非公有制产权的法律保护.pdf

DOI:10.15918/j.jbitss1009-3370.2022.0616非公有制产权的法律保护刘欢（中国人民大学法学院，北京 100872）摘要：非公有制经济为中国经济社会发展提供了重要的驱动力。由于历史和现实等多重因素的交互作用，中国目前在意识形态领域对非公有制产权存在一定的偏见，相关的法律规则也存在基于所有制而对产权进行差异化治理的现象。以产权保护意见为代表的一系列政策文件强调要“健全以公平为核心原则的产权保护制度”，意在以产权保护法治化为切入点，全面确认非公有制产权和公有制产权的平等地位。从财产权到产权语境转换的实质是要求扩大对公民财产权的保护范围。为此，应当对“合法的私有财产”这一规范表述进行限缩解释。为进一步实现相应的政策目标，应当确立产权平等保护的宪法规则，并在此基础上最大程度地尊重私法秩序的自律性和独立性。关键词：非公有制经济；产权；财产权；平等保护中图分类号:D913文献标志码:A文章编号:1009-3370(2023)04000111非公有制经济是中国特色社会主义市场经济体系的重要组成部分。中华人民共和国宪法（以下简称宪法）第 11 条第 2 款规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”；第 13 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第 267 条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。”而在现实中，非公有制产权始终面临着各种显性或者隐性的不公平待遇。2018年，全国工商联对 10000 家非公有制企业进行问卷调查，发现在全部样本企业中至少8.67%的企业遭遇产权问题。其中，就产权侵权情形而言，发生比例最高的 3 项分别是：政府毁约致财产损失（5.10%）、过往产权错案未能纠正（4.74%）和政府翻旧账（3.57%）1。对非公有制产权保护不足是影响市场主体投资热情和信心的深层次原因。2016 年 11 月 4 日，中共中央、国务院颁布关于完善产权保护制度依法保护产权的意见（以下简称产权保护意见），提出产权保护法治化的政策目标，强调“在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各方面各环节体现法治理念”。此后数年内，关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见（以下简称弘扬企业家精神意见）关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见关于加快建设全国统一大市场的意见（以下简称统一市场意见）等文件相继出台，从不同角度对产权保护法治化的理念予以重申。2021 年 3 月，第十三届全国人民代表大会第四次会议批准通过的中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要将“健全以公平为核心原则的产权保护制度”上升到国家战略的高度。中国立法机关通过修改或补充中华人民共和国刑法（以下简称刑收稿日期：2022-03-14基金项目：国家社会科学基金重大项目“健全以公平为原则的产权保护制度研究”（20ZDA049）作者简介：刘欢（1992），男，博士研究生，E-mail：第25卷第4期北京理工大学学报（社会科学版）Vol.25No.42023年7月JOURNALOFBEIJINGINSTITUTEOFTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCESEDITION)Jul.2023中发201628 号。中发201725 号。中发201949 号。http:/ 年 5 月 12 日。http:/ 年 5 月 12 日。法）的某些罪名、发布立法解释等方式加强和完善非公有制产权的刑事保护274-75；民法典为包括非公有制经济在内的所有民事主体之产权保护奠定私法基础353。同时，最高司法机关相继颁布有关产权保护的司法文件和典型案例，就司法实践提供指引。保护非公有制产权所具有的重要政治意义和经济意义在顶层设计层面已形成共识。