共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成.pdf

宜宾学院学报 2024年第24卷第2期（总第301期）JOURNAL OF YIBIN UNIVERSITY2024,24(2):57-65共享经济时代下共享经济时代下“使用盗窃使用盗窃”行为可行为可罚性之证成罚性之证成王一平（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）使用盗窃，指在一段时间内擅自使用他人财物，并在使用后将财物返还，或虽未实际返还财物但具有返还目的的行为。在我国传统刑法理论与实践中，使用盗窃因对法益的侵害未达到值得科处刑罚的程度，而不被视为犯罪。根据通说，非法占有目的作为盗窃罪的主观超过要素，包括“排除意思”与“利用意思”两方面，前者作为排除权利人，将他人财物作为自己所有物的意思，是区分盗窃罪与不值得处罚的使用盗窃的关键1。这一观点同样体现在 最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律问题的若干解释（简称 解释）第十条中：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（三）将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”解释 将使用盗窃机动车的行为作为从重情节加以件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件摘要：使用盗窃作为盗窃罪的表现形态，在当前经济发展水平下，应当全面承认其可罚性。使用盗窃的本质在于对财产使用权的侵犯，伴随财产价值由财产所有权向使用权的转移，认可对其保护是法益开放性的要求。作为不可罚依据的排除意思，在我国刑法语境中既缺少存在的必要性，又可能导致盗窃罪保护范围的不当限缩，不应当作为盗窃罪的主观超过要素存在。使用盗窃可罚性的基础在于该当盗窃罪构成要件。财物的事后返还作为使用盗窃的犯罪学特征，只能作为量刑因素，不影响盗窃罪的认定。损失数额应按照同类财物的替代成本计算，以保证罪刑相适应。关键词：使用盗窃；盗窃罪；排除意思；非法占有目的 中图分类号：D924.35DOI:10.19504/ki.issn1671-5365.2024.02.07收稿日期：2022-06-14作者简介：王一平（1997-），男，北京人，硕士研究生，主要从事刑法学研究。法学研究法学研究58王一平：共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成规定，而不以盗窃罪单独认定，表达了司法机关对于使用盗窃财物的观点，即不是盗窃罪。盗窃罪所保护的法益为对基于所有权产生的全部权能的侵犯。然而，在现代经济体制下，即使不侵害所有权，对财产短暂的妨碍或剥夺也可能造成巨额经济损失。尤其在共享经济模式的影响下，物的使用价值与流通价值得到极大程度地提升，使用权在与所有权相分离的过程中具备了独立的存在意义。在这一背景下，坚持“使用盗窃”不可罚的立场受到质疑。一、财产所有权不应作为盗窃罪保护的唯一内容对于“使用盗窃”不可罚的观点，其重要根据在于使用盗窃缺少法益侵害性。持此观点的学者指出，由于使用盗窃未侵犯财产的所有权，没有对权利人造成实质损害，其社会危害性小于盗窃，不值得通过刑法加以规制2。“在传统经济社会中，实物商品占主导地位，经济活动也主要围绕物权展开，刑法中的盗窃罪构成要件的转移占有与建立占有也是针对实物而言的”3。此时使用盗窃的对象，基本是以自行车一类价值低微的财物为主，擅自使用时间较短，对所有权的行使也仅具有轻微妨害，因此不在盗窃罪的处罚范围内。的确，使用盗窃未侵犯财产所有权是其行为特征之一，但以此否认法益侵害性的观点，缩小了盗窃罪的处罚范围，已经与社会发展状况相背离。从历史的角度看，盗窃的犯罪样态并非始终如一，其内涵的变迁与财产制度的流转密不可分。盗窃罪始见于十二铜表法，包括非法私自取得、非法使用与非法占有他人之物，只要行为人主观上具有获利目的即为盗窃罪。