华东政法大学法律学院《616诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）》历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2014年华东政法大学616诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题（回忆版，不完整）2010年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2009年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2008年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2007年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解2006年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解2005年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解2004年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2003年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解2002年华东政法学院刑事诉讼法考研真题及详解2002年华东政法学院民事诉讼法考研真题及详解2001年华东政法学院刑事诉讼法考研真题及详解2001年华东政法学院民事诉讼法考研真题及详解2000年华东政法学院刑事诉讼法考研真题及详解2000年华东政法学院民事诉讼法考研真题及详解1999年华东政法学院刑事诉讼法考研真题及详解1999年华东政法学院民事诉讼法考研真题及详解2014年华东政法大学616诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题（回忆版，不完整）2010年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2009年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2008年华东政法大学606诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题2007年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解【诉讼法专业卷】（考试科目：刑事诉讼法、民事诉讼法）刑事诉讼法部分（75分）一、名词解释（每小题3分，共9分）1辩护人答：辩护人是指依法接受委托或指定参加诉讼并为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的诉讼参与人。辩护人可以是律师、被告人的亲友、监护人，也可以是人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。外国人、无国籍的犯罪嫌疑人委托律师辩护的，只能委托中国律师作为辩护人。2鉴定意见答：鉴定意见，是鉴定人就案件的某些专门性问题，运用其专门知识或技能，进行科学缜密的研究鉴别后所作出的书面意见。鉴定人，是指接受司法机关的指派或聘请，运用专门知识和技能，对案件的某项专门性问题进行鉴别和判断的人。3侦查终结答：侦查终结，是指公安机关或者人民检察院对刑事案件进行一系列的侦查活动以后，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，足以做出犯罪嫌疑人是否犯罪、犯什么罪、犯罪情节轻重以及是否应当追究刑事责任的结论时，决定结束侦查并对案件做出处理决定的诉讼活动。侦查终结的案件必须是：(1)犯罪事实、情节清楚；(2)证明案情的各种证据充分确实；(3)法律手续完备。二、简答题（每小题8分，共16分）1简述讯问犯罪嫌疑人的特点和意义。答：讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照刑事诉讼法规定的程序，就案件事实以及与案件相关的其他问题以言词的方式，对依法被指控有犯罪嫌疑的人进行提问并要求回答的一种侦查行为。