江西理工大学文法学院《891民法、刑法》历年考研真题汇编.pdf

目录第一部分江西理工大学891民法、刑法考研真题2014年江西理工大学891民法、刑法考研真题2013年江西理工大学824民法、刑法考研真题第二部分兄弟院校民法、刑法考研真题2015年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解2014年江西师范大学705法律综合知识课（含法理、民法、刑法）考研真题2013年江西师范大学705法律综合知识课（含法理、民法、刑法）考研真题第一部分江西理工大学891民法、刑法考研真题2014年江西理工大学891民法、刑法考研真题2013年江西理工大学824民法、刑法考研真题第二部分兄弟院校民法、刑法考研真题2015年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解中南财经政法大学2015年研究生入学考试试题考试科目：811民法学一、简答题（每小题10分，共60分）1诉讼时效与除斥期间之间的区别。2地役权与相邻关系之间的区别。3同时履行抗辩权的成立要件与效力。4无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。5无因管理的效力。6丧失继承权的法定事由及其效力。二、法条分析（共20分）物权法第一百七十四条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”1该条是关于什么制度的规定？该制度的内容是什么？2该制度的运用原理是什么？三、论述（共30分）论述民法典对依法治国的意义。四、案例分析（共40分）甲医院的主治医生王某，为了救治李某，本着救死扶伤的精神，将一死亡的张某的眼角膜移植给了李某。张某的儿子得知此事后大闹甲医院，并在乙网站散布谣言。甲医院得知后要求乙网站删除该内容，乙网站以核实为由延迟一周后才删除。请根据此案例回答以下问题。1尸体在民法上是如何定位的？为什么？2王某的行为是否是职务行为？为什么？3张某的儿子是否有权维护其权益？可以通过什么途径维护？4甲医院是否可以请求精神损害赔偿？为什么？5张某的儿子和乙网站是否要承担责任？如何承担？参考答案中南财经政法大学2015年研究生入学考试试题考试科目：811民法学一、简答题（每小题10分，共60分）1诉讼时效与除斥期间之间的区别。答：诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人的请求权丧失强制力或者胜诉权的法律制度。除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间，又称预定期间。除斥期间和诉讼时效都是对权利的存续或者行使时间的限制，因此除斥期间的作用与诉讼时效的作用基本相同。但除斥期间更强调促使权利人尽快行使权利，以利于稳定社会秩序。二者的区别主要有：（1）立法精神不同。诉讼时效与除斥期间的重要作用都在于维护社会秩序，但是二者维护的社会秩序却相反。诉讼时效维护的是现有秩序，其价值在于促使权利人及时行使权利，加速财产的流转，消灭原有法律关系；除斥期间维护的是原秩序，在除斥期间内，权利人如果不行使权利，原秩序就继续存在。（2）适用的范围不同。诉讼时效适用于请求权，除斥期间主要适用于形成权。（3）起算时间不同。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算，除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。（4）期间的可变性不同。法律对诉讼时效有中止、中断、延长的规定，对除斥期间没有中止、中断、延长的规定。（5）法律效力与法律援用不同。诉讼时效期满后，权利并不当然消灭；除斥期间期满后，权利当然消灭。诉讼时效期间届满后，当事人可以放弃时效利益；除斥期间届满后，其利益不得抛弃。以上所述是关于诉讼时效与除斥期间的区别。2地役权与相邻关系之间的区别。答：地役权是指不动产使用人为提高不动产的效益而使用他人不动产的权利。相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权与相邻关系均以调和不动产利用过程中权利人的冲突为目的，但是两者仍存在较大区别，主要有：（1）产生依据不同。相邻关系是基于法律的直接规定而产生的，而地役权则是基于合同的约定而设立的。（2）权利性质不同。相邻关系不是一项独立的民事权利，而是基于所有权内容产生的效力扩张或者限制的关系；地役权则是一项独立的他物权。（3）对抗效力不同。相邻关系是基于土地的自然需要而固定或永久地附属于土地之上的，土地使用上产生的义务不因土地所有权或使用权主体改变而改变。因此，相邻关系具有对抗第三人的天然属性；而地役权源自当事人的合同约定，只有经过公示之后，才能取得对抗第三人的效力。（4）受到损害后救济请求之诉不同。相邻关系遭受侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该提起所有权的行使受到妨害之诉；地役权受到损害之后，受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。（5）提供便利的要求不同。地役权的设立是为了使所有权人的权利得到更好的行使，是一个比较高的标准；而相邻关系的规定是为了调和不同所有权人之间的权利，对他们的各自权利给予一定的限制，使得大家共同方便使用，这是为了达到使用的最低标准。（6）存在条件方面不同。相邻关系通常发生在相互毗邻的不动产之上，而地役权则不要求相互毗邻，甚至相隔很远的土地之间都可以通过协议来设立地役权。（7）是否有偿不同。相邻关系的产生一般都是无偿的，而地役权的设立一般都是有偿的。3同时履行抗辩权的成立要件与效力。答：同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。（1）同时履行抗辩权的成立要件 须因同一双务合同互负债务同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。须双方互负的债务均已届清偿期同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务履行期同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。