与之相似，古日耳曼法认为盗窃是对占有所蕴含的公共安宁秩序的侵害，使用盗窃包含在盗窃罪的可罚范围内。尔后，在罗马法的影响下，1436年 控诉法典 中，盗窃的定义为“违反所有者意志而使用他人之物或对他人之物不忠之行为”，盗窃罪包含了使用盗窃的情形。直至1861年 巴伐利亚刑法典 中，使用盗窃仍被视为盗窃罪的特殊类型。随后，在1871年德国刑法典 中，盗窃罪才在体系上定位于对所有权的侵害，而仅侵害部分权能的使用盗窃则被排除在盗窃罪范围之外。由此可见，排除使用盗窃可罚性是在相当晚近的时期才出现的情况4。这一历史演进过程，体现出所有权概念的形成及财产制度的建立。德国选择了通过限定所有权侵害以明确盗窃罪范围的路径，但这并非表明所有权是盗窃罪应当保护的唯一内容。“随着近代社会的发展，人们对财产的认识不断深化，财产观念的范围也在不断拓宽。现代社会中，人们对财产的衡量，不再是简单地以实际占有的财物的多寡为标准，而是以人们实际享有的利益的多少为限”5。对使用权能的独立享有便是这一利益的具体体现。过去人们对所有权的重视，在于拥有财物本身便意味着同时享有使用的权利，但“共享经济”“数字经济”模式的出现，使用权与所有权逐渐分离，具有了独立存在的意义。换言之，“在商品经济时代，物的价值越来越多地体现在其使用价值与流通价值上，因而物对人的意义越来越体现在动态的使用可能性（包括自己使用或者让他人使用）之上”6。此时，未经同意的擅自使用，在对象上扩展至计算机、房屋等本身具有较高价值的物品，行使使用权所造成的损耗，会给权利人带来较大数额的财产损失。在这种情况下，如果仍将盗窃罪保护的内容限定在所有权本身，既不能满足社会财产形式多元化的要求，也违背了法益所应具有的开放性特征。所谓“使用盗窃”，其本质在于对使用权的侵害与剥夺。即便行为人返还财物，在使用期间内占有的转移，也对财产的使用价值造成损害。在宜宾学院学报 2024年第24卷第2期（总第301期）法学研究法学研究59使用盗窃发生时，所有权的部分权能与作为整体的所有权发生分离，对作为权能之一的使用权的侵害，也可认为是对所有权的侵犯1。因此，这种损害的产生，为刑法保护的介入创造了契机。在如今的经济发展阶段中，若仍坚持只有对所有权整体的侵害才值得动用刑法保护，则是“将国家刑罚权抑制到失去了刑法与法益保护之间的手段与目的关联的程度”，令盗窃罪脱离了其理论预设，过于缩小了刑法的保护范围3。据此，否认使用盗窃可罚性的路径，脱离了经济发展对刑法保护弹性的需要，不能得到使用盗窃当然不可罚的结论。实际上，使用盗窃不可罚这一观点产生的背景是基于所有权交易的商品经济尚未发展成熟，财产价值普遍较低。对于未对所有权造成实质剥夺的场合，社会危害性小且发生频率较低2，确实缺少将其纳入刑法规制范围的必要性。伴随互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，经济社会发展进入新的阶段，财产价值的体现也不再局限于所有权本身，使用权呈现扩张的态势。在此情况下，刑法应积极发挥先行保护新型权利的作用，通过明确法律保护的底线所在，既为使用权提供及时、有效的保护，也为其他法律的补充提供体系定位基础。因此，基于未侵犯所有权而否认使用盗窃可罚性的观点不再具有合理性，全面承认使用盗窃可罚性才是刑法意义上财产保护的合理方式。二、排除意思不应作为盗窃罪构成要件要素根据我国通说，使用盗窃不具有可罚性的另一原因在于不具有排除意思，不符合盗窃罪的构成要件。“使用盗窃不可罚是从不法领得目的（全面侵害所有权意义上的）这一要件出发所推出的当然结论。以使用为目的的拿走自始被排除在盗窃罪的概念之外”7。排除意思作为非法占有目的的组成部分，源自我国学者对日本刑法学通说的借鉴。根据域外经验，排除意思作为重视法律的侧面，其主要机能是“将不值得以刑罚谴责的盗用行为排除在犯罪之外”1。这对于日本刑法而言或许是不可缺少的要素，但并非天然地适用于我国，甚至有碍我国刑法功能的实现。（一）排除意思缺乏存在必要性盗窃罪中的排除意思起源于对法益侵害的解释。