就学理层面而言，中国学界对于非公有制产权保护的理论关照主要集中在这几个方面：一是阐述非公有制经济的存在及其产权保护的现实价值，进而提出诸如建设法治政府、提升执法司法效能等政策主张47752-767109-113；二是强调产权的刑事保护，主张在立法层面纠正刑法在罪与非罪、刑罚配置等方面区别对待公有制经济与非公有制经济之现象816912810158-16011；三是主张通过制度指引的方式帮助非公有制企业建立有效的合规计划，以回应行政或者刑事监管12-14。一、非公有制产权保护的制度约束制度要求共同体内的每个成员都应当遵守办事规程或者行为准则。新制度经济学派按照规则的起源和执行机制，将制度区分为内在制度（Internalinstitutions）和外在制度（Externalinstitutions）。内在制度是在共同体内部依据经验而演变的规则，主要依赖于共同体内部的自我执行；外在制度是依靠政治行动自上而下地设计出来、强加于社会并付诸实施的规则15130。产权的安全性取决于两者之间的有效互动1652，并由此共同决定经济的绩效。（一）内在的约束性因素关于内在制度发生作用的机制，柯武刚等15131-132认为，它源自效仿一项行为规则的人数达到一个临界点，并最终被广泛遵守。诺思1644则从制度变迁的视角指出，内在的约束性因素是一种由社会传递的信息，实际上构成所谓的“文化传承的一部分”。这种“文化”通过教育和模仿代代相传而形成一种“信念”或者“有组织的意识形态”，并最终在型塑社会和经济体系的过程中发挥重要作用。非公有制经济与公有制经济之间产权不公平之现象，实际上是内在制度具有连续性的体现。其一，从历史的维度来看，计划经济观念是社会层面对非公有制产权存在认知偏见的意识形态根源。中华人民共和国曾短暂允许非公有制经济存在和发展，但社会主义公有制的国家意志决定了这只能是经济和社会发展的一个阶段。1952年开始实行过渡时期的总路线对农业、手工业、资本主义工商业进行社会主义改造（即“三大改造”）的实质是使生产资料的公有制成为了中国国家和社会的唯一经济基础17。针对资本主义工商业的改造，最初的形式是“公私合营”。此时，尽管企业主已丧失企业的经营管理权，但可凭借所持有的股份享有收取“定息”的权利。1966 年 9 月，“定息”年限届满，公私合营企业完全转变为全民所有制企业。计划经济体制的建立及其拓宽，使得分配上的平均主义成为主流。至此，非公有制经济在中国国民经济中的占比接近于零，经济社会运行的各个环节皆依赖于国家的指令统一进行安排。其后，这种生产资料和生活资料由国家平均配给的模式逐渐“内驯”为一种道德观念和行为准则并渗透到社会生活的各个角落。甚至在一段时期内，中国的意识形态领域出现“兴无灭资”“斗私批修”等极端口号。外在制度对于内在制度具有某种程度上的塑造意义，但内在制度一旦形成也即意味着其已经内化为人们的一种“不假思索”的行为方式。“只有当经验反复证明，老的惯例和习俗效果不佳，使人们错失机会，那时，寻求变通的压力才会使人们去调整内在制度”15524-527。党的十一届三中全会重新确立实事求是的思想路线，此后国家政策对非公有制经济也采取了更加积极的立场，但舆论对非公有制经济根深蒂固的偏见却并未就此烟消云散。近年来，非公有制经济“离场论”“国进民退论”“新公私合营论”等言论一度在社会上引发有关私有产权安全的担忧。“在中国，改革面临最大的政治成本来自传统的意识形态，2北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 7 月如最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见（法发201627 号），最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见（高检发20171 号）等。相关典型案例：https:/ 年 5 月 12 日。1950 年 12 月 29 日，中华人民共和国政务院第 65 次会议通过了私营企业暂行条例，该条例的宗旨是，在“国营经济的领导之下，鼓励并扶助有利于国计民生的私营企业”。以及与此交织在一起的既得利益”185。其二，从非公有制经济本身的角度来看，传统观念因素还在一定程度上制约着非公有制企业建立现代产权制度。如果交易成本为零，且当事人之间能够通过一个“完全契约”预见到所有可能发生的事件，那么就可以实现最优的产权配置。然而，人的有限理性和信息的非对称性决定了当事人只能签订一个“不完全契约”。