的一种类型，即医疗机构未对患者充分告知或者说明其病情、未提供及时有用医疗建议所产生的医疗损害责任。7 过度医疗行为不属于对患者“有用的医疗建议”，部分医务人员利用了患者处于信息劣势地位而实施过度医疗行为，没有告知或未充分说明开展诊疗活动的原因和目的，侵犯了患者的知情同意权,将产生侵权责任。2.与违约相关的法律规范之规制实务中如果过度医疗行为尚未造成人身权益的损害，患者一般就其财产损失主张违约责任。一般而言，患者到医疗机构进行治疗，二者之间即订立了医疗服务合同；形成医疗服务合同关系后，医方应当按照正确的方法和手段并根据患者的病情需要提供相应的医疗服务。该医疗服务合同体现了法定性和意定性的交融 8，合同中医方的义务更多来自于法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的直接规定；因此，如果医方违反了相关规定，患者可以基于医疗服务合同请求医方承担违约责任，请求权基础是民法典第5 7 7 条。但是，由于医疗服务合同所产生的是手段债务并非结果债务9,因此患者基于此提出的诉求，不能是要求医方履行合同必须将其治愈，而一般是请求赔偿损失；除此之外，若过度医疗导致医疗费用增加1 0 I,造成患者多余的经济负担,其还可以基于民法典第9 8 5 条，主张不当得利返还请求权，请求医方返还医疗费。而且，医疗服务合同也是消费合同的一种,过度医疗行为是带有欺诈故意违反“契约”的行为I,故患者可依据消费者权益保护法第5 5 条主张惩罚性赔偿。3.与缔约过失相关的法律规范之规制从可撤销的民事法律行为来看，若一方实施欺基本医疗卫生与健康促进法第4 3 条：“医疗卫生机构应当遵守法律、法规、规章，建立健全内部质量管理和控制制度，对医疗卫生服务质量负责。医疗卫生机构应当按照临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等有关要求，合理进行检查、用药、诊疗，加强医疗卫生安全风险防范，优化服务流程，持续改进医疗卫生服务质量。第5 4 条第1 款：“医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗,因病施治，不得对患者实施过度医疗。”医师法第2 3 条第2 项：“医师在执业活动中履行下列义务：（二)遵循临床诊疗指南，遵守临床技术操作规范和医学伦理规范等。”第2 8 条第1 款：“医师应当使用经依法批准或者备案的药品、消毒药剂、医疗器械，采用合法、合规、科学的诊疗方法。”第2 9 条第1 款“医师应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药。”参见2 0 1 5 年4 月1 日最高人民法院发布典型案例：张丰春与泰安市中心医院医疗服务合同纠纷案。刘璟锟，于晓军过度医疗规制问题研究3 9诈或利用对方缺乏判断能力以及出现重大误解情形疗规范的来源。1 2 上述都是在诊疗活动中对医方有的，当事人有权请求撤销。由于医方有信息优势，可约束力的规范，但目前法律只规定了“有关诊疗规范能对患者故意隐瞒或诱导从而实施过度医疗，因而的规定”,而在诉讼中判断诊疗活动的标准能否囊括患者有权基于意思表示存在瑕疵，请求撤销医疗服和适用上述规范？这并不明确。务合同。医疗服务合同被撤销后自始无效，由此造第三，传统医学缺乏相关的诊疗规范。医学有成的损失，患者可基于民法典第1 5 7 条对医方主现代医学和传统医学两种，我国还有中西医结合的张缔约过失责任请求赔偿。诊疗方式。我国目前诊疗规范主要是基于西医循证(二)有关行政法律规范的规制医学体系构建的,而中医方面的诊疗规范数量有限。行政法律规范对过度医疗行为的规制主要体目前中医方面，效力位阶最高的规范性文件为中华现在如下两个方面：一是医师法规定，医师执业人民共和国中医药法，但其内容只是从宏观上对活动中应当遵守诊疗指南和规范、知情同意原则、中医药的发展、人才培养以及传承进行规定，而未合理检查、合理用药的义务；二是针对医疗机构的明确判断中医药的诊疗活动标准。若将中医药纳医疗机构管理条例第四章关于执业的规定。违入当前以西医为主要规制对象的医事法规范中会反上述义务和规定需承担罚款、吊销执照等行政责出现不协调：中医诊治所讲究的整体观念和辨证论任。治,有别于现代医学诊疗体系的实证主义。因此对(三)有关刑事法律规范的规制中医疗效评价应基于辨证论治的效果进行，而不能若过度医疗侵犯患者的生命健康权达到一定严为了评价其“科学性”就失去中医的“真实性”。重程度一一严重损害患者身体健康甚至造成死亡、1377123因此在实践中需要注意中医方面诊疗活动的严重侵害患者生命健康法益的，依据中华人民共和判断标准异于西医体系，需进一步充实传统医学的国刑法第3 3 5 条的规定，医务人员需要承担“医疗诊疗规范。