须对方未履行债务或者未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已履行或者已提出履行的要求，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或者未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。（2）同时履行抗辩权的效力 迟延履行时同时履行抗辩权的效力a.同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人从“因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。b.同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解：第一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果。第二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。部分履行与同时履行抗辩权债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，不在此限，比如合同法第七十二条第一款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形；若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。瑕疵履行与同时履行抗辩权债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或者另行给付，在债务人未消除缺陷或者另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。4无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。答：无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指不论行为人主观是否有过错，只要符合有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系的条件，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则只有在法律有明确规定的情形下才能够适用。（1）无过错责任的特征 无过错责任原则不以行为人是否具有过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责。无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，仅有归责原则本身的规定，尚不足以使无过错原则得到适用。在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任将更多的责任配置给了行为人一方。但是，如果对方存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。在侵权行为构成要件方面，无加害人过错这一要件，但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件。由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件，所以不存在受害人对加害人的举证问题，也不存在加害人证明自己无过错的情况。适用无过错责任的侵权行为，原则上有最高赔偿限额。（2）无过错责任原则在侵权责任法上的应用 对他人不当行为的责任。对他人不当行为责任的特点是：责任主体与行为主体相分离，承担责任的人不是直接实施侵权行为的人，责任主体承担的是为他人的侵权行为负责的替代责任。该责任又分为：监护人责任和雇主责任。工业灾害危险物侵权责任。这类侵权属于大工业生产造成的，是社会生产力、生产方式发展的结果。有的侵权按现有的技术发展水平，即使尽了极其谨慎的注意义务，仍不能避免、不能控制和防止事故的发生。这类侵权有：高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、产品缺陷致人损害以及机动车交通事故责任等。5无因管理的效力。答：无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。无因管理的效力是成立无因管理之债。无因管理一经成立，一方面管理人的管理行为为合法行为，不能构成侵权行为；另一方面管理人与本人之间产生债权债务关系即无因管理之债。无因管理是无因管理之债发生的根据，无因管理之债是无因管理的法律后果。无因管理之债的内容也就是管理人与本人享有的权利和负担的义务。无因管理产生法定之债的效力表现为：（1）阻却违法。适法的无因管理行为成立后，首先具有阻却违法的效力。无因管理虽然干预了他人事务，甚至侵害了被管理人某方面的权益。但无因管理人是以为他人谋利为目的，管理并不违反本人的意思或虽违反本人意思，但是符合社会利益的事务，故法律规定无因管理是阻却违法性的理由。（2）在管理人与被管理人之间发生债权债务关系。管理人自管理开始，即应负担一定的义务，主要有：a.适当管理义务。不违反本人的意思，以有利于本人的方法管理为适当管理，适当管理义务是管理人的基本义务；b.通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限；c.报告与计算义务。管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人该报告义务也应以管理人能够报告为限。被管理人所负的义务主要有：a.偿还必要费用（管理人具有费用偿还请求权）。管理人为管理被管理人事务而支出的必要费用，被管理人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息；b.清偿必要债务（管理人具有清偿负担的债务请求权）。管理人为管理事务而以自己的名义向第三人负担的必要债务，被管理人应当予以清偿；c.赔偿损害的义务。