契约的不完全性意味着必然存在未被契约约定的“剩余产权”19212-213，具体包括对剩余利润的索取权和对剩余决策的控制权。现代企业的本质就是追求对剩余产权的最优配置。为此，企业的所有者通常会选择保留部分或全部的剩余索取权，而将剩余控制权让渡给具有专业知识的“职业经理人”，以填补信息的非对称性。中国实践中的非公有制经济大多体现为由个人业主制、合伙企业制发展而来的“家族企业”20。以“亲缘关系”为基础的企业注重财富在代际间进行传承，具有极强的家族控制意图。家族成员将企业的资产视作家族资产，将企业的经营管理事务视作家族的内部事务。产权模糊是家族企业产权配置的普遍现象：一方面，家族成员之间、家族成员与企业之间以及家族企业与外界之间的对剩余索取权的分配时常界定不清；另一方面，家族成员几乎拥有完整的企业剩余控制权21，职业经理人则被排除在核心决策圈之外。产权界定不清晰不仅阻碍现代企业制度的建立，同时还意味着外界无法有效识别产权的具体归属。在具体的产权执法、司法过程中有关部门不恰当地牵连非公有制企业或者企业家个人的合法财产，以及非公有制经济在市场中的授信不足等现象与此不无关联。（二）外在的约束性因素外在制度类似广义上的宪政秩序15142-1431656，强调为私人、政府及其代理人提供一套由权威机构执行制裁的行为准则框架。就产权保护而言，这套框架的效能主要体现为保护私人产权免受来自公权力机关的侵害，以及保证私人间的契约得以有效执行两个方面。从法秩序的一般原理来看，只要以宪法为首的公法体系能够最大程度地尊重私法秩序的独立性和自律性，私人之间便可通过自生自发的内在制度促使契约有效执行。这样一种理想状态并不一定总能实现。立法者的有限理性、人类多样化的需求以及经济社会形势变迁等因素均可能导致外在制度成为产权保护的约束性因素。1.“宪法财产权条款”保护范围之不足从比较法的经验来看，财产权作为一项由宪法所确认的基本权利应无疑义。按照基本权利保护的一般法理，公民基本权利对国家课以两方面的义务：其一，国家负有尊重公民基本权利的义务；其二，国家负有采取积极措施促使公民基本权利得以实现的义务221-2。中国宪法第 13 条确立了“宪法财产权条款”。学界通常将该条解释为包括私有财产权的“依法保护”和“依法剥夺”两个方面23105。首先，就“依法保护”而言，宪法第 13 条第 1 款强调只有“合法”的财产才能受到法律保护，这一立场在民法典第 267 条、刑法第 92 条得到重申。一般而言，只有合法的财产才能受到法律保护似为不言自明之理，但如果从文义解释的角度出发，通过“合法”二字可推导出的规范涵义显然更为“丰富”。申言之，“不合法”并不必然意味着违法，也可能是不为法律所评价的“法外空间”24243-250，或者是没有证据能够证明当事人权利的真实性。对于上述情形，一方面，从“成本收益”的角度来看，当有利于促使人与人之间更好地生产和利用相应的财产时，法律就有必要在此处承认和保护财产权2547。如果认2023 年第 4 期刘欢:非公有制产权的法律保护3据中国民（私）营经济研究会家族企业研究课题组2011年发布的中国家族企业发展报告统计数据，私营企业中85.4%采取的治理模式是家族控制。诺思认为正式规则包括：（1）界定政治科层结构的政治（和司法）规则；（2）界定产权的经济规则；（3）专属于交换的某个特定契约的条款。柯武刚等人则将外在制度划分为：（1）外在行为规则（Externalrulesofconduct），如包含在刑法、民法、商法中的普适的禁令性规则；（2）特定目的指令（Purpose-specificdirectives），如指向政府的授权性立法；（3）程序性规则或元规则（Proceduralormetarules），如限制政府及其代理人的行政性法律。法国人权宣言第 17 条指出：“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”德国基本法第 14 条规定：“1.财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。2.财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。3.财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”日本国宪法第 29 条规定：“1.