事故罪”的相应刑事责任。(二)法律规范中的问题三、诊疗规范和法律规范在规制过度医疗行为笔者在中国裁判文书网以“过度医疗”“不必要中所存在的问题的检查”作为关键词检索民事裁判文书，全网共有(一)诊疗规范中的问题62篇。在这6 2 个案件中，以民法典第1 2 2 7 条第一,规制过度医疗行为的诊疗规范范围不明（原侵权责任法第6 3 条）作为裁判依据的案件有7确。民法典第1 2 2 2 条第1 项明确规定了医方注意个；笔者在小包公法律实证分析平台搜索，在全库义务的主要来源为法律法规、规章和诊疗规范，但是1.42亿个案例中，裁判文书引用了上述法条的案件该款中“其他有关诊疗规范的规定”的具体范围不明数量仅有6 6 个。可见该条适用率较低,其中一个确，是包括所有与诊疗活动相关的规范性医疗准重要原因是该条所规制的行为有限。过度诊疗包则3 ,还是只有与“诊疗规范”直接相关的诊疗常规和括过度检查、过度用药和过度治疗等类型。但是该指南等？这有待确定。条只对“检查”行为进行了规范，所规制的行为类型第二,并非所有的疾病都有相应的诊疗规范。单一。此外，该法条无法作为司法裁判的直接依对于诊疗规范没有包含的疾病，需要参考其他规范据。一般来说，一个完整的法律规则在逻辑结构上性医疗准则。除法律法规和诊疗规范外，还有专家包括了假定条件、行为模式和法律后果。但是该法共识、药物说明书、外国诊疗指南、诊疗惯例等。虽条没有规定法律责任的构成要件和法律后果等实然立法机关对诊疗指南、操作规范以及统编教科书质内容，而仅具有请求权基础的外观，审判中不能等所记载它们的内容没有将之明确为诊疗规范，但直接作为裁判依据，1 4-1 5 因而司法实务中其较少被它们在医学实践中已经成为医疗行为的标准，是诊援引。民法典第1 2 2 2 条第1 项：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”民法典第1 2 2 7 条：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”湖北省武汉市武昌区人民法院（2 0 2 1）鄂0 1 0 6 民初1 0 0 9 6 号、湖南省株洲市芦淞区人民法院（2 0 1 8）湘0 2 0 3 民初3 1 3 4 号、山东省沂水县人民法院（2 0 1 8)鲁1 3 2 3 民初2 2 5 8 号、长春市南关区人民法院（2 0 1 5）年南民初字1 7 3 5 号、湖南省张家界市中级人民法院（2 0 2 1）湘0 8 民终5 6 1 号、吉林省四平市中级人民法院（2 0 1 6）吉0 3 民终5 8 号、北京市朝阳区人民法院（2 0 1 4）朝民初字01297号。40医学与法学2024年第1 6 卷第2 期四、对过度医疗之完善规制的措施建议（一)扩大规制过度医疗的诊疗规范范围根据上文所述,笔者所界定的“诊疗规范”是由卫生行政部门以及全国性医学相关行业协（学）会制定的以“诊疗规范”命名的医事技术规范。但是，由于并非所有的疾病都有相应的诊疗规范,因此应扩大其范围,将下述医事技术规范以外的内容作为判断是否存在过度医疗的辅助标准。第一,诊疗惯例。制定医事法律法规以及诊疗规范需要经过研讨、论证、出台再到推广培训等一系列流程的时间成本，在此期间可能因技术进步而出现新的诊疗手段，因此成文的诊疗规范可能滞后于医学的发展和实践的需要。此时不成文的诊疗惯例可补充作为判断诊疗活动是否属于过度医疗的标准。笔者认为，诊疗惯例可类比法学当中的“软法”，是在诊疗中形成的、被医学界公认的有利于诊治疾病的方法和技术,类似于法学中的习惯和判例。1 6-1 7 1虽然诊疗惯例没有以成文的方式进行规定，但其作为一种约定俗成的经验被医学界普遍认可，对医学群体有约束力，并获得医务人员的遵守。因此若诊疗活动中出现超出诊疗惯例所必须的医疗行为，且无合理解释，可认定存在过度医疗行为。第二，专家共识。专家共识代表了在该医学领域、具体专科门类下的国内相对权威的专家意见，对诊疗活动有一定的指引作用。相较于其它发布主体，专家共识的制定和发布主体其人员均是同专科医务人员，内容具有专业性，能够代表该专科门类下医疗行为所应当尽到的注意义务。医生有权利要求,测试其医疗行为的规制应与其接受的医疗教育相适应，,并由拥有相同技能的职业同行，而非不同行业的医疗人员确定具体的标准。1 3 1 3 7 在专家共识、医学会及其专科专业委员会等出具意见时，参考的主要标准是该专科中职业者的合理技能与注意义务。1 8 1因而，若诊疗活动没有得到相关专业领域同行的认可，且对于疾病诊疗并无实际疗效，此时可认定属于过度医疗行为。第三,其他可纳人诊疗规范之内容。