关于解决拟上市公司同业竞争问题的专题报告.doc

企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决
关于解决拟上市公司同业竞争问题的
专题报告
（股权管理部）

引 言
根据《中国科学院国有资产经营有限责任公司2011年至2015年发展规划纲要》，2011年至2015年期间，国科控股在先进制造、IT服务及系统集成、新材料、科学出版与传媒等领域内打造4～6家上市持股企业（不含联想控股），初步形成国科控股强有力的骨干企业集群。为实现上述发展目标，国科控股若干控股企业在2011年至2012年期间陆续完成战略投资人引入、股份制改制、国有股权管理方案报批、上市方案报批、上市材料申报等一系列首发上市相关工作。
随着上市相关工作的不断深入，国科控股股权管理部在督导、协助持股企业开展上市相关工作的过程中，持续对各持股企业已经遇到的或未来可能遇到的具有共性的问题进行提炼、梳理和分析。在有关领导的指导下和资产营运部等部门的大力支持下，在充分咨询券商、律师、审计师、评估师等专业人员意见的基础上，股权管理部将陆续呈报包括解决拟上市公司同业竞争问题在内的企业首发上市相关工作若干专题报告。希望这一尝试能够对国科控股有关持股企业顺利实现首发上市起到积极作用。
一、同业竞争的法律界定
同业竞争一般指（拟）上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在企业实际经营中，有关联关系的企业之间同业竞争的存在使得相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境进行平等竞争，企业控股股东或实际控制人可利用其表决权决定企业的重大事项。因此，我国现行法律法规要求（拟）上市公司避免同业竞争的发生，以有效防止控股股东或实际控制人利用控股地位或控制力，在同业竞争中损害（拟）上市公司的利益。
二、同业竞争的法律规制
我国法律法规及部门规章对同业竞争问题的法律规制主要包括：
1. 《上市公司治理准则》（证监发﹝2002﹞1号）第二十七条规定“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。”
2. 《上市公司证券发行管理办法》（证监会令第30号）第十条第一款第四项规定“（四）投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性”。
3. 《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）第十九条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”
4. 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号——招股说明书》（证监发行字﹝2006﹞5号）第五十一条规定“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。”第五十二条规定“发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。”
5. 《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（证监会令第61号）第十八条规定“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”
根据以上规定，企业首发上市审核中同业竞争主体的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的其他企业。
三、同业竞争的判断标准
根据证监会的有关要求，（拟）上市公司应在上市前解决同业竞争问题。对同业竞争主体存在与否以及对同业竞争关系存在与否的判断标准，应秉持“实质重于形式”原则。这要求对（拟）上市公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行认定，对（拟）上市公司业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售区域、销售渠道、市场差别以及（拟）上市公司所在行业特点和业务运作模式等的识别进行综合分析判断。
同业竞争主体的主要判断标准包括：
1. （拟）上市公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对（拟）上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；
2. 上述股东直接或间接控制的公司，即（拟）上市公司的平行子公司。
3. 拟上市公司实际控制人的直系亲属；
4. 拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，持股5%以上）；
5. 拟上市公司董事、监事、高级管理人员，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高人员。
同业竞争的具体表现形式主要包括：
1. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业与（拟）上市公司存在直接或间接的同业竞争关系；
2. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业直接或间接从事或发展与（拟）上市公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表第三方与（拟）上市公司进行直接或间接的竞争；
3. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业利用从（拟）上市公司获取的信息从事、直接或间接参与与（拟）上市公司相竞争的活动；
4. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业从第三方获得与（拟）上市公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。
为了解释和说明不存在同业竞争关系，（拟）上市公司通常从行业细分、技术细分、客户细分等角度向证监会作出解释，说明因销售区域、产品、客户等存在差异，故不构成同业竞争关系。就此现象，证监会曾多次强调行业划分不能过细，并提出应对是否存在直接竞争关系或替代关系、是否存在利益冲突或争夺商业机会、是否使用相同的商号/商标/原料、销售渠道、经销商、供应商等进行充分考量。此外，技术设备、工艺流程、技术通用性等方面具有相似性的企业原则上应纳入上市范围。
四、同业竞争的一般解决方法
（拟）上市公司或者其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业通常可采取以下措施解决同业竞争问题。
1. 将同业竞争企业的股权转让至拟上市公司
对于同业竞争，最为常见的情形是在同一实际控制人之下，除（拟）上市公司以外还有其他企业从事与拟上市公司相竞争的业务。解决此类同业竞争问题，通常是将该同业竞争公司装入拟上市公司。此种方式较易操作，解决也较彻底。
案例：合兴包装（002228）通过将与拟上市公司相竞争公司的股权转让至拟上市公司，使其成为拟上市公司的全资子公司，从而解决同业竞争问题。
2. 将有关业务转让至无关联的第三方
控股股东或者实际控制人放弃经营与（拟）上市公司存在同业竞争关系的业务，通过合理的估价或者协议安排，将相关业务出售给无关联关系的第三方，从而退出相关同业竞争业务。需要注意的是，如果转让的竞争业务与（拟）上市公司相关业务相比具有一定的竞争力，则这种解决方式可能造成上市公司增加直接竞争对手。采用此方法解决同业竞争问题应慎重。
3. 注销同业竞争企业
注销与（拟）上市公司存在同业竞争关系的企业，从而彻底解决同业竞争问题。这种情况多发生在同一实际控制人之下有两个或两个以上存在同业竞争关系的企业，注销其余同业竞争企业保留一个（拟）上市公司，对于实际控制人不存在实质上的影响。
案例：步步高（002251）申请首发上市时，存在类似的同业竞争问题。通过注销与步步高存在同业竞争关系的公司成功解决同业竞争问题。
4. 以收购方式将同业竞争业务和资产装入拟上市公司
由（拟）上市公司收购同业竞争企业的业务和资产，是另一种常见的同业竞争解决方式，实践中的具体操作方式可多种多样。
案例：中国海诚（002116）发行上市过程中，即通过先设立拟上市主体，再以其在各地设立的子公司收购股东在各地的相关业务和资产，以此形式解决同业竞争，而不是在开始设立当时即将发起人和实际控制人拥有的竞争性业务和资产全部投入到拟上市主体。这是一种与设立时全部同类业务和资产进入拟上市主体并列的一种重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时涉及的人员和资质，也需要妥善转移。
在实践中，由于种种原因，主发起人在发起设立拟上市公司时并未将同类全部的经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及潜在的同业竞争问题。为使资产完整并解决同业竞争问题，由该新发起设立的公司陆续收购该类经营性的存在同业竞争的资产是常见做法。
案例：东南网架（002135）在成立时，其控股股东浙江东南网架集团有限公司（以下简称集团公司）有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。为将集团公司保留的空间钢结构资产和业务完全投入股份公司，股份公司与集团公司签署《资产转让合同》，约定以评估价值作为收购价格收购集团公司与钢结构相关的剩余部分厂房和生产设备。此外，公司还收购了主发起人的土地使用权、房屋等资产，最终解决了同业竞争问题。
5. 以委托经营方式将同业竞争业务和资产装入拟上市公司
委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照有关合同约定对委托对象进行经营管理的行为。为解决同业竞争问题，拟上市公司可以与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业签订委托经营协议，由拟上市公司作为受托方对同业竞争的业务进行经营管理，这也可作为尝试解决同业竞争的一种处理方案。
案例：国美电器（00493.HK）通过托管协议对北京国美非上市门店的托管是成功的案例。尽管在香港联合交易所上市和在大陆证券交易所上市有一定的区别，但是对处理并解决同业竞争问题仍具有一定的借鉴作用。
6. 以募集资金收购同业竞争的业务和资产
一般而言，同业竞争问题须在首发上市前的规范化改组中解决，因为存在同业竞争问题的拟上市公司在证监会发审委审核时很难通过。公司上市后以首发募集资金收购关联竞争方相关资产或股权从而彻底解决同业竞争问题，只可作为个案，在确实存在特殊情况时可以考虑采用。
案例：金钼股份（601958）以募集资金解决同业竞争，原则上是存在重大障碍的，也是不得已而为之，因为在申报上市时该同业竞争的资产因存在一定的瑕疵而无法在申请上市时即装入拟上市公司，即由于汝阳公司拥有河南省汝阳县东沟钼矿5.58平方公里探矿权和草沟钼矿0.09平方公里的“采矿权使用的土地相关法律尚在完善过程中”，因而汝阳公司的股权暂未纳入公司设立时的资产范围，但公司在上市获得募集资金后以募集资金进行收购解决同业竞争问题。
7. 拟上市公司放弃同业竞争业务
拟上市公司可将同业竞争业务出售给竞争方或无关联的第三方，从而解决同业竞争问题。采用此方式的前提是，同业竞争业务不是拟上市公司的主营业务或者对其生产经营有重大影响的业务。
8. 以市场分割协议或者划分市场方式解决
