刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究.pdf

刑事一体化视野下高空抛物罪的 出罪机制研究张文雅*作者简介：张文雅，苏州大学王健法学院刑法学硕士研究生。曹波：高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释，载河北法学2021 年第2期。摘要：高空抛物罪在司法实践中存在不当认定的现象，有必要构建出 罪机制进而降低该罪不当归责的刑事风险。在讨论现有出罪路径之前，应明 确高空抛物罪的保护法益与犯罪属性，前者是不特定人在公共空间中的人身 安全，后者是抽象危险犯。现有出罪路径之不足包括“但书”条款适用标 准模糊、“允许反证”实践效用薄弱以及实质解释依赖自由裁量权。需在刑 事一体化语境下建构高空抛物罪的出罪机制。具言之，在刑事诉讼活动中，酌定不起诉使情节轻微的高空抛物行为脱离诉讼流程、侦鉴分离确保鉴定意 见客观公正，以及刑事推定规则使得举证责任合理分配；在刑事实体法判定 中，以实质解释为基准，优先考虑违法有责层面的实质出罪，“但书”条款 起到兜底作用。关键词：高空抛物罪；刑事一体化；出罪机制；出罪路径一、问题的提出近年来，高空抛物事件不断发生，侵害人民合法权益，不利社会和谐稳 定。刑法修正案（十一）增设高空抛物罪，旨在完善刑法规制体系，填 补刑罚处罚空白，处罚具有抽象危险性，且尚未构成其他犯罪的高空抛物行 为。然而，立法层面的罪名新增并不能一劳永逸地解决问题。审视当前高 空抛物罪司法实践情况，仍存在“不当认定”“罪责随意”等诸多争议，下 124刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究述两案例即示例。【案例一】李某某高空抛物不起诉案。行为人李某某于某 日13时许，酒后在某小区4楼至5楼的楼道内，将数个种植有绿 色植物的陶瓷花盆抛掷楼下，未造成损害结果。检察院认为李某某 的行为符合高空抛罪构成要件，但犯罪情节轻微，无需判处刑罚，作出不起诉决定。【案例二】王某某高空抛物罪案。被告人王某某于某日20 时许，酒后在居民楼8楼将一个花盆与一个带有玻璃的广告框抛掷 楼下，未造成损害结果。法院认为王某某有坦白情节，自愿认罪认 罚。最终认定王某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚 金二千元。在上述案件中，两位行为人的抛物行为在客观上具有相似性，然而非难 结果却迥然不同。申言之，在行为主体方面，两行为人实施抛掷行为时同样 处于饮酒状态；在抛掷物冲击力方面，李某某自4楼抛掷若干陶瓷花盆能够 导致人身伤亡或财物损失，而王某某从8楼抛掷花盆与带有玻璃的广告框的 行为同样能够造成人身、财产法益侵害的严重后果；在量刑情节方面，二人 同样具有认罪认罚从宽情节；在损害后果方面，两抛物行为均未造成实际损 害后果；在违法性评价方面，检察院认为李某某的抛物行为情节轻微，作出 酌定不起诉决定，法院则判处王某某有期徒刑六个月，并处罚金。为何相似 的抛物行为会产生迥异的处罚结果？究其缘由，高空抛物罪是法益保护前置 化的产物，刑罚非难的底线下降致使处罚范围扩大。同时，刑罚非难的依据 也从实际损害结果转向行为客观危害性的判断。定罪依据模糊致使不同法院 对类似行为作出不同的裁判结果，不当认定与罪责随意的司法判决问题也随 之产生。针对高空抛物罪在司法实践中存在的不当认定问题，学界一般从两方面 着手解决。一方面，大多数学者在犯罪认定环节，通过刑法教义学解释高空 抛物罪的法益、构成要件要素等内容明确该罪的入罪标准；另一方面，少数 125广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院不起诉决定书柳南检刑不诉(2022)62号。重庆市江北区人民法院刑事判决书(2021)渝0105刑初32。号。湖祥才不话学学者通过梳理高空抛物罪的出罪路径，从而降低不当定罪的概率。相较于 前者而言，后者不拘泥于对刑法文本的解释，同时包含刑事诉讼活动的各个 环节，从而拓展高空抛物罪出罪的多种路径。本文从后者出发，明确高空抛 物罪所属的犯罪类型，进而探究现有出罪路径之优劣，在刑事一体化的语境 下构建本罪的出罪机制。二、高空抛物罪既有出罪路径之审视在审视高空抛物罪的具体出罪路径之前，首先应明确该罪的犯罪属性,而犯罪属性又与其保护的法益紧密关联。针对本罪的保护法益，大体可分为“单一法益说”与“复合法益说”两种观点。