不得侵犯财产权。2.财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。3.私有财产在正当的补偿下得收归公用。”“法外空间”被认为是“自由法律秩序的特征”，其体系位置介于合法性与违法性之间，意指对一项行为“既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的”。为产权是一束开放的“权利束”，那么以“合法”修饰“私有财产”实则是对私人财产权保护范围的限缩。此外，即使对于“违法”的私人财产也并不意味着不予保护。以违章建筑的拆迁补偿为例，虽然该类财产在适法性上存在瑕疵，但只要其与全国人大或全国人大常委会制定的强行法律不产生实质性冲突时，就仍不失为中国宪法所保障的私有财产权范畴23109。另一方面，本条的“合法”二字为特定情形下公权力转移举证负担打开了理论阀门。通常情况下，“在定义清晰的产权系统中，另一人因某项财产的运用而受到伤害的举证义务，只能由声称受到伤害的一方承担”，否则将“过度限制自由财产的运用”15229。换言之，“谁主张谁举证”的程序性规则实际上体现为对效率价值的关注。当一方对另一方占有的财产提出权利异议时，占有的合法性作为原则不需要证明；违法性则属于例外，需要提出主张的一方出示证据。现实中，当主张权利的一方为平等意义上的民事主体时，“谁主张谁举证”规则确实能够得到较好的适用。然而，当执法、司法部门认为当事人持有财产有损于“社会公共利益”时，却往往要求当事人提供合法性证明才能免于被采取强制措施。典型事例如 2021 年 4 月发生的“义乌警方公开信事件”26-27。与此形成鲜明对比的是宪法第 12 条第 1 款：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。有学者认为，这种差异性的规定实际上确立了“优先保护前提下的财产平等保护原则”，强调国家优先于个人，国家的、集体的社会主义公共财产优先于公民的合法的私有财产28。其次，就“依法剥夺”而言，宪法第 13 条第 3 款并未统一产权征收和征用的补偿原则，以至于各部门法对此作出了不尽一致的规定。而且，各部门法所采纳的不同补偿原则在实践中并未充分关注产权主体的权益。此处仅以征收为例，宪法第 13 条第 3 款规定征收应当基于“公共利益”的需要，且应当给予被征收人“补偿”。但是，“公共利益”作为典型的不确定概念，在实践中往往遭遇扩大解释从而侵害非公有制产权。对此，产权保护意见强调要“合理界定征收征用适用的公共利益范围，不将公共利益扩大化”。同样重要的问题还包括征收补偿的原则。在强调产权平等保护的制度语境中，一次不公平的补偿意味着对整个产权秩序的冲击。然而，宪法第 13 条第 3 款仅作出了原则性的规定，即规定应予补偿。于是，具体的补偿原则和标准则被交由承担宪法实施任务之部门法予以解决。民法典第 117 条规定，征收动产或者不动产应当给予“公平、合理”的补偿，但并未明确如何才能体现“公平、合理”。按照法秩序的统一性原理，并结合该法第 243 条第 2、第 3 款的规定进行体系性解释可知，民法典所指的“公平、合理”应系指“足额补偿”。然而，且不论规范意义上的足额补偿与合理补偿、公平补偿不具有相同内涵，单就何为“足额”，理论界与实务界也存在分歧。有认为“足额”就是指国家或者政府确定的价格标准5379；也有认为，应当以“市场经济之交易价值”作为“足额”的评估标准29411。事实上，无论采以上何种标准认定是否“足额”，均限制了权利人可获得赔偿的范围。还应当指出的是，“足额补偿”原则实际上是将征收视为一般意义上的民事侵权行为，这与征收作为适法行为的性质有所不符。国有土地上房屋征收与补偿条例第 2 条明确提出了“公平补偿”的理念，但或许是囿于“公平”的涵义过于抽象，该条例第 17 条进一步明确“公平补偿”的具体项目包括：（1）被征收房屋的价值；（2）搬迁、临时安置的补偿；（3）营业损失。最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定第 6 条对“公平补偿”原则再次予以重申，否则人民法院将裁定不予执行。应当指出的是，将营业损失纳入补偿的范围确实有利于促进实现公平的效果，但产权保护不仅要保护既有的产权，也要保护基于产权行使在未来产生的收益475。