在侦查程序，讯问犯罪嫌疑人的特点是：（1）讯问主体和对象的特定性。在侦查程序，作为侦查行为的讯问犯罪嫌疑人，讯问主体必须是法定的侦查人员，并且不得少于二人。讯问的对象只能是被依法追究刑事责任的犯罪嫌疑人。（2）讯问任务的特定性。讯问犯罪嫌疑人的任务在于，听取被讯问者的供述和辩解，通过讯问核实侦查中收集的证据，发现侦查中尚未发现的犯罪事实或者其他犯罪嫌疑人；通过讯问，听取辩解，防止错误追诉，及时纠正已经发生的不当之处。（3）讯问内容的广泛性。讯问犯罪嫌疑人的任务，决定了其讯问内容的广泛性。可以就犯罪可疑方面进行讯问；可以就案件事实有关的问题进行讯问；可以就其所作辩解的有关事实和情节进行讯问；可以就其检举他人犯罪的有关事实进行讯问，还可以就其本人有关事项，如年龄、文化、民族、有无前科等情况进行讯问。但与本案无关的问题，不宜讯问。（4）讯问行为的强制性。讯问犯罪嫌疑人是法定的专门调查工作，是具有强制力的侦查行为。被讯问者不得抗拒讯问，而且要求其如实回答讯问，否则要承担对其不利的法律后果。同时，不允许任何单位和公民对侦查机关讯问犯罪嫌疑人工作的干扰和破坏，否则将依法追究其法律责任。（5）讯问方法、策略的多样性。讯问犯罪嫌疑人的任务明确之后，方法和策略就是关键。侦查人员要十分重视方法和策略的研究和运用。讯问犯罪嫌疑人应当根据案情、被讯问者的情况以及掌握的证据，灵活采用相应的策略和方法，不能千篇一律、一成不变。在侦查实践中，侦查人员通常通过讯问犯罪嫌疑人达到下列目的：（1）获得并核实证据。通过讯问犯罪嫌疑人，可以核实侦查中收集的证据。（2）发现工作中的漏洞。通过讯问犯罪嫌疑人，可以发现侦查中尚未发现的犯罪事实和发现犯罪嫌疑人，查清案件的全部事实。（3）保证追诉质量。（4）对犯罪嫌疑人进行教育，促使其接受法律制裁。通过讯问，可以揭露其犯罪行为客观性、危害性，有针对地进行政策和法律教育，促使其接受法律制裁，减少以后再犯的可能。2上诉审抗诉与再审抗诉的区别是什么？答：在我国，抗诉程序有两种，即按照上诉程序提出的抗诉和按照审判监督程序提出的抗诉。这两种抗诉程序的主要区别是：（1）提出抗诉的机关不同。按照上诉程序提出抗诉的机关是与原审法院相对应的地方各级人民检察院；按照审判监督程序提出抗诉的机关是最高人民检察院和原审人民法院的上级人民检察院。（2）法律的限制不同。按照上诉程序提出的抗诉，刑事诉讼法规定对判决的抗诉期限为10日，对裁定的抗诉期限为5日；按照审判监督程序提出的抗诉，法律没有规定限制时间，只要最高人民检察院或者上级人民检察院发现地方各级人民法院或者下级人民法院的判决、裁定确有错误，随时可以提出抗诉。（3）抗诉的对象不同。按照上诉程序提出抗诉的对象是没有发生法律效力的确有错误的判决或裁定；按照审判监督程序提出抗诉的对象是已经发生法律效力的确有错误的判决或裁定。（4）法律后果不同。按照上诉程序提出的抗诉，导致第二审诉讼开始；按照审判监督程序提出的抗诉，导致的是再审，原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判，所作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉，原来是第二审的案件，依照二审程序审理，所作出的判决、裁定，是终审的判决裁定。三、论述题（每小题25分，共50分）1试述逮捕的执行程序。答：逮捕必须按照一定的程序执行：（1）一般程序公安机关在执行逮捕时，必须出示逮捕证，并向被捕人宣布，责令被捕人在逮捕证上签名，注明被捕的具体时间（年、月、日、时）。如果被捕人拒绝签字，应在逮捕证上注明。逮捕证上应写明逮捕的批准或决定机关，派何人对居住在何地的何人进行逮捕。执行逮捕时，如被捕人抗拒，执行人员可依法使用戒具和武器予以制止。对被捕人应在24小时以内进行讯问如果发生不应逮捕时，应立即释放，并发给释放证明。逮捕后，除有碍侦查和无法通知的情形外，应当把逮捕的原因、羁押的处所，在24小时内通知被捕人的家属或所在单位。（2）关于到外地执行逮捕的程序到外地执行逮捕，是跨越司法管辖区的诉讼活动，其手段有别于在本司法管辖区实施逮捕的手续。根据最高人民检察院、公安部关于到外地逮捕人犯手续的十二项规定，凡到异地执行逮捕主要履行以下手续：公安机关派员到外地执行逮捕时，执行人员应携带原地人民检察院签发的“批准逮捕决定书”及其副本、逮捕证、介绍信和嫌疑人犯罪的主要材料，与嫌疑人所在地的公安机关联系，并向嫌疑人所在地的检察机关送达“批准逮捕决定书”（副本）后，由嫌疑人所在地的公安机关协助执行逮捕。