主张“单一法益说”的学者 们又存在主观解释论与客观解释论两种立场，前者多从高空抛物罪在刑 法中的体系定位进行解释，认为本罪位于刑法第六章第一节扰乱公 共秩序罪中，其保护的法益是“公共场所秩序”或“公共秩序”；后者 从高空抛罪立法过程出发，认为本罪的立法变迁始终以风险预防为核心逻 辑，将高空抛物罪设置在“扰乱公共秩序罪”之下，是为了提前保护公共 安全。然而，无论是公共秩序法益，抑或是公共安全法益，其内涵都过于模糊 宽泛，难以发挥法益在司法层面的解释规制机能，上述观点不足为取。还有 学者从法益的本质内涵出发，在紧密结合高空抛物罪构成要件的基础上，将 本罪法益界定为“不特定人在公共空间的人身安全”。该观点既体现了高 空抛物罪对公共秩序的保护，同时满足刑法谦抑性的要求，将刑罚非难限定 在具体明确的范围内，具可行性与合理性。主张“复合法益说”的学者则 认为高空抛物罪的保护法益由两部分组成，即由人身法益与财产法益组成的 126 王霖、阎二鹏：抽象危险犯认定路径检思与谦抑认定机制重构，载国家检 察官学院学报2017年第2期。王志祥、李昊天：高空抛物罪主观罪过形式的教义学分析，载河北法学 2022年第10期。林维：高空抛物罪的立法反思与教义适用，载法学2021年第3期。夏伟：风险预防逻辑下高空抛物罪的教义学阐释，载西南民族大学学报（人文社会科学版）2021年第9期。敦宁：高空抛物罪中“情节严重”的教义学诠释，载河北法学2023年 第3期。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究实质法益，以及与前述法益相关的公共安全保障。该主张虽能周延地判断 入罪标准，不过两法益互为表里，在司法实践中界定复合法益，不但增加司 法判断成本，同时也有重复认定之嫌。笔者支持敦宁教授的观点，认为高空 抛物罪保护法益为“不特定人在公共空间中的人身安全”。从该法益出发，高空抛物罪应为抽象危险犯。首先，该罪并非实害犯,根据最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见（下文 简称意见）第6条规定，多次实施高空抛物、经劝阻继续实施高空抛物 或其他情形的，应当从重处罚，一般不适用缓刑。意见强调行为人实施 抛物行为，即可构成犯罪，而非强调行为的实害后果；其次，该罪并非具体 危险犯，高空抛物罪的最高法定刑为一年以下有期徒刑，是典型的轻罪罪 名。若将该罪视为具体危险犯，则仅当高空抛物行为对行为人的人身安全产 生现实、紧迫的危险时，才能认定本罪，在此情形下，高空抛物行为不发生 实害结果是偶然情形，造成实害结果是常态。这意味着高空抛物罪的入罪门 槛大大升高，与该罪的轻罪定位不符；最后，排除高空抛物罪是实害犯与具 体危险犯后，该罪仅能为抽象危险犯。即根据一般社会经验判断，抛物行为 存在法益侵害的危险，便具有刑罚非难可能性。不过，并非一切对人身安 全具有抽象危险性的行为都应认定为高空抛物罪。刑法作为制裁后果最严厉 的部门法，应排除情节或侵害后果显著轻微的抛物行为。例如行为人从高空 抛掷一片纸巾，无论如何也不能视为犯罪行为。抽象危险犯的存在有其积极价值，能够在风险激增的现代社会实现刑罚 预防犯罪的目的。高空抛物罪作为抽象危险犯，也应在特定语境下讨论现有 出罪方式之优劣。（一）“但书”条款难以直接作用于出罪路径之中“但书”条款位于刑法第13条的后半部分，是刑事判决书中最主 要的犯罪出罪路径。然而，仔细审视“但书”条款在出罪事由中的适用方 式与适用层级，仍会发现存在适用标准模糊以及过度透支适用的情况：1.适用标准模糊：“但书”条款作为直接出罪事由以“但书”条款进行出罪存在两种情况：一是用“但书”作为直接出 127姜涛：高空抛物罪的刑法教义学分析，载江苏社会科学2021年第5期。张明楷：抽象危险犯：识别、分类与判断，载政法论坛2023年第1期。湖祥才不话学罪理由，这也是司法实践中的普遍现象之一;二是以“但书”作为法定出 罪媒介，用其他理论解释抽象危险犯出罪的合法性与合理性。对于第一种观 点，有学者主张从我国当前的国情出发，“在判断抽象危险犯是否成立时无 需考查实害结果与具体危险，而只需考查行为是否具有一般的抽象危险”,如果具有，则构成犯罪；反之，则不具有法益侵害的可能性，以“但书”作为法律依据进行出罪。在笔者看来，“但书”无疑是值得重视的法定出罪事由之一，且在司法 实践中存在广泛的适用范围和场景，不过，能否将“但书”视为直接出罪 事由值得推敲。首先，直接将“但书”条款作为非罪事由会导致说理粗糙,毕竟“情节显著轻微危害不大”适用的范围极其广泛，“但书”条款作为 刑法总则中的出罪事由，能够为所有分则中的个罪进行出罪。