这种由立法封闭式列举补偿项目，而不问权利人其他具体损失的做法使得公平最终“止步于此”。2.刑法对非公有制产权和公有制产权的区别对待事实上，任何法律都体现为对权利主体一定利益的保障，但当其他部门法不能充分保护法益时，刑法因其“补充性”而在整个法律体系中获得保障法的地位3020-21。然而，受历史传统等因素的影响，中国刑法亦存在区别对待非公有制产权与公有制产权的现象。4北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 7 月自 2020 年下半年起，全国不少地方的公安机关以打击网络诈骗、赌博等犯罪行为为由，频繁冻结义乌经营户用于收款的银行账户，导致这些经营户的业务流动资金断裂，生产经营活动难以为继。义乌的经济发展和社会稳定也因此受到极大的影响。在这个过程中，如果经营户想要“解冻”资金，则需要向公安机关提供“自证材料”。法释20124 号。其一，罪名配置失衡。尽管行为的性质相同，但刑法仅将针对公有制经济的加害行为规定为犯罪。中国刑法第 165 条至第 169 条规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名的犯罪主体均只限于国有企业及相关工作人员，目的在于保护国有资产产权9128。以刑法第 165 条规定的非法经营同类营业罪为例，如果国有公司、企业的董事、经理利用其职务便利，经营与其所任职公司、企业同类的营业，数额巨大将构成犯罪。此种立法安排背后的机理在于，国有企业的董事和经理往往对企业的核心商业秘密具有一定的掌控和管理权限，如果允许其利用优势地位，从事与所任职企业的同类业务，则国有企业的经营活动难免不受到影响。事实上，无论是何种所有制的企业，均可能面临其高级管理人员违背忠实义务进行同业竞争的风险。然而，如果是非公有制经济企业的相应工作人员实施此类同样行为，尽管其行为之性质和可能造成的后果并不存在本质差别，但却会因行为人不具备相应的身份而不构成犯罪。对此，刑法学者亦主张，在立法论上，“应当将本罪的主体扩大到其他公司、企业的董事、经理，并且不应当限于董事和经理，而应包括其他可能利用职权为自己谋取利益的管理者。”31763其二，刑罚配置不均。虽然刑法将性质相同的行为均规定为犯罪，但却基于被害人主体身份是公有制经济抑或非公有制经济而规定轻重不同的法定刑。这些罪名主要包括受贿罪、贪污罪、挪用资金罪以及分别与之对应的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪。虽然前三种罪名与后三种罪名的侵害客体和客观方面表现形式相同，但总体而言，前者的法定刑较之后者为重10156。对于此种立法安排，学界存在不同看法。一种观点认为，上述规定表明，中国刑法对公有制经济的保护力度明显大于非公有制经济，实则是身份立法的表现，故应在后续的立法活动中予以修正10158-15932。另一种观点认为，国家工作人员与非国家工作人员在不法评价上具有完全不同的意义，前者的身份涉及一般民众与国家之间的信赖关系，因而具有加重处罚的形势政策根据279814。应当承认的是，受贿罪、贪污罪、挪用资金罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪的不法性评价重点确实存在差异，但从产权公平的角度来看，在自由市场中，公有制产权与非公有制产权仅存在所有制上的区别，而无主体地位的差异。针对两者配置不均衡的刑罚实则在保护非公有制产权方面消解了刑法的威慑机能。二、从“财产权”到“产权”：财产权保护的理念更新总体而言，以产权保护意见为代表的一系列政策文件实际上旨在实现对现行内外制度的“纠偏”，如强调产权的平等保护、全面保护等。从该意见的内容来看，一个显著的特征就是交替使用了经济学意义上的“产权”术语和中国实证法意义上的“财产权”概念。不可否认的是，产权与财产权之间确实存在着千丝万缕的联系，但两者之间的差别亦不容忽视。因此，“健全以公平为核心原则的产权保护制度”所面临的首要问题就是：如何实现产权与财产权之间的概念语境转换？（一）中国实证法上财产权体系的建构技术及其局限中国实证法围绕“财产权”的概念形成了“宪法财产权”“民法财产权”的双阶层构造，且两者对于财产权范围的界定并不一致。按照宪法学者的解释，宪法财产权的保护范围显然更为广泛，除包括私法财产权之外，还包括允许公民进行经济活动的行政许可，以及部分社会保障权利33。