在本省、市、自治区的范围内到外县逮捕犯罪嫌疑人的，县与县之间的公安机关可以直接联系办理，到外省、市、自治区逮捕嫌疑人的，需经专区与专区公安机关之间联系办理。如遇特殊紧急情况，公安机关来不及经原地人民检察院办理批准逮捕手续时，可凭嫌疑人的主要犯罪事实材料和证据，直接通过嫌疑人的所在地的公安机关向同级检察机关提请批准逮捕。如果用函件委托外地公安机关代为逮捕嫌疑人时，应寄去批准逮捕决定书（副本）及嫌疑人犯罪的主要材料，由嫌疑人所在地的公安机关，持上述文件与同级检察机关联系办理，逮捕后通知委托地公安机关提审。2试述我国侦查监督制度的现状及其完善对策。答：目前侦查监督制度在实践中尚不能很好地发挥其应有的作用，出现了“瓶颈现象”。（1）我国侦查监督制度的现状：检察机关除享有法律监督职能外，还担负着审查起诉和提起公诉的职能，本质上与公安机关一样是国家追诉犯罪的机关，承担着举证的责任，因此，要求它超越于侦查机关与犯罪嫌疑人之间，对侦查机关进行外部制约是不太切合实际的；同时因自身承担着举证不利的败诉后果，很难要求它会超脱自身利益要求而不粉饰证据来源的公安机关的违法活动。依照法律规定，检察机关可以参与公安机关的复验、复查，但其前提是检察机关要求公安机关复验、复查的案件，而且一般限于大案、要案，实践中绝大多数案件的侦查活动，检察机关都不参与。公安机关享有广泛的职权，在程序上缺乏制约，除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批捕外，其他涉及公民人身、财产权利的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、取保候审、监视居住及拘留等，都由公安机关自行决定，自行执行。检察机关的监督方式有限，并且缺乏相应的保障措施和未明确监督的法律后果，致使监督形同虚设。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的只能以提建议的方式促使其纠正，假若公安机关置之不理，检察机关无任何强制措施促使其纠正。实践中公安机关将刑事案件降格处理为一般治安案件，人民检察院也望尘莫及。检察机关自身作为公诉机关也有很强的胜诉欲望，很难在此欲望下中立地排除那些形式违法但有很强证明力的证据。同时，目前人民检察院不直接参与公安机关的侦查活动，审查批捕和审查起诉的大量工作也都是书面审查侦查机关报送的材料，而侦查中刑讯逼供、诱供、骗供等违法活动，不可能反映在案卷中，即使在卷宗中反映，查证也很困难。导致侦查程序基本上是公安机关一家暗箱操作。侦查监督制度不能真正得到有效的执行，导致公诉质量的弱化。因此检察机关无法有效地监督和引导侦查活动。（2）相应的完善对策：建立独立于侦查系统之外的监督机关。规定监督机关的人员有权参与到侦查过程中的各个环节，避免监督机关与侦查机关存在利害关系，防止监督机制失灵；建立完善群众举报制度和犯罪嫌疑人申诉制度，防止侦查机关的违法行为特别是违法取证行为：缩减侦查机关的职权，建立详细的报案、备案和审批制度，使侦查程序严格按照法定规则进行。民事诉讼法部分（75分）一、名词解释（每小题3分，共9分）1当事人适格答：当事人适格，又称正当当事人，是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格，这种资格，又称诉讼实施权。但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外的情况，主要可以分为以下两种:（1）根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权；（2）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。2实体上的执行救济（异议之诉）答：法院在实施强制执行时，执行的对象如果是第三人有权主张权利的财产或标的，就需要有一定的程序予以救济。执行异议就是在执行行为侵害执行当事人或案外人的利益时，所给予的一种执行救济方法。3破产程序答：破产还债程序，是指企业法人因严重亏损、无力清偿到期债务，人民法院根据债权人或债务人的申请，宣告债务人破产，并将债务人的破产财产依法在全体债权人中按比例进行分配的特定程序。