进言之,适用范围广泛等同于“但书”含义不确切，法官直接以“但书”为由进行 出罪会导致说理不充分。其次，说理粗糙致使不同法官判断标准不一。既然“但书”适用范围广泛、含义不确切且直接作为出罪事由而不做进一步解 释，这易导致“一千个法官心中有一千个但书适用标准”。最后，“但 书”标准不一造成“但书”滥用，这也是“但书”条款常为人诟病的一点，甚至有学者以此为由主张完全不采纳其作为出罪事由。2.判断层级优位：“但书”条款作为间接出罪事由既然“但书”条款不应作为直接出罪事由，那么，将“但书”视为法 定出罪媒介，同时附加其他学理观点，论证高空抛物行为“不是犯罪”是 否可行？笔者对此仍持消极态度。首先，即使司法人员通过一些理论来具体 化、合理化“但书”条款在特定案件中的出罪效果，也无法从根本上避免“但书”的不当适用，“但书”自身的极大模糊性决定了这一点。其次，在 司法实践中，存在行为人的行为符合其他法定出罪事由，法院通常援引“但书”进行出罪，致使“但书”条款被过度透支的情况。换言之，“但 书”条款作为最主要的出罪事由，凌驾于其他出罪事由之上，有泛滥适用 之嫌。无论在特定案件中是否存在正当防卫、紧急避险等法定出罪事由，128储陈城：“但书”出罪适用的基础和规范，载当代法学2017年第1期。苏彩霞：“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩，载法商研究20n年 第4期。刘艳红：我国刑法的再法典化：模式选择与方案改革，载法制与社会发 展2023年第3期。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究“但书”条款始终位于判断出罪与否的第一层级。即使在适用“但书”条款 时附加说理也无法避免这一现象。针对上述情况，笔者认为在高空抛物罪的出罪路径中，“但书”条款无 疑是法定出罪事由之一，不过仅能在尚无其他出罪事由的情况下适用，起兜 底作用，如此能够达到人权保障与罪刑法定之间的均衡。（二）“允许反证”理论的实践效用薄弱抽象危险行为具有造成损害结果的一般可能性，不过这种可能性本身不 确定。若能证明特定情形下的高空抛物行为不具有向实际损害转化的可能,则自始不构成犯罪。“允许反证”在此前提下具有讨论的必要性与可能性。L“允许反证”否定说之反驳在我国，应否允许反证是一个有争议的话题。有学者持反对态度，认为“允许反证”违反存疑有利被告人的原则，无论是法官还是被告人承担证明 义务，证明不充分的不利后果最终均由被告人承担。可是，“允许反证”必然会导致被告人承担证明不充分的不利后果吗？笔者认为这是从学理出发 的推演流程，是一种文字游戏。具言之，该学者称允许反证的不利后果将由 被告人承担，而忽视了在实际司法进程中，若不允许反证，被告人仅能承担 否定后果，允许反证对被告人来说反而是“一线生机”，即使反证失败，被 告人也不过是承担自己的“原否定后果”而已，并未造成“原否定后果”之外的损失。还有学者从一般预防的角度出发主张不应允许反证，认为即使行为人的 行为不具有特定危险，也存在他人模仿行为进而产生危及公共安全的危 险。若仔细探究该观点，会发现其仍是一种“理论假说”。在实际生活中，处罚未实施危险行为且不具有实质危险性的行为人，进而使其他社会一般人 不敢犯罪，不但在逻辑上难以成立，也违反罪刑法定原则。2.“允许反证”肯定说之不足也有部分学者持支持态度，如付立庆教授基于实质解释的立场，认为抽 期129 董泽史：抽象危险犯研究，天津大学出版社2020年版，第59页。于润芝：抽象危险犯的解构：从法益关联和危险控制展开，载南大法学 2022年第3期。付立庆：应否允许抽象危险犯反证问题研究，载法商研究2013年第6湖祥才不话学象危险犯与行为犯的区别在于“抽象危险”实质存在，是抽象危险犯必备 的构成要件要素（不成文构成要件要素）。既然“抽象危险”实质且独立存 在，那么便应允许行为人进行反证。该学者认为立法者未把防止法益侵害 危险作为一种立法动机或理由，抽象危险犯与具体危险犯之间也并非具有质 的区别，仅是量的不同，这也与本文的想法不谋而合。再如，张学永主张即 使行为人实施了符合构成要件的行为，也应允许在特殊情况下以不具有危险 为由反证出罪。换言之，抽象危险犯的危险是立法推定的危险，一般情况 下行为人只要实施构成要件，便具有法益侵害危险，但特殊条件下仍存在不 具有抽象危险的情形。“允许反证”为情节显著轻微或不具有法益侵害可能 性的高空抛物行为提供出罪路径，能够切实保障行为人的合法权益。笔者坚 持从实质化理解的角度出发，认为高空抛物罪作为抽象危险犯，存在允许反 证的空间。“允许反证”的存在具有合理性，不过，在司法认定的过程中仍存在改 进之处。