管理人为管理事务而受到损害时，被管理人应当予以赔偿。被管理人对于损害的发生有无过失在所不问，但其损害的发生应与管理事务具有相当因果关系。如管理人对于发生损害具有过失，应当适当减轻被管理人的赔偿责任。6丧失继承权的法定事由及其效力。答：继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。继承权的丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的丧失，实质上是依照法律规定取消继承人的继承资格，因此，继承权的丧失是继承人继承被继承人遗产的资格的丧失。继承权的丧失必须有法定事由，并且继承权的丧失是客观意义上的继承权的丧失，也就是继承权的依法剥夺，而不是由继承人的意志所决定的。（1）丧失继承权的法定事由依据继承法第七条规定，继承人有下列四种行为之一的，丧失继承权：故意杀害被继承人的。继承人故意杀害被继承人是一种严重的犯罪行为，不论是既遂还是未遂，也不论其是否受到刑事责任的追究，都丧失继承权。但因实施正当防卫而杀害被继承人的，因其行为不具有不法性，继承人不丧失继承权。构成故意杀害被继承人的行为须具备两个条件：a客观上继承人实施了杀害被继承人的行为。杀害行为是指以剥夺人的生命为目的违法行为；b继承人主观上有杀害的故意。至于继承人的杀害故意是直接故意还是间接故意，在所不问。为争夺遗产而杀害其他继承人的。不论继承人的杀害行为既遂或未遂，也不论其是否被追究刑事责任，均丧失继承权。构成这一法定事由的条件有：a继承人杀害的对象是其他继承人；b杀害的目的是为了争夺遗产。若不是为了争夺遗产而是出于其他动机和目的而杀害其他继承人的，不构成该行为。由于杀害的目的是为了争夺遗产，因此，该杀害行为只能是故意，而不可能是过失。遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的。遗弃被继承人，是指继承人对被继承人故意不尽扶养义务，使被继承人处于危难或者困境。构成这一行为的条件为：a被遗弃的是没有独立生活能力的被继承人；b继承人有能力和条件尽扶养义务而故意不尽扶养义务。伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。伪造遗嘱，是指继承人故意以被继承人名义制作假遗嘱。篡改遗嘱，是指继承人故意改变被继承人所立遗嘱的内容。销毁遗嘱，是指继承人故意将被继承人所立的遗嘱毁灭。遗嘱是被继承人按照自己的意愿处置其财产的法律行为，设立遗嘱是被继承人的权利，合法遗嘱受法律保护。伪造、篡改、销毁遗嘱的行为，既是对被继承人生前处分其财产的权利和意愿的干涉和侵害，也是对可依照遗嘱取得遗产的人的权利的侵害。伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的，当然丧失继承权。继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，可认定其行为情节严重。（2）丧失继承权的效力 继承权的丧失于继承开始时即发生效力。丧失继承权的法定事由既可发生于继承开始前，也可发生在继承开始后，但因继承权的丧失是使继承人失去继承的资格，因此，继承权的丧失应于继承开始时即发生效力。因继承权的丧失，涉及继承人的继承资格的被依法剥夺，因此继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷的，应由人民法院确认继承人是否丧失继承权。人民法院在遗产继承中确认继承人丧失继承权的，继承权的丧失溯及继承开始之时发生效力。继承权的丧失对继承人的晚辈直系血亲发生效力。继承权的丧失，是继承人对特定的被继承人的继承权的丧失，仅对特定的被继承人发生效力。因此，继承人因法定事由丧失对某一被继承人的继承权的，并不影响其对其他被继承人的继承权。但依我国现行法律制度的规定，继承权的丧失对继承人的晚辈直系血亲发生效力，即继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。二、法条分析（共20分）物权法第一百七十四条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”1该条是关于什么制度的规定？该制度的内容是什么？答：（1）该条是关于担保物权的物上代位性制度的规定。担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损或者被征收而获有保险金、赔偿金或补偿金时，担保物权的效力及于该担保物的替代物，担保物权人得就该替代物行使其权利。（2）担保物权的物上代位性制度的内容主要体现在：担保法第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。担保法第七十三条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。最高人民法院在关于担保法的司法解释中也规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。物权法在担保法和最高人民法院司法解释的基础上，借鉴国外的立法经验，对此作了更为明确、更全面的规定。与担保法的规定相比，物权法第一百七十四条增加了两方面的内容：a扩大了代位物的范围。担保法只规定了赔偿金，本条不但规定了“赔偿金”，还规定了“保险金或者补偿金等”；b本条规定了“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”，担保法对此未作规定。（3）根据本条的规定，担保财产的代位物包括：担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。但是，如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损、灭失的，根据本法第二百一十五条、第二百三十四条的规定，质权人、留置权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押或者留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，质权人、留置权人向出质人或者债务人支付的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。