传统上，盗窃罪的保护法益为财物的所有权等其他本权，而盗窃罪在客观上体现为打破他人占有、建立行为人占有的行为。这种客观上对占有的破坏，并不能直接对所有权或其他本权造成损害，此时便需要排除意思在占有破坏与所有权侵害之间建立联系，即“为了弥补这种法益侵害性的缺失，盗窃罪的主观要件必须指向这种对所有权或本权的侵犯，这恰恰是独立于故意的非法占有目的(主观超过要素)的应有之义，而行为人剥夺所有的意图正好体现了对于所有权或者本权侵犯的意图”8。因此“使用盗窃的行窃者对权利人之物的支配权没有完全或终局的排除意思,那么使用盗窃对所有权及其他本权的侵害不能认定”9。可以认为，在以所有权为主导的法益观念下，排除意思是认定盗窃罪所必备要件。然而，一方面，日本通说所理解的排除意思并非传统意义上的排除所有权人意思，而是排除权利人意思。权利人可以是任何财产的权利人，既包括所有权，也能涵盖其他财产权利。以此为外延的排除意思，一开始便可被消解在责任故意中。可以说，“即便采取本权说，如果存在对占有的侵害，也会损害对该财产的使用、收益、处分等本权机能，因而也可以说，并没有另外要求存在所有权侵害意思的必然性”10。另一方面，虽然我国传统对盗窃罪保护法益的学说也冠以“所有权说”之名，但在内容上并非限于所有权，也包括对其中个别权能的侵害。打破占有、建立占有的行为与盗法学研究法学研究60王一平：共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成窃罪保护法益之间并不存在天然的鸿沟，排除意思的存在也并非认定犯罪的必要条件。排除意思存在的另一主要原因在于日本刑法的特殊立法例。根据日本刑法第235条，“窃取他人的财物的，为盗窃罪”。将盗窃的行为对象限定为财物，财产性利益不能作为盗窃罪的行为对象。然而随着人们对财产性利益的重视，立法对其保护的缺失与现实需要之间产生了分歧，为了弥补这一鸿沟，对于严重侵犯所有权利用可能性的盗用行为，通过排除意思进行实质判断，将其作为可罚性评价的对象加以考虑。在这一意义上，排除意思将使用盗窃中对财物造成严重侵害，或者产生严重后果，影响权利人利用可能性的行为，由对使用利益的剥夺转化为对财物本身的侵害，通过盗窃罪予以规制。同时也在机能上将不具有处罚必要性盗用行为排除在外，既满足了人们对使用权能保护的要求，也限制了盗窃罪的过度扩张。只要承认擅自短时间的使用行为在一定限度之内不可罚，就无法否认，作为主观的违法要素必须具有可罚的权利人排除意思。与日本的刑事立法例不同，根据 中华人民共和国刑法（简称 刑法）第九十一条、第九十二条关于“公私财物”的概念表明，“我国刑法上财产犯罪的对象应当是具有经济价值且为法律所认可（即并非法秩序所禁止）之物或利益”1。盗窃罪的对象不仅限于财物，也包括财产性利益，不需要通过对排除意思进行宽泛解释，即可将使用利益纳入刑事保护范围。同时，在盗窃罪的构成类型中，本身就包含了反映行为法益侵害程度的罪量要素。使用他人极低价值财物的情形，均已被排除在盗窃罪的构成类型之外，无需借助排除意思进行判断。此外，支持排除意思必要说的学者提出，设立排除意思是明确盗窃罪既遂时点的要求。由于盗窃罪的法益侵害在于被害人所遭受的损失，可以认为成立盗窃既遂的时点在于发生了可罚的法益侵害。那么对于应当处罚的盗用行为，盗窃罪的既遂时点会变得极不确定。林幹人指出，若对法益侵害进行实质考量，“盗窃罪既遂的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放入怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确，既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是，既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了”11311。相反，若按照行为人取得占有时的情况终局性的判断，则即使未造成损害结果，也可能认定为盗窃罪既遂，这便不合理地扩张了盗窃罪的处罚范围。根据阶层论犯罪论体系，对行为的判断应遵循构成要件该当性违法性有责性的判断路径。