具言之，“允许反证”对被告人的时间与金钱成本提出过高要求,被告人需通过多种途径提供令人信服的、证明自己行为不具有抽象危险性的 证据。以高空抛物罪为例，行为人若想证明自己的抛物行为不具有对人身安 全的抽象危险，则需委托专业人士在实际调查的基础上出具相关证明，或调 取当天的监控证明抛物地无行人经过。无论如何，被告人在实际上承担了更 多的证明成本，甚至在某些情况下，被告人面临难以取证的困难。如何合理 分配证明责任将是刑事诉讼活动的关注焦点。（三）实质解释依赖自由裁量权实质解释以法益保护为基底，惩罚犯罪的同时，也兼顾对基本人权的保 障。在司法活动中，对积极刑法立法观指导下的新增轻罪条文起到合理限 制作用。以高空抛物罪为例，实质解释在法益指导下，将不具有违法性、有 责性的抛物行为排除在外，保障部分情节轻微的法益侵害或法益危险行为的 130 付立庆：积极主义刑法观及其展开，中国人民大学出版社2020年版，第320 页。张学永：生产、销售假药罪的刑法教义学检讨，载中国人民公安大学学报（社会科学版）2018年第3期。欧阳本祺、秦长森：积极刑法观的实践修正与功能完善，载东南大学学报（哲学社会科学版）2023年第2期。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究出罪渠道。不过，如何确保司法人员理性地进行实质解释仍亟待解决。1.实质解释有助于抽象危险犯合理出罪从实质解释的角度出发对抽象危险犯进行限制，大致可分为以法益侵害 性为核心的实质解释与以构成要件为核心的实质解释两种类型。就前者而 言，有学者主张对抽象危险犯应当从一切犯罪的本质一法益侵害的角度进 行判断。该学者以结果无价值为前提，认为所有犯罪都应当进行实质判断,看是否侵害法益，抽象危险犯也不例外。在进行具体认定时，考虑到“危 险”基于一般社会生活经验而设定，因此，在判断“危险”时也应当结合 法条规定与日常生活中的行为事实进行判断。这种围绕法益侵害进行的实 质判断有利于实现个案的公正裁定，罚当其罪。对高空抛物行为进行刑罚非 难，前提是满足违法构成要件的解释结论，而法益是构成要件标准的判断核 心。因此，以法益为核心的实质解释能够将高空抛物罪的认定标准限制在合 理范围。就后者而言，有学者立足于犯罪构成三阶层体系，并主张在构成要件该 当性层面进行实质解释。具言之，将法益侵害的抽象危险作为判断核心，在 个案中对法益侵害进行实质性的解释或判断。也有学者主张在三阶层犯罪 构成体系中的某一环节进行出罪，如对违法阻却事由或超法规违法阻却事由 进行实质解释，在探究立法原意的基础上将不具有法益侵害性的行为进行出 罪。上述观点以法律文本为起点，体现刑法教义学分析的体系性、精确性 与逻辑性，在司法审查中有助于减少案件的审查难度，梳理个案出罪流程,值得肯定。2.法官决定实质解释的标准与方向实质解释依赖法官的自由裁量权与主观能动性，换言之，若法官不主动 采取上述标准，那么实质解释的出罪效果便是空中楼阁。纵观司法实践活动 的全过程，司法人员并非必然遵循实质理性的指引，以致实质解释的观点在 131 黎宏：论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用，载政治与法律 2013年第8期。周磊、秦波：醉驾案件定罪问题与出罪路径研究，载法律适用2018年 第11期。任志中、周蔚：醉酒驾驶行为“出罪”问题探讨，载法律适用2014年 第8期。湖祥才不话学实际操作时并未落入实处，甚至与刑事法治相违背。以石某某高空抛物 案为例，行为人石某某在工地施工时，因与他人发生争执，在12楼阳台 将一扇黄色电梯铁门扔至一楼空地处，法院认定石某某构成高空抛物罪。法 院认定思路是行为人从12楼的高度抛掷物品，且抛掷物(电梯铁门)能够 造成他人伤亡的严重侵害后果，满足情节严重的认定标准。这种进行实质解 释得出的判决结果乍一看并无问题，然而，司法人员忽视了抛掷地的特殊 性。“空地”从字面意义上可理解为空旷的地面，既然抛掷地并无人或财物 的存在，那么无论抛掷物的冲击力如何，都无法产生抽象危险性。在我国积极罪刑法定的司法背景下，仅在刑法教义学层面专注理论构 建，难以根本保证高空抛罪的合理出罪，也自然无法解决不当认定、罪责随 意的司法问题。实质解释是有效的出罪路径这点毋庸置疑，不过，若想合理 运用实质解释，应当确保法官恰当行使自由裁量权。高空抛物罪出罪机制的 建构，除刑法教义学层面的出罪路径外，还需要结合刑事政策与刑事诉讼活 动，调动法官的主观能动性，保证理论逻辑与实践逻辑相结合。