破产程序包括重整、和解和破产清算三种，一定条件下当事人可以选择适用：(1)债务人在提出破产申请时可以选择适用重整程序、和解程序或者清算程序，债权人在提出破产申请时可以选择适用重整程序或者清算程序。(2)债权人申请债务人破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或者其出资人可以申请重整。(3)债务人申请适用破产清算的案件，在破产宣告前，债权人或者债务人的出资人可以申请重整，债务人也可以申请和解。(4)债务人进入重整程序或者和解程序后，可以在具备破产法规定的特定事由时，经破产宣告转入破产清算程序。(5)债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入重整或者和解程序。二、简答题（每小题8分，共16分）1简述民事诉讼与仲裁及公证的联系。答：仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。民事诉讼，是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。（1）二者的联系：依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决。（2）二者的区别：公证与诉讼的性质不同、目的不同、作用的领域也不同。我国公证机构一度曾设在人民法院内，但是公证机构的活动属于非诉讼活动，而人民法院的审判活动属于诉讼活动。公证机构的公证活动一般发生在民事、经济纠纷之前，是为了预防纠纷，强化法律监督，减少诉讼。而人民法院的审判活动则是在民事、经济纠纷发生后进行的，是为了辨明是非曲直，解决纠纷。公证与诉讼活动的程序和工作方法不同。公证机构是根据公证暂行条例、公证程序规则（试行）及相关的公证程序规章规定的程序。办理公证事务，进行审查、调查、勘验，现场监督和公证证明的。诉讼则是人民法院根据民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法规定的程序，进行审理、调解、裁定、判决和执行的。公证与诉讼活动所产生的法律后果不同。公证机构出具的公证文书，除赋予强制执行的债权文书公证外，只具有法律上的证明力；人民法院在审理后制作的判决书、调解书、裁定书，则都具有强制执行的法律效力。公证文书具有域外法律效力，而由于国家司法管辖权的限制，如果没有国际条约或国家间的司法协助协定，人民法院制作的判决、裁定等司法文书，就不具有域外法律效力，即其在外国没有法律约束力和执行力。2简述裁判证据的属性。答：裁判证据的属性，是指法院认定案件事实根据的证据所应具有的性质。理解和探讨裁判证据的属性，其意义主要在于，揭示作为法院认定案件事实根据的证据应当符合怎样的标准。通常，裁判证据具有关联性、真实性和合法性等三种主要属性：（1）证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是独立于人的主观意志之外，不以人的意志为转移的客观存在。证据的客观性是证据最基本的要素。证据本身是客观的，它是在争议的民事法律关系发生、变更或消灭的过程中，在双方纠纷的发生过程中形成的。这些客观存在的事实可能以不同的形式表现出来，如物证、书证、证人证言等，但其内容必须是客观存在的，这一点无论是人民法院，还是当事人都是不能否认和改变的。（2）证据的关联性，是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有关系，能够证明案件中的有关待证事实。待证事实就是民事诉讼中事实及一切有关的事实。在诉讼中，证据的关联性，突出地表现为证据与案件其他有关事实之间的联系，这种联系，可以是直接、内在的联系，也可以是外在的联系，只要证据反映了一定的案件情节，能够证明案件一部分或者全部，该证据就具有了关联性。（3）证据的合法性，是指证据不仅应当具备法定的形式，而且所有证据的收集、调查、保全和运用都必须符合法律规定的程序。违反法定程序收集、调查、保全的证据，不能作为证据使用。证据的合法性是国家法律为人们追求证据客观真实性的活动提供的基本规范，也是程序正义的必然要求。三、论述题（每小题25分，共50分）1论述诉讼标的对民事诉讼各个方面的影响与作用。答：诉讼标的是双方当事人之间发生争议并要求法院以裁判的方式予以解决的实体法律关系。