使用盗窃是否可罚在于违法性层面的考量，是一种实质意义上的判断。但在逻辑层面上，其位于构成要件该当性之后，若对所有使用盗窃行为均进行实质性判断，有违罪刑法定之嫌。因此通过增设排除意思，在构成要件该当性中对轻微盗用行为予以排除，发挥限制处罚范围的机能。正如有学者所言，“判例和学说就只能采取 迂回策略，将真正造成法益侵害的盗用行为定位为判断是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相应犯罪行为的构成要件要素，从而在能否成立盗窃罪的层面评价使用盗窃的可罚性”12。之所以强调将不可罚的使用盗窃排除在犯罪之外，是因为在日本的盗窃罪认定模式下，仅进行定性意义上的判断。若不通过排除意思加以限制，民法意义上无权处分行为均会被认定为刑法意义上的盗窃罪，面临10年以下惩役或50万日元以下罚金，这将导致严重的罪刑失衡，发挥排除意思限制处罚范围的机能具有必要性。而我国盗窃宜宾学院学报 2024年第24卷第2期（总第301期）法学研究法学研究61罪的认定，不仅包含了定性层面的判断，还存在定量意义上的要素，即罪量要素。根据 刑法 第二百六十四条规定，盗窃行为存在5种类型，盗窃公私财物数额较大为普通盗窃，后四种类型为特殊盗窃。后者彰显了立法对这一行为类型的重视，具有当然的可谴责性。普通盗窃则需要“数额较大”这一限定条件，根据 解释 第一条，盗窃公私财物价值1 000元至3 000元以上的，应当认定为“数额较大”。因此，即使是将短时间擅自使用行为认定符合盗窃罪的构成要件，由于其价值难以达到数额较大的程度，也不会纳入刑事处罚范围。在此情况下，排除意思限制处罚范围的机能被立法所吸纳，其独立存在不具有必要性。（二）排除意思有碍刑法对财产的保护排除意思作为非法占有目的的组成部分，源于对 德国刑法典 第242条“以使自己或第三者违法地占有的意图”及日本刑法中“不法領得意思”的直接继受。但这种方式忽视了我国刑法语境下的特殊性，无论采取哪种解释路径，都会不当限缩我国财产犯罪的保护范围，导致对刑法功能的削弱。德国刑法中的盗窃罪是侵犯所有权的犯罪，其主观上的不法领得目的与侵犯所有权的法益范围相对应，是对所有权法律地位的全面侵夺。其中剥夺被害人占有要素即排除意思，指“长久地剥夺被害人的支配地位的意思，要求行为人意图长期将其对从财物的支配地位中排除出去”6。这一路径下的排除意思被严格限制在对所有权的剥夺，其依据在于德国刑法的特殊规定。在 德国刑法典 中，不仅第 242条规定了盗窃罪，第 248条a、b款还分别规定了盗窃价值轻微的物品与针对交通工具的无权使用行为，后者在一定程度上承认了对物之利益盗窃的可罚性。这一模式下，通过立法将用益权在内的物的价值进行单独保护，而盗窃罪仅限于对物的所有权的侵犯，并不会限制盗窃行为可能涵摄的范围。“然而，将刑法保护的财产范围限定在物权法意义上的所有权，这不仅与 刑法 第92条对受刑法保护的财产犯罪不一致，而且也的确存在保护过窄的问题”7。在我国刑法的规定中，并不存在以特别法条扩张保护范围的立法模式，对盗窃罪保护范围的解释不能局限于所有权。换言之，正是因为我国关于盗窃罪的立法有别于德国，决定了盗窃罪所保护的财产范围不仅包含财物本身，更应包括财物所蕴含的价值。通过排除意思将盗窃罪的保护范围限定在所有权中，不仅丧失了对财产性利益的保护，更可能违背刑法条文的目的，使法条丧失应对社会生活变化的生命力。不同于德国法中排除意思仅限于排除所有权人，日本刑法中的排除意思指排除权利人的意思，不仅包括所有权人，还包括基于所有权及其他本权所具有合法对抗权的权利人10。判例起初对于排除意思的判断基于有无返还意思，目的在于以此考虑损害恢复的难易程度。但是，即使对被害人财产的侵害得以复原，“从刑法的角度分析，一种行为对社会造成了危害，这种危害性决不能因为这种行为对权利人的侵害有可能得到恢复而消灭”13。事后返还意思的有无不应成为判断盗窃罪成立时的规范性素材，对于犯罪既遂的成立不应进行回溯性判断。随后，判例的主流倾向承认了使用盗窃在原则上具有可罚性，主张无须存在排除意思的观点成为学界有力观点。