三、高空抛物罪出罪路径的整体性考量应当承认，“但书”条款、“允许反证”以及实质解释的主张虽有不足,仍不失为是限制高空抛物罪不当认定的有效途径。在下文高空抛物罪的出罪 机制建构中，将保留与吸收前述出罪路径中合理的主张与结论。建构本罪的 出罪机制，重点在于把握刑法教义学、刑事诉讼活动与刑事政策之间的关 系。本文以刑法教义学为核心，刑事实体法与刑事程序法之间紧密结合。实体与程序之间不应有相互矛盾之处，同时，刑事政策对二者具有导向作 用。具体落实到高空抛物罪的出罪机制中，可将其分为两部分：一是以刑事 程序法的运行过程为主线，把高空抛物行为的非罪化落实到检察机关重视酌 定不起诉、法院保障鉴定意见的规范适用以及法院重视刑事推定规则上来;二是以完善刑事实体法中高空抛物罪的具体出罪路径为重点，采用形式入罪 132 王占启：中国刑法现代化的基本模式构建，载法学杂志2019年第9期。广东省韶关市武江区人民法院刑事判决书(2021)粤0203刑初299号。储槐植教授提出刑事一体化，其内涵不仅包括刑法教义学、刑事诉讼活动与刑 事政策，还包括犯罪学、社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等，陈兴良教授 认为还应当包括判例刑法学。本文考虑到篇幅有限，仅以定罪过程为主线，探讨刑法教 义学、刑事诉讼活动与刑事政策之间的关系。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究实质出罪的理念增补与修改出罪事由，“但书”条款具有兜底作用。(-)刑事程序法层面：推进高空抛物罪非罪化的三个步骤根据刑事诉讼法的规定，刑事案件需经过立案、侦查、起诉与审 判四个环节，才能判定是否构成犯罪，承担刑事责任。在上述四环节中，首 先应将立法与侦查阶段排除在出罪环节之外，公安机关作为立案侦查的行为 主体，其行为受人民检察院的监督，检察院有权对应当立案而不立案、不应 当立案而立案的行为进行监督，督促公安机关立案或撤案。可见立案与侦 查阶段作出的决定仍有更改余地，并非最终结果。笔者在起诉与审判流程中 讨论高空抛物罪的出罪路径，具体分为以下三个出罪环节：1.酌定不起诉：情节轻微的高空抛物行为脱离诉讼流程我国刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照 刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决 定。”“可以作出不起诉决定”又称为“酌定不起诉”，在刑事诉讼环节中以“酌定不起诉”的方式为高空抛物行为进行出罪不仅具有实体法律依据，还 具有以下合理之处：一方面，起到案件分流作用，将不具有刑罚处罚必要性 或预防必要性的案件分流出刑事诉讼流程。高空抛物罪作为轻罪罪名，被告 人承担的刑罚后果轻于故意伤害罪及类似罪名的刑罚后果，然而，行为人被 贴上的犯罪标签与具有的负面社会影响是相似的。因此，若能够对行为人采 取承担刑事责任之外的处罚方式，更有利于保障行为人的日常生活、就业等 相关权利，也更有利于维持社会稳定。另一方面，与刑事政策相融合，弥补 刑事实体法规范的滞后性。酌定不起诉的前提是行为人的行为已符合法定起 诉条件，依法应当起诉，然而“法不外乎人情”，仅从成文法出发进行判断 可能会落入形式主义的陷阱，脱离现实情况。酌定不起诉的本质是刑事政策 的考量，如果说不起诉结果满足刑事政策的正当性以及案件处理结果的妥当 性，那么，不起诉的结果是合理的。以刘某高空抛物案不起诉决定书为例，2022年4月4日凌晨，刘某为 贪图便利，将三四个空玻璃瓶从5楼阳台扔出，砸落在人行道上，未造成人 员伤亡及财产损失。检察院认为被不起诉人的抛物行为符合高空抛物罪的构 133 最高人民检察院工作报告，载中国人大网：http：/ 1715405_ 3.htm,2023 年 6 月 23 日访问。赵兴洪：酌定不起诉的时代命运，载中国刑事法杂志2022年第2期。湖祥才不话学成要件，由于刘某犯罪情节轻微，具有自首情节，且认罪认罚，决定对刘某 某不起诉。在本案中，基于社会一般人的判断，空玻璃瓶从5楼的高度抛 掷地面的冲击力足以致使人身伤亡，该行为已达到高空抛物罪刑事违法性的 判断标准。检察机关对刘某作出酌定不起诉决定，是刑事政策与特殊情节综 合考量的结果。具言之，检察机关在认罪认罚从宽与少捕慎诉慎押的刑事政 策指导下，结合刘某的抛物行为、抛物结果以及自首情节，作出不起诉决 定，实现法理与情理的平衡。2.侦鉴分离：鉴定意见客观公正的规范模式鉴定意见作为证明案件事实的材料，是认定犯罪事实的证据之一。