诉讼标的对民事诉讼的许多方面都发生作用和影响，具体表现为如下几个方面：（1）诉讼标的对起诉的影响 对确定诉讼请求的影响。在通常情况下，诉讼请求是当事人向法院提出的在实体权利或权益的哪些方面对自己予以保护的具体要求，在特殊情况下，诉讼请求还含有在程序权利上保护自己权益的要求，但无论是当事人提出的这些实体权益和权利，以及程序上的权利要求，根据都是诉讼标的。对重复或再次起诉的影响。民事诉讼实行一事不再理的原则。而判断前诉与后诉是否是同一个诉的标准就是诉讼标的。（2）对法院审理和裁判的影响 诉讼标的确定了法院对案件的审理范围和裁判范围。因为，法院对案件的审理要针对当事人向法院提出的诉讼主张，当事人的诉讼主张是根据诉讼标的提出的，从而也就确定了法院的审理和裁判范围。与此相联系的是，法院的审理和裁判如果超越了诉讼标的确定的范围，从理论上讲，这样的审理和裁判是错误的。诉讼标的确定了当事人的攻击防御的范围，当事人必须围绕诉讼标的提出自己的主张，进行否认或抗辩。诉讼标的决定了法院判决既判力作用的客观范围。因为，法院发生法律效力的判决主要是对当事人争议的法律关系诉讼标的作出判断，因此，判决的既判力也就受到诉讼标的的约束。由此可见，判决既判力作用的客观范围，是由诉讼标的决定的。（3）对当事人胜诉权和诉讼结果的影响。这方面的影响主要是在诉讼竞合的情况下产生的。在诉讼竞合的情况下，同一法律事实或法律权利义务关系受两个以上法律或法规规范的时候，就有可能出现在同样的情况下，适用某一法律或法规进行诉讼就可能胜诉，而适用另一个法律或法规进行诉讼就可能败诉的情况。比如，诉讼时效制度，我国民法通则规定的特别诉讼时效的期间为一年，普通诉讼时效的期间为两年。如果某一个案件所涉及的事实发生了诉讼竞合的情形，其中一种情形的诉讼时效是一年，另一种情形的诉讼时效是两年，权利人提起诉讼的时间是权利人未行使权利的一年之后两年之前，权利人选择不同的诉讼标的提起诉讼，其结果是截然不同的。此外，在更多的诉讼竞合的情况下，选择不同的诉讼标的进行诉讼会产生不同的诉讼结果。比如，购买了伪劣产品，并因为使用该产品受到损害，受害人以侵权损害之诉提起诉讼与以合同违约之诉提起诉讼所产生的诉讼结果可能是不相同的。（4）至于诉讼标的对诉的合并、分离、追加等的影响是十分明显的。因为诉讼标的是区分此诉与彼诉、一诉与多诉的最主要的根据。所以将诉讼标的作为诉的合并、分离、追加的根据，道理是不言自明的。（5）诉讼标的对当事人适格的确定，具有重要的意义。当事人适格与否，归根结底就是看当事人是否对作为诉讼标的的实体法上的权利和法律关系享有管理权或处分权。2试述我国辩论原则、大陆法系辩论主义的内容及其区别。答：概念区别题，学习中要培养对比的思维。这是我国概念与西方易混概念的比较。相类似的还有刑诉传来证据和传闻证据。辩论原则是指在人民法院主持下，双方当事人就案件事实和争议的问题陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。具体地说，原告向人民法院提出诉讼请求时，应提交书面起诉状，陈述事实和理由，提出证据证明自己的诉讼请求是正确的；被告有权在法律规定的期间内提出答辩，以证明原告请求的全部或部分不能成立；第三人也可以就争议的问题，提出自己的主张和事实根据，以维护自己的合法权益。我国民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”我国行政诉讼法第9条规定：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”辩论原则是进行民事和行政诉讼的法定原则，也是当事人应当享有的重要的民事和行政诉讼权利，是为法律所保护与保障的。辩论原则贯穿于诉讼的全过程。无论是第一审普通程序、第二审程序，抑或审判监督程序，都应当开庭审理，并贯彻这一重要原则，允许并提供方便保证当事人充分行使辩论权。当然最基础的仍是在第一审普通程序中，当事人及其代理人一定要充分利用这一机会进行辩论。这样才能使辩论原则得以很好地贯彻执行。当事人在辩论时，既可以采用书面形式，如起诉状、上诉状、答辩状等，也可以采用口头形式，如法庭辩论等；既可以就权利义务本身进行辩论，也可以就诉讼程序方面的问题进行辩论。辩论主义是一项公认的不言自明的基本原则。其基本含义是指，作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。