持否定说的学者同时也承认，对于客观上受损轻微的情况，可以通过否定侵害占有或实质违法性的方式否定成立盗窃罪。而坚持排除意思必要说的学者则提出，需要通过排除意思，在夺取占有的当时进行主观判断，事后的客观利用程度仅能作为排除意思的判断素材，才能保证判断盗窃罪既遂时点的明确性。然而，若按照修正的排除意思说进行缓和的法学研究法学研究62王一平：共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成理解，将具有可罚性的一时使用意思视为具有排除意思，则在实质上将排除意思的内涵架空。这一方面与排除意思不要说的结论相同，另一方面，“取消了永久剥夺的意图，使得盗窃罪的主观方面与作为盗窃客观要件的占有转移之间的关系也变得模糊起来，此时能否称为主观超过要素值得质疑”8。若坚持从永久剥夺的意义上理解排除意思，则将所有的使用盗窃行为一概排除于盗窃罪的范围之外。即使改良观点在排除意思中添加可罚的实质违法性的判断，但这种将违法性混入构成要件阶段的判断方法，混淆了形式判断与实质判断。最终导致“要在构成要件阶段对轻微的和严重的使用盗窃进行区分，只能对不法领得目的概念进行曲解和变通，而这种变通最终会使不法领得目的的认定流于空泛”7。对此，张明楷教授提出，“排除意思的主要机能是，将不值得以刑罚谴责的盗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上确定不值得以刑罚谴责的盗用行为的界限，再确定排除意思的含义”1。但是，“排除意思这一概念的提出，本来就是为了帮助我们弄清，哪些行为属于盗窃罪，哪些行为则应划归不可罚的盗用行为。既然如此，作为用于划定罪与非罪界限的标尺，排除意思的含义就必须事先能确定下来”14。若在个案中才能明确其含义，则表明在发挥排除意思的机能以前，已经具有了区分罪与非罪，排除意思便失去了其存在的意义。如此一来，既要求排除意思区分罪与非罪，又需要通过罪与非罪的界限明确排除意思，将基于循环论证产生的排除意思置于构成要件判断中，势必影响法的安定性与国民预测可能性，更有违罪刑法定原则之嫌。综上所述，在我国刑法语境下，作为非法占有目的组成部分的排除意思，既不具有存在意义上的必要性，同时，无论基于何种路径解释其内涵，都将有损我国刑法功能的实现。因此，排除意思不应作为我国盗窃罪的构成要件得以存在，以此为由否定使用盗窃可罚性的观点也不具有合理性。三、使用盗窃应当具有可罚性使用盗窃作为盗窃的表现形式之一，可罚性的依据在于该行为符合盗窃罪的构成要件。客观上，未经权利人同意的财物移转对占有造成侵害，属于盗窃行为；主观上，行为人意识到擅自转移占有他人财物，并期待取得该财物的结果发生。这一行为样态完全符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪定罪处罚。首先，使用盗窃在客观上打破他人对财物的占有，建立起新的占有关系，满足盗窃罪的客观构成要件。盗窃在本质上是一种“取得”财物的行为，其中，“取”指破坏他人占有；“得”即建立新的占有。“取得行为本身代表着占有发生了移转：先前的占有关系取消了，紧接着（通常情况下是同步的）一个新的占有关系建立了”15。在使用盗窃行为完成时，即产生了对他人财物的取得，建立了行为人对他人财物的控制支配关系，盗窃行为已经构成既遂的全部条件。这一认定路径已经在晚近的司法判决中初见端倪。在赵光元盗窃一案中，法院指出，对于被告盗窃五辆共享单车的行为已经构成盗窃罪，针对辩护人所提出的“被告人骑走共享单车后已经置于公共区域，不排除被告人已归还、被他人骑走或重新由被害单位管理的可能性”的意见无论是否属实，均不影响定罪处罚。值得注意的是，张明楷指出，对于使用盗窃的对象为房屋等不动产时，由于未造成权利人利益的直接减少，不属于盗窃行为。在现实生活中，只有当被害人没有使用房屋时，行为人才会盗用其房屋。对于被害人而言，无论房屋本身还是其价宜宾学院学报 2024年第24卷第2期（总第301期）法学研究法学研究63值均没有被否定，因此不符合盗窃的行为特征1。