高空 抛物罪是抽象危险犯，即只要行为具有法益侵害的类型化、经验上的抽象危 险，便能够认定犯罪成立。然而在个案的认定过程中，仍需从实质解释的角 度出发对具体案情作出解释。对具体案情的解释又需以鉴定意见为基准，换 言之，鉴定意见在判断具体案情以及认定抽象危险中作用重大。此外，法官 过于依赖鉴定意见。法庭通常将鉴定意见视为“专家运用专业知识和精密 仪器，经过科学运算得出的正确结论”，对其进行形式上的审查后便作为定 案依据。在此情况下，保障鉴定意见的规范适用尤为重要。然而，在鉴定意见的生成过程中，存在“自侦自鉴”的情况，鉴定意 见的中立性与客观性受到质疑。具言之，在我国现行的鉴定活动中，公安机 关的侦查人员既负责从事现场的勘查、取证工作，又负责鉴定活动。侦查 人员具有积极证明犯罪的身份特殊性，导致出具鉴定意见时不可避免地带有 主观入罪色彩，鉴定意见不够客观中立。破局的关键在于如何确保侦查意见 与鉴定意见相分离。笔者认为应将重点聚焦于鉴定意见的形成过程中，“鉴 定意见应当独立于侦查活动”，即侦查机关可出具鉴定意见，不过具体的 鉴定人不应当是同案的侦查人员。如此一来，既可确保鉴定意见不受侦查人 员积极定罪的心态影响，同时也能确保鉴定意见的高效性与专业性。在鉴定 134厦门市海沧区人民检察院不起诉决定书海检刑不诉(2022)64号。张中：实践证据法：法官运用证据经验规则实证研究，中国政法大学出版社 2015年版，第223页。黄河：审视与构建：当前刑事诉讼背景下侦鉴分离制度研究，载北京警察 学院学报2018年第5期。吴雪冰：审判中心主义视域下司法鉴定证据规则的完善，载山西省政法管 理干部学院学报2022年第3期。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究意见作出之后，以刑事诉讼法第148条、第192条、第195条以及第 197条为法律依据，无论是针对侦查机关作出的鉴定意见，抑或是其他鉴定 人作出的鉴定意见，当公诉人、当事人或辩护人对其提出异议时，侦查机关 或法院都应当重视、回应并说明原因。这样可以最大限度地监督与保证鉴定 意见的规范适用，保障被告人的合法权益。侦鉴分离具体到高空抛物罪的司法实践中是否合理？以周某高空抛物 案为例，公安机关出具鉴定书，证明现场提取的食物残渣中检出的STR分 型与周某的15个基因座基因型相同。辩护人认为公安机关对食物残渣的提 取与鉴定时间间隔4个月，鉴定程序违反法律规定，不能作为定案依据。法 院在说理环节对此异议予以回应，即通过查证，表明提取时间与鉴定时间虽 存在时间间隔，不过并不影响鉴定意见的准确性。为何辩护人会质疑公安机 关鉴定意见的客观公正性？这与侦鉴合一的鉴定方式不无关系。若是在出具 鉴定意见时，同时表明鉴定人员与侦查人员相互独立，将会在一定程度上增 强被告人与辩护人对鉴定意见的信任，避免诉讼环节的不当纠纷。该案也体 现出及时回应鉴定意见异议的重要性，即法院针对辩护人提出的鉴定程序违 反法律规定的意见，在查证的基础上确定鉴定意见具有准确性，不违反相关 法律规定。这种回应实质上是对鉴定意见的事后监督，能够最大限度地保障 鉴定意见的规范适用。3.刑事推定规则：“允许反证”确保举证责任合理分配刑事推定规则是指司法人员运用逻辑、日常经验法则从已知的基础事实 推断出待证事实，并允许犯罪嫌疑人、被告人提出反驳的一种事实认定规 则。世刑事推定规则能够均衡证明责任，具言之，该规则允许控方从客观事 实中推定案件情况，控方在一定程度上减轻证明负担，在控辩过程中占据一 些优势。那么，也应当允许辩方(被告人)提出反驳，达到与控方制衡的 效果。一方面，控方可以进行刑事推定，控方根据个案情况，将基础事实与 犯罪构成要件相结合，根据日常经验法则得出的推论。另一方面，辩方可以 进行反证。辩方只要就基础事实提出合理怀疑，其怀疑程度达到足以推翻控 期135 北京市第二中级人民法院刑事判决书(2022)京02刑终93号。杜邈：刑事推定规则的特征、类型与司法适用，载法律适用2022年第2湖祥才不话学方证明体系的效果即可。触为何允许辩方提出反证？这是因为日常经验判断 具有通常性、一般性，然而实际案件千姿百态，刑事推定并不具有百分之百 的正确率。为保障被告人合法权益得到保障，防止错案发生，应当允许被告 人(辩方)提出反证。刑事推定规则是“允许反证”在刑事诉讼活动中的 具体落实，能够最大程度地保障行为人合法权益。针对举证责任的合理分配问题，应当具体案件具体分析。一般而言，在 高空抛物罪的司法认定过程中，被告人应就反证内容进行举证，不过，在被 告人存在事实上的取证困难并向法院寻求帮助时，法官可以酌情作出协助与 否的决定。