这一原则的基本内容包括以下三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束；（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所提出来的证据。”我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果。这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。；三是能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。2006年华东政法学院诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题及详解【诉讼法专业卷】（考试科目：刑事诉讼法、民事诉讼法）刑事诉讼法部分（75分）一、名词解释（每小题3分，共9分）1刑事抗诉答：刑事抗诉是指人民检察院依照法定职权通过诉讼程序，对人民法院作出的确有错误的刑事判决、裁定要求进行改判的监督活动。它是法律赋予人民检察院实行法律监督的一项重要职能，对于贯彻有错必纠的原则，准确、合法地惩罚犯罪，保证国家法律的统一、正确实施有着极其重要作用。2留置送达答：留置送达是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书时，受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达将诉讼文书依法留放在受送达人住所的送达方式。如果需送达的法律文书是调解书而当事人拒绝签收的，则不可适用留置送达。3传来证据答：传来证据是经过转手传抄等第二手或者第二手以上的材料，如各种物证的复制品，证人转述从别人听到的情况等。传来证据由原始证据派生而来，其证明力小于原始证据，但是多个传来证据的发现可以联系起来从而发现原始证据所以两者的联系很密切。二、简答题（每小题8分，共16分）1确定刑事诉讼主体范围的理论依据是什么？答：刑事诉讼主体理论的形成始于l8、19世纪的欧洲大陆的宪政改革与司法改革。司法与行政的分离、控诉职能与审判职能的分离使得被告人不再承担自证其罪的义务，并获得了基本的辩护权。研究者一般将刑事诉讼主体与刑事诉讼法律关系及当事人的权利义务联系起来，从而确定刑事诉讼主体的范围。划定诉讼主体范围的界限有两个标准：（1）必须符合诉讼主体理论产生和存在的目的：确立被告人程序主体地位的需要，界定并保障各诉讼主体的权利义务关系；（2）必须符合“诉讼主体”自身的含义：诉讼主体在诉讼中享有能够根据自己的意志自主行动的权利，而不依附于其他的诉讼主体而存在。据此，我国诉讼主体范围包括：审判机关、检察机关、侦查机关、自诉人、被害人、犯罪嫌疑人。我国刑事诉讼主体范围的确定理论依据：“诉讼性”是确定刑事诉讼主体范围的根本依据。确定诉讼主体必须以诉讼的进行为依据。“主体性”是确定刑事诉讼主体范围的核心依据。作为诉讼主体，其人格必须得到重视，能够自主参加和决定与自身权益有关的事项，而不需依附他人来决定自己的命运。2刑事立案监督的程序和方法有哪些？答：刑事立案监督是刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要的刑事诉讼监督职能，它与刑事侦查监督、刑事审判监督、刑事判决、裁定监督、刑事执行监督共同构成检察机关刑事诉讼法律监督体系。关于刑事立案监督的范围，根据现行法律法规的有关规定和司法实践中的实际操作，目前主要包括以下几个方面：（1）不报不立的案件。所谓“不报不立”，就是刑事立案主体已经发现并掌握了犯罪事实，本该立案，但由于缺乏控告、拳报等材料而不立案。（2）不破不立的案件。所谓“不破不立”，是指刑事立案主体对案情复杂，一时难以侦破的案件，不立案就开展侦查，待破了案再补立案手续。这种做法违反了刑事诉讼法规定。（3）应立而不立的案件。所谓“应立而不立”，是指刑事立案主体对符合法定立案条件的案件故意不予立案或者以罚代刑、以劳代刑等。这种故意往往出于执法人员权钱交易、以权谋私、徇私枉法等原因，是人民检察院进行监督的重点。此外，刑事立案监督的内容应当不仅局限于对是否立案的法律监督，还包括对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的法律监督。人民检察院通知刑事立案主体立案，刑事立案主体应当立案。