在此前分析的6 2 个案件中，当事人双方还提供了网络医生解答、医学学术论文、卫生局答复以及医学会专家讨论意见、医疗机构或者医务人员出具的书面材料等依据作为支撑。虽然，目前并没有明文规定上述内容是否可纳人判断诊疗活动合理性的标准中，但由于以上均是医学实践中医方所遵守的准则，因而可作为判断是否属于过度医疗的判断标准。(二)根据病情的紧急程度制定不同的诊疗规范病情的轻重缓急也会决定采取的医疗手段以及注意义务要求的不同，如重症医学科和急诊科在抢救时，由于情况紧急且要求迅速作出决策和治疗，此时医方的注意义务可低于一般的门诊。因此可以注重考虑不同科室的特殊性，如针对特殊群体的科室（如精神科、儿科、老年病科)可针对该群体特点制定诊疗规范，从而适应不同情况下对于医方诊疗活动操作判断是否过度的需要。（三）完善传统医学方面的诊疗规范由于目前在中医诊疗疾病方面并未建立完善的评价和规范体系，而中医治疗的过程中也可能会存在过度医疗的情况。中医辩证论治体系强调诊疗的整体观,出于患者个体差异性的考虑,难有固定的统一模式。因此,基于当前中医诊疗方面规范的现状，若有诊疗规范的情况下可直接适用进行评价。在无具体规定的情况下，因中医注重证候，可通过以下两个指标对中医疗效进行判断：一是根据治疗前后证候对比评价疗效；二是根据患者病机变化的证候评价疗效。1 9 通过对中医疗效的判断可知相关的诊疗活动是否为必须，是否真正有利于患者疾病的治疗，从而判断是否存在过度医疗的行为。（四）完善民法典的相关规定如前文所述，民法典第1 2 2 7 条仅针对过度医疗中“不必要的检查 这一行为进行简单规制，但是，过度医疗行为不仅包括“不必要的检查”。根据医疗机构管理条例实施细则第8 8 条，各种检查、用药和治疗行为都属于诊疗活动，三个行为是并列关系。对于法条的解释首选文义解释，而“检查”无法包含其它诊疗活动。因此有必要扩大该法条所规制的过度医疗行为种类，将“检查”一词修改为“诊疗活动”或“医疗活动”，使之与民法典第1 2 2 2 条和基本医疗卫生与健康促进法第5 4 条第1 款相衔接。另外，“不必要的检查”中“不必要”一词，无论在法学还是医学层面都是一个模糊的概念，故建议应通过司法解释的方式列举“不必要”之行为清单。五、结语防病治病、救死扶伤,是医学的宗旨。过度医疗规制是一个跨学科的问题，涉及法学、医学、伦理学等学科。医方的诊疗活动受到诊疗规范以及医事法律法规的规制,同时也受到医学伦理、医疗惯例等不成文规范的约束，但是对其预防和规制仍然存在一定的困境；加之现代医学与传统医学在体系上存在明显的不同,有着各自不同的内部逻辑。鉴此,应当刘璟锟，于晓军过度医疗规制问题研究构建基于医学内在逻辑的法律法规体系，以及通过2022:215.推动医疗体制改革，进一步完善医疗服务体系，让诊10杨立新.中华人民共和国民法典释义与案例评注：侵权责任编 M.北京：中国法制出版社，2 0 2 0：3 4 3-3 4 4.疗活动从患者的健康出发，提升医疗质量，改善我国11汤其群,孙向晨.医学人文导论 M.上海：复旦大学出版就医环境，以最终实现“健康中国”战略目标。社,2 0 2 0:2 4 1.12】丁朝刚.卫生法学 M.北京：北京大学出版社,2 0 1 5:3 2 6.参考文献：13秦倩.科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析 M.1人民法院出版社法信编辑部.医疗损害责任纠纷司法观上海：上海书店出版社，2 0 1 6：7 7+1 2 3；1 3 7.点与办案规范 M.北京：人民法院出版社,2 0 1 8：2 0 8-2 0 9.14】中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会.民法典2杨清红.我国医疗保障与老人医疗服务需求研究 M.北侵权责任编条文理解与司法适用 M.北京：法律出版京：中国政法大学出版社，2 0 2 1：1 7 3.社,2 0 2 0:2 3 7.3贺敬波，周指明,袁立克.过度医疗分析及防范 M.湖北15】张新宝.中国民法典释评：侵权责任编 M.北京：中国人人民出版社,2 0 1 0:1 4-1 5;2 3-2 6.民大学出版社2 0 2 0，2 0 5.4】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民16】陈绍辉.医疗损害的法律问题研究 M.北京：中国政法共和国民法典侵权责任编理解与适用 M.北京：人民法大学出版社,2 0 1 9:1 0 6.院出版社，2 0 2 0:4 9 3-4 9 6.17乔乐天.论医疗侵权责任的要件构成 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