就民法财产权而言，中国秉承大陆法系的立法传统，首先依据权利客体之不同，将民事权利划分为财产权和人身权，并认为此种路径“可穷尽民事权利的外延”3458。进而，再提取“法律后果的相似性”之公因式，即对物的支配权和对人的请求权，将财产权作物权和债权的二元区分。除此之外，还存在一些既具有人身属性又具有财产属性的民事权利，包括知识产权、社员权（股权）35406-407。在宪法的价值辐射和传统民法理论的影响之下，中国民法典建构的财产权谱系包括两个层面的内容：一是在总则编“民事权利”一章明确列举了物权（第 114 条）、债权（第 118 条）、知识产权（第 123 条）、继承权（第 124 条）、股权和其他2023 年第 4 期刘欢:非公有制产权的法律保护5该条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”投资性权利（第 125 条）、数据和网络虚拟财产（第 127 条）等财产权利；二是奉行财产权的类型法定主义，根据民法典第 126 条之规定，民事主体享受民事权利和利益，限于“法律”规定。应当注意的是，产权保护意见提出产权保护要坚持“平等保护”和“全面保护”，前者最终落位于“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”；后者强调产权保护不仅包括保护物权、债权和股权，还包括保护知识产权和其他各种无形财产权。这实际上是从私法角度对产权作出的界定，并且未区分产权和财产权。从立法技术的角度来看，无论是宪法财产权抑或是民法财产权，实际上均为概念主义的体系建构模式，旨在将具有不同样态的“现象”框入一般意义上的“概念”，以便于法律逻辑的推理与铺陈。此种模式的优势在于可实现法体系的稳定性，但反之亦存在体系封闭之固有弊端。质言之，概念主义建构模式下对财产权的保护一般是一种静态的保护，权利主体必须要确定地享有某项权利时才能获得法律的保护。但该模式无法有效因应社会形势变迁而产生的主体对于资源许可使用之需求，以及由此而生的各种新类型的财产权益。事实上，自“物债二分”模式问世以来，便不断遭受诸如兼具人身属性与财产属性的“复合型”权利的挑战。（二）从传统财产权理论到现代产权理论：财产权保护理念的延伸和发展据学者考证，“产权”一词并非汉语法学所固有之术语，而是由英文“Propertyrights（直译为财产权利）”翻译而来354。就概念的语境而言，产权首先作为一个经济学上的概念被广泛讨论，法律意义上的产权往往只是经济学家讨论的一个重要方面。毋宁说，借助从财产权与产权的概念语境转换，可实现延伸和发展传统财产权保护理论的制度效应。作为新制度经济学派的奠基人，科斯（RonaldH.Coase）并未对产权的概念作出明确的界定。在社会成本问题一文中，科斯多用“Right（s）”，也即“权利”，来指称相应的概念361-44。“我们可以说一个人拥有一块土地，并将其作为生产要素，但土地所有者实际上拥有的是实施一系列受到限制的行为的权利（Right）”3644。可见，科斯应是从使用权的角度理解产权。具言之，在科斯看来，产权是产权主体使用特定资产的一组权利。有学者认为，科斯并不主张区分经济学意义上的产权和法学意义上的产权，理由是科斯在一次采访中明确表示“产权是指一种权利”，对其作如上区分是“难以理解”的37。如果结合著名的“科斯定理”来理解科斯的上述言论，则其或许只是在重申通过法律明晰权利配置的重要性。众所周知，科斯的经典命题就是：假设市场交易的成本为零（或者很小），则法律的任务仅仅在于清晰地界定权利，此后主体通过市场机制就可以实现资源的最优配置；然而，科斯同时也强调，交易成本为零的世界显然并不存在，当外部性出现甚至导致市场失灵时，法律权利的初始界定就将对经济制度的运行效率产生实际的影响。因此，在不过多影响法的确定性的前提下，法院的判决应当充分考虑其可能带来的经济后果3619，从而发挥产权的激励效应。科斯理论的重要继承者阿尔钦（ArmenA.Alchian）对此作出了更为明确的表述，他指出：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”“是一种物品的物质使用权和条件而不是它的交换价值阻止了其他人的行动”38121。德姆塞茨（HaroldDemsetz）对产权的阐述包括两个方面：其一是指出产权是可用于交换的“权利束”“当市场上达成一项交易时，就发生了两束权利的交换。”