与之类似，在深夜使用他人车辆后归还的行为，也有观点认为不构成盗窃。但是，在上述情况中，并非未对被害人造成损失，而是被害人未发现其财产遭受损失，这并非构成要件行为的认定要素。不能因为被害人未认识到自己财产的损失，便对盗窃行为的认定产生影响。在使用盗窃时，行为人只要实现了对财产的直接占有，就必然造成被害人失去对这一财产的“事实控制力”，从而导致原先的占有被破坏，新的占有关系随之建立，此时盗窃罪的既遂便可加以认定。对于事后财产的返还，或行为人具有返还财产的目的，这是使用盗窃的犯罪学特征，并非刑法教义学领域认定盗窃罪的考量因素。以是否返还财物作为可罚性判断标准，源于 解释 第十条：“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”有学者认为，根据解释规则，盗用后未返还或无法返还的，认定盗窃罪与其他犯罪数罪并罚；若将车辆返还则只按照其他犯罪从重处罚，表明单独的使用盗窃行为不构成刑法上的犯罪16。对此笔者认为，其一，司法解释直接使用犯罪学概念，用事实特征取代构成要件的现象并不少见，如“软暴力”“套路贷”等概念在司法实务中的使用。这种基于事实所做的不精确归纳，使得犯罪类型边界模糊，处罚范围产生不确定性。对于盗用机动车实施其他犯罪后送回的情形，是对实践中具体现象的概括总结，在犯罪学领域需要对其产生原因与对策进行研究。但是刑法学作为规范学，不可将以刑法规范作为的大前提与案件事实作为的小前提相混淆。而该条解释正是将基于归纳产生的小前提上升至大前提的地位，错误地理解了事实与规范的关系，不是刑法学意义上认定盗窃罪构成要件的应然之道。其二，对于 解释 第十条的规定，对于送回而未丢失的情形，按照所实施的其他犯罪从重处罚。那么从重处罚的原因便在于使用盗窃机动车的行为具有违法性，所以才能以此加重其他犯罪的刑罚。故此时“按照其所实施的其他犯罪从重处罚”与“以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚”之间，并不当然具有法益侵害程度上的区别，前者的刑罚不一定轻于后者。之所以做出这样的规定，则在于刑事政策上的考量。在行为人已经受到刑罚约束的基础上，由于使用盗窃行为在当时的社会环境下发生频率较低，其一般预防必要性不需要通过刑法手段加以规制，并且鉴于当事人具有退赔、退赃的要素存在，不单独认定盗窃罪也可以实现对其行为的适当评价。其三，若根据事后是否返还财物作为认定盗窃罪是否成立的标准，将导致盗窃罪在司法适用中的空置化。事后财物的返还，只能作为退赃行为影响量刑幅度，而不能从根本上改变盗窃罪的定性问题。“如果行为人仅需承担事后支付相应金钱以补偿损失的后果，那么任何人在需要使用某物之际，只要衡量其财产状况，就可以擅自取用，因为最坏的后果也仅仅只是支付相应使用对价而已”1710-11。这便将盗窃行为的刑事责任转向了民事纠纷，在实质上架空了盗窃罪的刑法保护路径。综上，作为使用盗窃行为特征的时候返还财物或返还财物目的，并不会影响使用盗窃行为作为盗窃罪的性质认定，仅可作为量刑时的考量因素。其次，使用盗窃在主观上具备盗窃故意，对盗窃行为具有认识并希望结果的发生。所谓非法占有目的，作为主观超过要素而言，在使用盗窃中的核心在于通过排除意思否定使用盗窃可罚性。但是，排除意思与我国刑法并不存在天然的适应性，更不应作为盗窃罪的构成要件要素。在此情况下，使用盗窃与一般盗窃行为在主观方面便不存在差别，均表现为对占有转移的认可。因此，不论法学研究法学研究64王一平：共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成出于何种目的，只要行为人对转移占有的事实具有故意，就符合盗窃罪的主观要件，不能据此将使用盗窃排除在可罚范围之外。实际上，即使是持非法占有目的必要说的学者，也是通过财物的价值、对权利人的妨害程度、价值的减损及侵害时间长短等客观因素，对行为人是否存在排除意思进行实质判断。从逻辑上确实可以通过不具有排除意思否认使用盗窃的可罚性1。之所以采取这种方式，在于通过排除意思考察既遂时的法益侵害程度，将实质性判断纳入构成要件之中。