以案例一为例，司法人员基于逻辑或生活经验判断，推断李某某 连续抛掷陶瓷花盆的行为具有侵害人身安全法益的抽象可能性。那么，被告 人可通过调取监控证明当时无人途经此地，不存在人身侵害危险进行反证。若被告人凭借自己能力难以调取相关监控，可通过向法院提出申请，请求相 关人员的协助。不过并非一切请求法院都应当协助，如果某举证证据侵犯他 人隐私或无法形成合理怀疑，法院可作出不协助的回复。(-)刑事实体法层面：形式入罪实质出罪理念下出罪机制的完善高空抛物罪在刑事实体法层面的出罪事由尚有不足，即“但书”条款 模糊，以及实质解释无法约束自由裁量权。若采取“形式入罪、实质出罪”的理念，将认罪认罚从宽的刑事政策融入其中，梳理现有法定出罪事由，有 利于保障合法入罪、合理出罪。急同时考虑到“但书”条款具有抽象模糊 性，将其作为高空抛物罪出罪路径中的兜底事由。1.优先考虑违法性与有责性层面的实质出罪刑法类型化列举违法行为中能够进行责任非难部分行为类型的过程，便 是阶层犯罪构成要件的认定过程。一般而言，若行为符合构成要件该当 性，那么原则上认为其同样满足违法性与有责性，不过在犯罪构成的认定 中，仍例外地存在违法阻却事由或责任阻却事由，最终阻止犯罪的成立。违 136 理明亮：刑事推定辨正：实体与程序向度下的关键词展开，载湖南社会科 学202。年第3期。刘艳红：形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究，载政治 与法律2020年第8期。H 前田雅英：刑法总论讲义，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第 17页。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究法（责任）阻却事由又可分为法定违法（责任）阻却事由与超法规违法（责任）阻却事由，前者包括正当防卫、紧急避险与“但书”，后者包括期 待可能性、违法性认识、正当业务行为等。在陈列出违法（责任）阻却事 由的具体情形后，需要明确如何在实体法层面限制自由裁量权的不当适用,毕竟无论实体出罪事由多么有效，最终决定实体出罪事由适用方式与适用程 度的权利仍在法官手中。若不能限制法官的自由裁量权，所谓的实体出罪事 由也不过是纸上谈兵。如何限制法官的自由裁量权？笔者认为应当以实质解释为基础，将刑事 政策融入构成要件的认定流程之中，通过刑事政策指导法官的案件审理。刑 事政策仅能进入刑法体系，而不能进入个案裁判。国刑事政策对刑法教义学 的指导“有限”，若允许刑事政策直接指导个案，则有突破罪刑法定原则的 风险。具言之，在违法性层面，以利益衡量原则审查高空抛物行为是否具有 违法阻却事由，即是否具有正当防卫、紧急避险与超法规违法阻却事由。在 有责性阶层，以刑罚的积极一般预防目的为标准，看高空抛物行为是否需要 进行处罚。落实到高空抛物罪的出罪机制中，表现为法官在认定行为人是否 构成高空抛物罪时，需在刑事政策的指导下对该行为进行阶层犯罪构成要件 的认定。需要注意的是，刑事政策仅能对个案具有从轻判处的影响，而非从 重认定之依据，是出罪方法，而非入罪事由。例如，行为人赵某与好友王某修缮房屋，赵某站在三楼顶上，王某站在 房屋后的马路上，要求赵某自楼顶抛掷数个未开封矿泉水瓶至楼下。其中一 个矿泉水瓶几乎砸到王某。以此为例，赵某的行为符合高空抛物罪的构成要 件该当性，3楼的高度已达到通常意义上的“高空”标准，同时，未开封的 矿泉水瓶具有一定重量，自3楼的高度抛掷地面，具有相当的冲击力，且对 王某的人身健康具有紧迫的现实危险。对赵某行为性质的认定进入违法性阶 层，笔者认为存在被害人承诺这一超法规违法阻却事由。具言之，王某站在 抛掷地点附近，且主动要求赵某抛掷物品，王某对赵某的行为危险是默认状 态。再如，在刘某高空抛物罪触中，被告人刘某从室内向楼下抛掷椅子、垃 137 陈芹：刑事政策介入个案裁判的教义学反思，载华南师范大学学报（社会 科学版）2022年第2期。刘艳红：形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究，载政治 与法律2020年第8期。北京市昌平区人民法院刑事判决书（2022）京0114刑初537号。湖祥才不话学圾袋等物品，情节严重，未造成实质损害后果。经鉴定行为人刘某在案发时 属妄想状态，是限制刑事责任能力人。刘某无前科劣迹，自愿认罪认罚，到 案后如实供述罪行。法院认为被告人刘某高空抛物，情节严重，构成高空抛 物罪。笔者认为该判决值得商榷。法院对刘某予以刑罚非难不符合积极的一 般预防之目的。