人民检察院依法对通知立案的执行情况进行监督。对于刑事立案主体接到通知立案书后不立案的，可采取以下措施，督促其接受监督：（1）发出纠正违法通知书，责成其纠正违法行为；（2）向上一级人民检察院报告，由上一级人民检察院向同级刑事立案主体发出相应通知，实施监督；（3）对于刑事立案主体管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，直接立案侦查；（4）对刑事立案主体工作人员构成徇私枉法等犯罪的，立案查处；（5）向同级人民代表大会或其常务委员会汇报，建议予以纠正；（6）向当地纪检监察部门提出检察建议，建议给予刑事立案主体及其直接责任人员党纪政纪处分。三、论述题（每小题25分，共50分）1试评述我国河南省荥阳市公安局发布“扑克牌通缉令”的合法性和正当性。答：（1）侵犯肖像权荥阳警方的这一做法不妥，按照基本的法律判断，任何人在法院判决之前不认定其有罪，也就是说，通缉令的针对对象，仅仅只是犯罪嫌疑人，而即便是被法律判定有罪，其也依法享有肖像权、隐私权和名誉权，这是不容含糊和僭越的。因此，公安机关将嫌疑犯的头像印在扑克牌上缺乏相应的法律依据。（2）“扑克牌”全国通缉越权根据刑事诉讼法和公安部关于通缉犯罪嫌疑人的有关规定，县以上公安机关有权在自己管辖的地域范围内发布通缉令。然而，在荥阳警方预期的“扑克牌通缉令”中，通缉的效力将随着铁路线迅速遍布全国。事实上，只有公安部才有权在全国范围内发布最高效力的通缉令。也就是说，“扑克牌通缉令”的做法，将无形中消解通缉令按级审批制度必要的制约和防范功能。（3）错误通缉之后难以消除影响“扑克牌悬赏”的影响范围如此之大，一旦被证实通缉错误之后，难以消除影响。通缉令只是一种暂时性的查捕措施，它不是绝对正确和永久存在的，司法实践也多次证明，犯罪嫌疑人可能是清白的，而基于媒体发布的通缉令，本身则是可控的，通缉令可以通过相关的规定撤销，还给嫌疑对象应有的清白。但是，“扑克牌通缉令”一旦发出，就会散落民间，而且其流传范围不可预测，也不可控制。显然，扑克牌通缉令要比一般通缉令的影响更为广泛，那么撤销通缉令时是不是还要采取这种方式广而告之呢？这显然是不可能的。在原有通缉令的残余影响下，被冤枉的嫌疑对象可能遭到不可提防的举报或者扭送之滋扰，而这种滋扰本身，竟是其他合法但不知情的公民在履行自己神圣的法律义务。（4）“扑克牌”通缉嫌犯没有效力通缉令是一种有法律后果的法律文书，涉及人身权利，有严格的制作要求。而荥阳市公安局的扑克牌通缉令集通缉令和悬赏通告为一体，连公安局的印章都没有，可以说是没有任何法律效力的。（5）扑克牌”娱乐化倾向有损公安形象。公安机关办理通缉令、悬赏通告是有着严肃、缜密的执行原则和相对固定的形式载体的，应当特别注意形式严肃。（6）扑克牌”是悬赏通告还是通缉令需要说明的是，发放的扑克只是悬赏通告，不是通缉令。公安机关的通缉令是一种非常严肃的公安文本，带有统一格式、编号、级别和公章等内容，而悬赏通告则是标明缉拿的在逃嫌疑人基本情况和悬赏数额，只是征集线索，它没有规定范围，也不用审批，任何公安机关都可以根据需要发布悬赏通告。通缉体系分为四级，除了公安部可在全国发布通缉令外，各省、市、县公安机关均可在其辖区内，对在逃涉案人员发布通缉令。以前，各级公安部门发放的通缉令不分等级，只按号码排序。2000年2月，公安部通缉令首次分为“A、B”两个等级。“A级”主要适用于情况紧急、案情重大或突发恶性案件，“B级”是对省、市及以下公安机关发放的通缉令。2试述再审的审判程序。答：关于重新审判案件的程序，主要分为结构和审级等内容。目前我国刑事诉讼法对审判监督程序的结构没有作出明确规定。根据我国刑事诉讼法第206条和最高人民法院的有关具体规定，按照审判监督程序重新审判案件，应遵循以下程序：（1）对决定重新审判的案件，除人民检察院抗诉外，人民法院应当制作再审决定书，并送达人民检察院、原审被告人及其法定代理人。在再审期间，除遇有特殊情况外，不停止原判决、裁定的执行。（2）人民法院将再审决定书送达原审被告人时，应告知其有权委托辩护人；或在必要时，由人民法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。（3）人民检察院提出抗诉的案件或者人民法院开庭审理的再审案件，其同级人民检察院都应当派员出庭。（4）再审时，必须另行组成合议庭进行。即案件在重新审判时，不得由原合议庭审判人员审理。