补偿金。这里的补偿金主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。本法第四十二条第三款明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。例如城市居民将自己的房屋向银行作了抵押贷款，如果房屋被国家征收的，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物。（4）担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等产生的法律后果是担保物权人可以就担保人所得的损害赔偿金、保险金或者补偿金等优先受偿。在因担保财产毁损、灭失或者被征收产生代位物的时候，可能会出现两种情况：担保物权人的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形。在这种情况下，担保物权人当然可以立即在代位物上实现自己的优先受偿权。在担保物权人的债权还没有到期的情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，担保物权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障担保物权人的债权得以实现，担保物权人可以提前在代位物上实现自己的债权；如果担保物权人还希望保留自己的期限利益，也可以不立即在代位物上实现担保物权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿。担保人可以自己或者应担保物权人的要求向提存机构提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。2该制度的运用原理是什么？答：物上代位性制度运用的原理在于：（1）物上代位性指担保物权的效力及于因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。由于担保物权人设立担保物权并不以占有和利用担保财产为目的，而是以支配担保财产的交换价值为目的。所以，即使担保财产本身已经毁损、灭失，只要该担保财产交换价值的替代物还存在，该担保物权的效力就移转到了该替代物上。这种效力不但在抵押权上存在，在质权、留置权上也存在。（2）担保物权以支配担保物的交换价值为内容，以取得该价值而受偿债权为目的，在担保物的实体形态改变而其价值仍然存在时，担保物权人就其变化了的价值形态受偿，仍可达到同样目的。在担保人依法或经担保物权人同意而转让或处分担保物所得之价款，亦同为原担保物的替代物，担保权人同样有物上代位权。三、论述（共30分）论述民法典对依法治国的意义。答：2014年10月，中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出要加强市场法律制度建设，编纂民法典。建设社会主义法治国家需要完备的法律体系，未来一些重点领域将会加强立法。（1）民法规定的是国家基本经济制度及所有权制度，规定公民、法人基本民事权利、民事权利行使规则以及民事权利受到侵害的保护制度。制定民法典具有很强的现实意义。（2）民法典是建设民主政治和法治国家的法律基石。中外政治、经济与法律发展史充分说明,没有高度发达、充分融入民法自由、平等、等价、诚实信用原则的商品交换和市场经济,没有科学化、体系化的私法制度,要在一个国家实行民主和法治是极其困难的。民法典中的人身权、财产权、当事人意思自治等制度是现代公民宪法权利的源泉,体现了现代法治以人为本的价值；民法典通过确认私权体系及其保护规则,能够起到有效规范公权、依法行政的功效。（3）民法典是五位一体建设的法治支撑和保障。在现阶段,法治建设的神圣使命就是要为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设提供法治支撑和保障,使法治贯穿改革发展稳定全过程,覆盖国家治理和社会管理各领域。民法作为基本私法,以其自由、平等、公平的核心理念,以诚实信用为帝王条款统率的诸多基本原则,以物权、债权、侵权行为、人格权为关键内容的科学制度,可以担负起为五位一体建设提供民法支撑和保障的神圣使命。（4）民法典是对我国社会主义法律体系的进一步升华。尽管民法通则具有民法典的部分功能,但内容简略,很多条款已经不符合时代需要。制定民法典,就是用科学合理、富有逻辑性和内在一致性的原则和体系整合现有民事单行法。民法典的制定颁行,对推动中国特色社会主义法律体系的发展完善、中国特色社会主义法律制度的成熟定型,将起到重要的作用。四、案例分析（共40分）甲医院的主治医生王某，为了救治李某，王某本着救死扶伤的精神，将一死亡的张某的眼角膜移植给了李某，张某的儿子得知此事后大闹甲医院，并在乙网站散布谣言。甲医院得知后要求网站删除内容，乙网站以核实为理由延迟一周。请根据此案例回答一下问题。1尸体在民法上是如何定位的，为什么？答：尸体可以成为民事法律关系之客体，在民法上是作为物而存在的。尸体可以成为继承人继承的客体，但它只具有精神价值，不具有交换价值。法律上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。人身不能成为民法上的物在于人的自然与法律属性。而尸体已没有精神活动，因此可以视为物。2王某的行为是否是职务行为，为什么？答：王某的行为属于职务行为。职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。（1）职务行为的特点主要有：职权性国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。时空性国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。身份性在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。目的标准国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。（2）王某的行为是为了救治李某，行使的是医生的职责，从事的是医疗行为，且该行为我们可以推断是在医院的工作时间范围内进行的手术，所以王某的行为属于职务行为。