积极的一般预防是指通过对犯罪行为人施以刑罚，增强其他 社会一般人的法忠诚，从而预防犯罪。在本案中，刘某实施犯罪行为时是 限制刑事责任能力人，其辨认控制能力减弱，同时，刘某的抛物行为并未对 法益造成实质损害，在此情况下，对其施加刑罚的合理性存疑。如果施加刑 罚的合理性值得考量，则增强社会一般人的法忠诚便无从谈起。2.“但书”条款具有兜底作用受限于“但书”条款的模糊性，“但书”在赋予法官广阔无罪裁量权的 同时，也伴随着一定的法治隐忧。仅当其他实体出罪事由都无法为高空抛 物行为合理出罪时，“但书”作为最广泛适用的法定出罪路径派上用场。不 过在此之前，仍需理解“情节显著轻微危害不大”的具体内涵。笔者认为 应以“但书”自身的文义射程为基础，对其进行目的性限缩。具言之,“但书”条款可分为情节显著轻微与危害不大，就前者而言，这里的“情 节”应当是高空抛物罪的犯罪构成要素，而非日常生活用语。情节显著轻 微是指高空抛物行为已经符合本罪的犯罪构成要素，在此基础上并存显著轻 微的特性。若是抛物行为自始未满足构成要件要素，在合法入罪阶段已被排 除，无需适用“但书”条款；就后者而言，危害是指高空抛物行为对不特 定人在公共空间中的人身安全法益侵害程度。高空抛物行为能否以“但书”为由进行出罪，还需综合认定。“但书”条款在出罪机制中起兜底作用，它与其他出罪事由在犯罪构成 体系中的关系如何？笔者认为应分情况讨论：其一，在能够以其他法定出罪 事由进行出罪时，不应提及“但书”条款，此时“但书”不具有兜底作用;其二，在无法以法定事由出罪，可以凭借超法规违法责任阻却事由进行出罪 时，若说理充分，也无需提及“但书”条款，这有利于避免“但书”条款 138陈家林：外国刑法理论的思潮与流变，中国人民公安大学出版社2017年版,第676页。刘艳红：形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究，载政治 与法律2020年第8期。王华伟：中国刑法第13条但书实证研究，载法学家2015年第6期。刑事一体化视野下高空抛物罪的出罪机制研究的泛滥适用；其三，在仅具有超法规阻却事由且说理不充分时，“但书”条 款具有补强作用；其四，无其他出罪事由，不过基于道德或常理无需认定高 空抛物罪时，可以“但书”条款进行出罪。以阮某某高空抛物案为例，被告人阮某某于某日晚23时许，饮酒后 进入KTV三楼杂物间内接听电话，后发现房门无法打开。在呼叫及联系亲 友无果后，遂将一辆平板手推车、两个金属垃圾桶抛掷窗外，导致一辆汽车 多处受损。法院认定其构成高空抛物罪。笔者认为本案判决结果合理，KTV 作为娱乐场所，即使在凌晨时分，周围仍有行人往来，行为人的高空抛物的 行为对个人生命、身体安全以及财产具有法益侵害危险性。不过仍可以本案 为基底，设想当时突发火灾，情况危急，行为人在呼救无果后，采取高空抛 物的方式吸引人群注意，则可以紧急避险为由进行出罪，也即本文提及的第 一种情形。换一种设想，若阮某某被困一天，在被困期间尝试其他方式，仍 无法脱身，无奈进行高空抛物。对于这种情况，也可以超法规责任阻却事 由一不具有期待可能性为由出罪。期待可能性理论在我国司法判决中极少 适用，若该理论在本案中说理不充分，则可用“但书”条款进行补强。四、结语预防性犯罪化已成为刑法回应社会发展的主要范式，高空抛物罪作为 刑法回应的一部分，其入刑有助于处罚仅具有抽象危险性，且尚未构成其他 犯罪的抛物行为，填补刑法体系空隙，在立法上值得肯定。不过，立法上法 益保护前置化也给司法实践带来难题，即造成司法实践不当认定的情况，需 要完善出罪机制进而保护行为人的合法权益。通过分析现有高空抛物罪的出 罪路径，发现“但书”条款、允许反证与实质解释等事由虽在一定程度上 保障本罪的出罪路径，但仍有不足。因此，本文在明确本罪保护公共空间中 的人身安全法益，以及是抽象危险犯的基础上，在刑事一体化的视野下，探 讨高空抛物罪的出罪机制。具言之，在刑事政策的指导下，以刑事诉讼活动 为主线，将本罪的出罪机制分为刑事诉讼过程中的出罪路径与实体法出罪依 据进行讨论。在刑事诉讼活动中，可通过酌定不起诉、侦鉴分离与刑事推定 139 浙江省海宁市人民法院刑事判决书(2021)浙0481刑初709号。秦长森：妨害安全驾驶罪客观归责的中国实践，载青少年犯罪问题2023 年第1期。规则进行出罪；在刑事实体法认定中，以形式入罪实质出罪理念为指导，优 先考虑违法性、有责性层面的实质出罪，“但书”条款具有兜底作用。本文 观点仅是一家之言，无论是高空抛物罪的保护法益、犯罪类型抑或出罪路 径，都存在很大的讨论空间。（校对：吴雨欣）140