实行原审判人员回避制度，是为了避免原审判人员可能有先入为主或其他因素而影响对案件的公正处理，同时也是为了消除当事人不必要的顾虑，以利于重新审判的案件得到正确的处理。（5）重新审判案件的审级问题。刑事诉讼法第206条作了明确规定：“如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉，如果原来是第二审程序案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”（6）依照审判监督程序重新审判案件的审理步骤，刑事诉讼法没有明确规定。根据最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的规定，分为以下步骤：其一，对有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由提出抗诉，但抗诉书未附有新的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，人民检察院应当在7日内补充；经补充后仍不完备或逾期不补的，裁定维持原判。对有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由提出申诉的，应当同时附有新的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。需要申请人民法院调取证据的，应当附有证据线索。未附有的，应当在7日内补充；经补充后仍不完备或逾期不补的，应当决定不予受理。其二，应当开庭审理的案件。依照第一审程序审理的；依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；有其他应当开庭审理的情形的。其三，可以不开庭审理的案件。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑畸重的；l979年中华人民共和国刑事诉讼法实施以前裁判的；原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的，但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；人民法院按照审判监督程序决定再审，经两次通知，人民检察院不派员出庭的。民事诉讼法部分（75分）一、名词解释（每小题3分，共9分）1管辖恒定原则答：管辖恒定原则是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，前者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。2民事诉讼行为能力答：民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指民事当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。有诉讼权力能力而无诉讼行为能力的人。虽然可以成为民事诉讼的当事人，但却不能自己为诉讼行为，而要由其法定代理人代为诉讼或者由法定代理人委托代理人代为诉讼。当事人具有诉讼行为能力是诉讼行为有效的必要条件，因此无诉讼行为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为均属无效。3证明责任答：证明责任又称举证责任。证明责任最初是德国民事诉讼法的术语，后经日本传入中国。其基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。二、简答题（每小题8分，共16分）1在我国民事诉讼法的司法解释中，作为非法证据予以排除的有哪些？答：证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国民事诉讼法没有明确规定非法证据-排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，民事诉讼法第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，更具有合理性和现实性。2第二审法院对不服判决提起的上诉案件应如何裁断？答：第二审人民法院对上诉案件进行审理后，应当分别不同情况，作出如下裁判：（