3张某的儿子是否有权维护其权益，可以通过什么途径维护？答：张某的儿子有权维护其权益。（1）遗体及其器官捐赠必须依行为人生前的真实意思表示。张某生前并没有表示进行器官捐赠，因此任何人都无权对张某进行器官捐赠。张某的儿子作为张某的法定继承人，对遗体有法定继承权。医生的行为侵犯了张某儿子的继承权，因此张某可以通过司法途径维护自己的权益。（2）最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。本文中医生对张某遗体提取眼角膜的行为已经构成非法利用、损害遗体的行为。因此，张某儿子可以向法院起诉请求赔偿精神损害。4甲医院是否可以请求精神损害赔偿，为什么？答：甲医院不能请求精神损害赔偿。精神损害赔偿的适用有严格的条件。必须是人身权益受到侵害，只有自然人才能提起精神损害赔偿。甲医院作为法人，享有有限的人格权，因此无权请求精神损害赔偿。5张某的儿子和乙网站是否要承担责任，如何承担？答：张某的儿子和乙网站要承担侵权责任。（1）张某的儿子在网站上散布谣言，侵犯了医院的名誉权，需承担侵权责任。（2）法律规定网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中甲医院得知后要求网站删除内容，乙网站以核实为理由延迟一周，因此应该对损害的扩大部分与张某的儿子承担连带侵权责任。2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解中南财经政法大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简答题：（每个20分，共100分）1简述罪刑法定原则的含义及适用原则2简述并评价犯罪概念定义的三个学说3简述未遂犯的概念及法律后果4简述共同犯罪人的分类和法律后果5一般累犯的成立条件和法律后果二、案例分析题（每个25分，共50分）1刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。问：简述绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。2甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。参考答案中南财经政法大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简答题1简述罪刑法定原则的含义及适用原则。答：（）罪刑法定原则的含义 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。罪刑法定原则的形式含义a法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。b禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。c禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则条文定罪判刑。d禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种与刑期幅度的刑罚。罪刑法定原则的实质含义罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。a刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己行为的法律后果。b刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。（2）罪刑法定原则的适用原则在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执行制度与程序。正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。2简述并评价犯罪概念定义的三个学说。答：目前，我国刑法学理论界关于犯罪的概念主要有三种学说：（1）形式的犯罪概念形式的犯罪概念的特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。在刑法理论上，这种形式的犯罪概念往往被表述为，犯罪是按照法律规定应受刑罚处罚的事实，刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志，或者犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。（2）实质的犯罪概念实质的犯罪概念即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。这种观点认为，犯罪就是一种严重破坏社会秩序，反社会的行为。（3）形式与实质相统一的犯罪概念这种观点将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。形式的犯罪概念强调了犯罪的法定性，反映了法无明文规定不为罪的法律主义思想，但是回避了犯罪的实质。而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的反社会性质，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义，违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断，因而不够恰当。比较而言，形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角度下定义的片面性，既强调了犯罪的法定性，体现了罪刑法定原则的要求，又揭示了犯罪的本质，表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行为的正当理由，故应当被认为是科学的犯罪概念。3简述未遂犯的概念及法律后果。答：（1）犯罪未遂的概念根据我国刑法的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未达成既遂的一种犯罪形态。犯罪未遂具备三个方面的特征：已经着手实行犯罪。