但是，这一路径虽然可以合逻辑地否认使用盗窃的可罚性，但对盗窃罪的判断本身造成逻辑混乱，产生了更多的问题。既然如此，为保障作为大前提的盗窃罪的判断方式的逻辑性，以缺少排除意思否定使用盗窃可罚性的路径便不再可取。并且这一路径下的非法占有目的，也仅具有中介功能，不具有独立存在的意义。最后，关于使用盗窃中的数额认定问题，应按照同类财物的替代成本加以计算。最早，使用盗窃所造成的损失数额根据使用时间长短、财物保存状况、对象本身价值等进行综合考量18。由于这种判断方式过于实质，在认定过程中缺少规范性，诸多学者对其加以改良，出现了取得利益说、潜在利益说、损耗程度说等观点。但是，普遍而言，由于对使用权价值的衡量标准缺少共识，损失的计算方式也不尽如人意。甚至有学者提出，“盗用行为本身并不是转移财产性利益的过程，而是制造财产性利益的过程，即通过现实的使用行为把作为实体的财物所蕴含的作为可能性的使用价值现实化为确定且具体的利益”12。既然缺少现实的利益，也就无所谓的财产损失，进而对使用盗窃可罚性本身进行质疑。不可否认，使用权价值计算标准确实缺少统一的计算依据，实践中也没有明确的计算方法。若按照物品本身的价值计算，则有将使用权扩张至所有权之嫌，导致在处罚上的过于严厉；而按照潜在利益等方式计算，又欠缺盗窃罪所要求的现实的、具体的直接利益；若按照被害人因此多有的实际支出认定损害，则当被害人未发现盗用时，行为因没有损害不构成犯罪，有违罪刑法定原则。因此，使用盗窃所造成的财产损失，应当按照替代物品的价值加以认定。即使行为人未发现存在盗用行为，在使用盗窃期间财物的使用价值，在市场中也存在确定的代替成本。例如使用盗窃的对象为机动车时，损失可以按照同期的机动车租赁价格计算；对象为共享物品时，可以按照计费标准加以衡量。当长时间的使用行为导致替代成本达到物品本身价值时，以物品价值为限，防止罪刑失衡。结语伴随社会经济发展，人类生活方式与财富样态发生巨大改变，财产得以从所有权独占模式中解放，走向以使用为主的新型发展模式。基于排除意思所推论出的使用盗窃不可罚的结论，也失去了其经济社会基础，不再具有合理性。在我国刑法语境下，全面认可使用盗窃可罚性，并不会导致对刑法范围的过度扩张，而应是财产保护时代特征的题中之义。对刑法的教义学解释，也应放眼时代发展，不局限于旧有的观念与路径，以充分保障公民合法权益与社会财产秩序稳定。参考文献：1张明楷.刑法学M.北京:法律出版社,2021.2刘明祥.刑法中的非法占有目的J.法学研究,2000(2):48-49.宜宾学院学报 2024年第24卷第2期（总第301期）法学研究法学研究653江海洋.论共享经济时代使用盗窃之可罚性J.财经法学,2019(6):91-95.4张天一.财产犯罪在欧陆法制史上之发展轨迹：从罗马法时代至现代德国法J.玄奘法律学报,2007(8)：169-227.5黎宏.论盗窃财产性利益J.清华法学,2013,7(6):123.6王莹.盗窃罪“非法占有目的”对象刍议J.中外法学,2015,27(6):1575-1591.7徐凌波.论财产犯的主观目的J.中外法学,2016(3):730-740.8王俊.非法占有目的的不同意义:基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究J.中外法学,2017,28(5):1382-1386.9董玉庭.浅论使用盗窃犯罪:以盗开汽车为参照J.行政与法,2001(1):72.10 西田典之.日本刑法总论M.第七版.王昭武,刘明详.译.北京:法律出版社,2020.11 林幹人.刑法总论M.东京大学出版会,1999.12 李强.论使用盗窃与盗用J.国家检察官学院学报,2018,26(3):54-58.13 董玉婷.盗窃罪研究M.北京：中国检察出版社,2002.14 陈璇.财产罪中非法占有目的要素之批判分析J.苏州大学学报（法学版）,2016,3(4):96.15 车浩.占有概念的二重性：事实与规范J.中外法学,2014,26(5):1184.16 汪睿,刘勋.对“使用盗窃”行为之思考J.中国检察官,2013(10):17.17 沈威.