其二是强调产权的工具性价值在于帮助人们在交易中形成合理的预期，“这些预期通过一个社会的法律、习惯和道德予以表达”39。菲吕博藤（EiricG.Furubotn）和佩乔维奇（SvetozarPejovich）的观点与此相似，认为“产权不是指人与物之间的关系，而是指因物之存在而引起的人与人之间的行为约束关系”40。巴泽尔（YoramBarzel）则明确将产权区分为“经济权利”和“法律权利”。其中，经济权利是指个人直接消费或者通过交易间接消费资产提供的服务的能力；法律权利则被定义为“政府界定和实施的，什么是作为一个人的财产”4195。关于两者之间的关系，巴泽尔认为，经济权利是人们追求的最终目标，而法律权利则是实现这种目标的手段和途径413。通过上述学说史的回顾可知，产权概念的引入至少在如下方面丰富了财产权的内涵。首先，产权并不完全指向一个人所拥有的特定资产，对财产的所有只是其中的一个方面。产权在本质上是指主体针对其持有的资产实施特定行为的一组自由权利的集合。因此，尚存在未被法律界定但具有潜在经济价值的6北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 7 月产权。于是，当产权主体相信采取特定行为的收益将超过成本的时候，就会发生新的权利界定的问题。反之，当成本大于收益时，一项权利也会被重新置于公共领域4197。其次，产权的概念实际上蕴含了功能主义的方法论，兼具绝对排他和相对开放的特征。就产权保护而言，一方面，产权保护包括静态层面的保护，即保护成文法所明确列举的财产权类型。此时，产权保护体现的是一种形式层面的平等，其根本功能在于增进资产所有者围绕该项资产享有完全排他的使用和处分的安全感和心理预期。另一方面，产权保护同时关注动态层面的保护，即对产权主体自由使用资产的全过程进行保护。在此种意义上，产权保护更加注重结果意义上的公平。既然权利人可以在任何时候选择任意一种不被法律禁止的方式使用资产，那么产权保护还应当重点关注产权主体的人身安全，以及主体在其后使用资产的潜在可能性和由此所产生的收益。事实上，产权保护意见对此已有所关注，该意见强调：“对涉及犯罪的民营企业投资人，在当事人服刑期间依法保障其行使财产权利等民事权利。”三、非公有制产权保护法治化的实现路径根据上文所述，非公有制产权保护法治化应当致力于实现限制公权力侵犯私人产权以及保证私人契约有效执行两个目标。虽然这一目标的实现取决于内在制度和外在制度之间的有效互动，但前者属于具有稳定性和连续性的自发秩序，其演化更多地呈现出一种渐进的趋势。故而，实现非公有制产权在意识形态领域的纠偏不得不依赖于外在制度的变革。（一）对“合法的私有财产”的限缩解释面对宪法第 13 条第 1 款对私有财产进行合法性限定所导致的困境，有学者主张对“合法的私有财产”一语中的“法”进行目的性限缩，解释为“仅指由全国人大及其常委会制定的法律”，而不包括行政法规、部门规章等广义上的法。如此一来，违章建筑等“违法”的私人财产就仍不失为受宪法所保障的私人财产权23109。笔者对此予以赞同，但同时也认为可在此基础上更进一步。第一，就文义而言，宪法第 13 条第 1 款所称之“财产”实际上具有解释上的两种可能性。申言之，本款规定之“财产”既可以理解为私人财产权，亦可理解为私有财产之本身。上述对“法”进行狭义理解的观点实则采纳了前一种解释方案。在此种解释方案之下，本款实际上属于立法保留技术。只有为法律所允许或认可的财产权利或利益始有受法律保障之可能。由此所引发的不足之处有二：其一，如果认为权利本身即意味着合法，那么再以“合法”修饰财产权似乎有同语反复之嫌。其二，前已述及，从产权是一组开放的权利束的理念出发，法律对某项权利是否予以保护，应当综合考量产权实施的收益和进行保护的制度成本。其背后所体现的是财产权由归属到利用的价值目标的转换。因此，此种解释方案实际上并未体现现代产权保护制度的理念。如采后一种解释方案，则所谓宪法财产权条款的保障范围应不限于法律所允许或认可的财产权利和利益，凡是主体自由运用资产所创造的一切具有经济价值的财产均应当受到宪法的保障。据此，“合法”二字应解释为对“财产”本身的限定。第二，从主观解释的角度来看，在 2004 年宪法修改过程中，对以“合法”限定私人财产的合理性曾发生过争议。针对当时部分民营企业家因创业过程中存在违法行为而被逮捕或判刑的情况，有观点提出要对非公有制经济企业家的“原罪”实行赦免。