“着手实行”标志着犯罪实行阶段的开始，也是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未达既遂而停止下来。犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。具体地说，包括三种情况：a抑止犯罪意志的原因；b抑止犯罪行为的原因；c抑止犯罪结果的原因。（2）犯罪未遂的法律后果我国刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，可以作三个方面的理解：未遂犯的社会危害性一般比既遂犯小，刑事责任相应也较轻。犯罪未遂虽然符合了犯罪构成，但没有满足所有的构成要件，其社会危害性较小。未遂犯的处罚应该比照相应既遂犯的法定刑。具体的未遂犯存在质和量上的规定性。适用弹性条款，应该综合考虑各方面的因素。决定裁量刑轻重的是犯罪的社会危害性。这就要求，在具体裁量某一未遂犯是否从宽处罚、是从轻还是减轻处罚之时，应该综合考虑犯罪的性质、未遂行为距离既遂的远近、行为人的人身危险性和主观恶性等因素。4简述共同犯罪人的分类和法律后果。答：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪人分类，就是根据一定的标准，将共同犯罪中的行为人区分为不同类型。根据我国刑法的规定，共同犯罪人分为四类：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。（1）主犯 主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括两种情形：a.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子；b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯的法律后果：a.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。b.对于犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。（2）从犯我国刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。它包括两种情况：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。从犯的法律后果：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因为在共同犯罪中，从犯行为在客观上危害性较小，在主观上也表现出明显轻于主犯的人身危险性。（3）胁从犯胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。胁从犯的法律后果：根据刑法的相关规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（4）教唆犯根据刑法的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪意图的人。教唆犯具有两个特征：a在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为；b行为人具有教唆他人犯罪的故意。教唆犯的法律后果：a被教唆者实行了被教唆之罪时，要按照教唆者在共同犯罪中的作用处罚教唆犯。b被教唆者没有犯被教唆之罪时，可以从轻或者减轻处罚。c教唆不满18周岁的人犯罪时，应当从重处罚。5一般累犯的成立条件和法律后果。答：我国刑法明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。（1）一般累犯的成立条件 前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果前后两罪中有一罪或均是过失犯罪，就不成立累犯。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成一般累犯的刑度条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。这是时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。所谓赦免，是指特赦减免。构成累犯者必须年满18周岁以上。这是累犯构成的主体条件。不满18周岁的人不构成累犯，即行为人犯后罪时不满18周岁，即使符合了累犯的其他构成条件，也不构成累犯。（2）一般累犯的法律后果我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。只能在责任刑之下从重处罚。在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等。二、案例分析题1刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。问：简述绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。答：（1）绑架罪与拐卖儿童罪的区别 客体不同。绑架罪的客体是他人的人身权得和财产权利；拐卖儿童罪的客体是被害人的人身权利和人格尊严。犯罪对象不同。前罪可以是任何人；后罪仅限于儿童。取财方式不同。前罪是向被绑架人质的亲属或关系人勒索财物得到钱财；后罪通过将儿童出卖得到钱财。主观目的不同。前罪以勒索财物为目的；后罪以出卖为目的。（2）拐卖儿童与拐骗儿童的区别两者者侵犯了他人的人身权利，犯罪对象都是儿童，都可以采取欺骗手段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪是以出卖为目的；后罪非以出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役。（3）刘某的行为构成拐卖儿童罪。我国刑法规定，以出卖为目的，偷盗幼儿的构成拐卖儿童罪。拐卖儿童罪的客体是儿童的人身自由和人格尊严。本案中，刘某侵犯了婴幼儿的人身自由与安全，使儿童处于一种危险的境地。本罪的客观方面，表现为行为人实施了拐卖儿童的行为。本案中刘某实施了拐卖幼儿的行为