共享经济视野下共享使用权刑法保护不足及完善研究C/最高人民检察院法律政策研究室、同方知网（北京）技术有限公司.第三届全国检察官阅读征文活动获奖文选.最高人民检察院法律政策研究室,2020.18 张红昌.论可罚的使用盗窃J.中国刑事法杂志,2009(5):56-59.【责任编辑：许洁】Penalizability of Penalizability of“Unauthorized Temporary UseUnauthorized Temporary Use”of Others of Others Property Under Property Under Sharingeconomy BackgroundSharingeconomy BackgroundWANG Yiping(School of Criminal Justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)Abstract:Unauthorized temporary use of others property,as a manifestation of the crime of theft,should be fully recognized as punishable under the current level of economic development.The essence of unauthorized temporary use of others property lies in the violation of the right to use property,which is accompanied by a transfer of the value of property from ownership to use,and the recognition of its protection is a requirement of the openness of the legal interest.The exclusion of meaning as a basis for non-punishability is not necessary in the context of Chinese criminal law,but may lead to an undue limitation of the scope of protection of theft,and should not exist as a subjective element in excess of the crime of theft.The basis for the punishability of unauthorized temporary use of others property lies in the constituent elements of the offence of theft by due process.The subsequent return of property as a criminological feature of theft by use can only be a sentencing factor and does not affect the determination of the crime of theft.The amount of loss should be calculated on the basis of the replacement cost of similar property in order to ensure that the crime is proportionate to the penalty.Keywords:unauthorized temporary use;larceny;excluded meaning;unlawful purpose of possession