在解决与控股股东或实际控制人及其控制的其他企业同业竞争问题的各种方式中，还可通过市场分割协议或者划分市场方式解决同业竞争问题。晋亿实业（601002）的首发上市案例（详见案例分析部分）较为典型。
9. 充分论证同业但不竞争
某些特大型企业，如果其作为拟上市公司的控股股东或者实际控制人，旗下会有众多企业，行业分布也很广泛，从而可能产生实际控制人控制的其他企业与拟上市公司之间存在同业竞争。由于历史原因、大企业内部不同团体利益并不完全一致等原因，这类企业划转或被收购至拟上市公司的难度相当大。由此，充分论证企业之间同业但不竞争，可成为另一种解决同业竞争问题的尝试。需要注意的是，由于同业竞争对于首发上市而言是实质性问题，不解决会成为过会的实质性障碍，因而充分解释“同业但不竞争”应该是不得已而为之的应对之策。
案例：中泰化学（002092）首发上市过程中对同业但不竞争的原因进行充分解释。中泰化学从产品销售区域、产品用途、主要竞争对手、销售对象等多个角度对同业但不竞争的原因进行了详尽说明，最终成功过会。
五、案例分析
（一）成功案例——晋亿实业（601002）
首发上市之前，晋亿实业实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。晋亿实业与晋禾企业在美洲市场存在交叉，其与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。
晋亿实业解决同业竞争问题的对策主要体现在以下三个方面：
1. 签署相关协议。为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。晋亿实业独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，晋亿实业销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，晋亿实业销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。
2. 从市场分布、市场特征、企业历史发展等方面进行充分解释。2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，晋亿实业在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对晋亿实业的业绩形成实质性的不利影响。
从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对晋亿实业经营业绩影响很小。
但是，这种分割并不是无依据的，而是按照区域、产品种类、等级对实际控制人基于三家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况以及三家企业的实际销售状况进行的合理有效的安排。三家企业近三年的实际销售情况与这种国际市场的划分安排基本一致，从实际执行情况看，未有违反该分割协议的情况发生。同时，协议约定，违反协议的一方须承担相应赔偿责任。
当然，此案例还有一个特殊之处，即该类产品的市场容量巨大（2005年三家企业的销售额合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%），因而同业竞争并不会造成严重的问题，这也是被监管部门所认可的一个重要原因。
（二）失败案例
1. 昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，即通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，但由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对昆山金利未来开拓国际市场存在不利影响，因而没有得到证监会的认可。该案例还成为证监会典型的反面教材。
2. 武桥重工：武桥重工第二大股东为中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局），持有武桥重工11.49%股份，为中国中铁股份有限公司全资子公司。武桥重工与大桥局之间的经营范围存在一定程度的交叉和重合，在特大型桥梁设备市场上，隶属于中国中铁（601309）系统的中铁科工集团有限公司。在桥梁钢梁市场上的中铁山桥集团有限公司、中铁宝桥股份有限公司和中铁九桥工程有限公司均是武桥重工的主要竞争对手，而中铁大桥局是中国中铁的全资子公司。
根据证监会保代培训的意见，目前现有法规要求考察控股股东和实际控制人与发行人之间是否存在同业竞争，但证监会出于审慎的考虑，要求考察其他主要股东（持股5%以上）是否对发行人的独立性有重大影响，与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。
3. 沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1－6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，但足以说明以市场分割方式并不总能解决同业竞争问题。
4. 千禧之星：千禧之星为外商投资股份公司，从经营和管理的实质看，其实为杨氏控制的家族企业。实际控制人杨乖进之兄杨国生控制的深圳海漫尼实业经营与发行人相似业务。根据监管有关政策要求，家族中有亲戚从事相同相近业务，存在利益冲突，以整体上市为宜。由于杨乖进和杨国生关系亲密，虽然各自家庭、经营独立，即使杨国生做出承诺，也难以保证未来在共同家族利益上发行人经营和决策不受海曼尼影响。此外，双方于2009年发生一次关联交易，故报告期内与血缘紧密的关联方存在相似业务和关联交易，难以判断未来发行人的经营及决策能否完全独立。
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