但多数意见认为，只要是犯罪行为就应受到追究，不能因为他们是对社会具有贡献的企业家就不追究其犯罪行为42203-204。立法者最终遵从了多数意见，保留了对私有财产进行合法性限定的要件。由是观之，以“合法”限定“私有财产”的立法初衷在于避免非公有制经济企业家逃脱刑事犯罪的制裁。依此推论，此处的“法”也应当仅限于刑事法律的范畴43132。故而，结合宪法第 13 条第 1 款之文义，“公民的合法的私有财产不受侵犯”应解释为，被刑法作出不法性认定的财产不属于受宪法保障的财产之范围。除此之外的财产利益均属于受宪法保障的财产。（二）确立产权平等保护的宪法规则对于产权平等保护的宪法解释进路，中国学者多通过阐释宪法第 15 条“社会主义市场经济条款”之内涵，认为既然市场经济本质上就是法治经济，那么各经济主体的地位平等与意志自由自然亦是市场经济的题中之义448845。由此推论，第 15 条实已蕴含建立现代产权制度，且不同所有制的产权应当受到法2023 年第 4 期刘欢:非公有制产权的法律保护7律平等保护之含义。应当认为，稳定性是法律获得权威的重要因素，因而一般情形下，解释论都应当优先于立法论。然而，法律解释的主要意义在于促使执法、司法实践更好地理解和适用法律。就非公有制产权在意识形态领域遭受的偏见，只能通过对外在制度予以变革，确立产权平等保护的宪法规则才能实现理念重塑。首先，就必要性而言，从 1954 年宪法开始，财产权条款的体系位置并不是在公民的基本权利与义务一章，而是一直位于宪法“总纲”部分，紧跟所有制条款之后。有学者认为，此种立法安排造就了财产权条款在宪法体系中的不适当性，故而应当进行调整，应将该条款归入公民基本权利体系46。事实上，宪法的此种立法结构并非体系上的误置，而是由中国的社会主义国家性质所决定。马克思认为，所有制和所有权之间的关系密不可分。所有制构成社会生产关系的基础和核心，属于经济基础；而所有权是所有制在法律上的表现形式，属于上层建筑47。可知，在立宪者看来，财产权更多地属于国家基本经济制度的组成部分。问题在于，基本经济制度倾向于国家运用超经济和超市场的手段，确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位；这难免与要求各类市场主体自由经营、平等竞争并受法律平等保护的市场经济制度之间存在着某种程度的张力44130。这也是为何非公有制产权与公有制产权在宪法上的地位存在差异，而民法典却在第 113 条规定民事主体的财产权利受法律平等保护的原因所在。但是，民法典乃因其作为“市民社会的基本法”而必须将平等作为其存在的基础。与此不同的是，刑法却因其保障法的性质而不得不服从、体现和保障宪法的目的3123。最终，在宪法的价值辐射之下，刑法关于非公有制产权和公有制产权形成了差异化的治理格局。因此，不管是从矫正宪法本身结构安排的固有“缺陷”而言，还是纠正部门法中区别对待非公有制产权与公有制产权之现象，均应当首先确立产权平等保护的宪法规则。其次，在可行性层面，通过历史的回顾可知，中国非公有制经济及其产权的宪法地位始终随着中国特色社会主义市场经济体制的完善而不断提高。1982 年，党的十二大提出了“以计划经济为主，市场调节为辅”的经济体制目标，并提出，个体经济是“公有制经济必要的、有益补充”。同年 12 月，全国人民代表大会审议通过现行宪法。宪法第 11 条明确规定：“法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”对于公民财产权益之保护，第 13 条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”1987 年，党的十三大首次承认和鼓励私营经济的发展。于是，1988 年宪法修正案第 1 条在该条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”在上述阶段，宪法第 11 条和第13 条的意义可总结为两个方面：其一是再次在中国确认了非公有制经济的宪法地位；其二是正式明确包括非公有制经济财产权在内的合法权利和利益受到宪法的保障。1992 年，党的十四大提出建设社会主义市场经济体制。1993 年宪法修正案正式将第 15 条修改为“国家实行社会主义市场经济。”1997 年 9 月，党的十五大在理论上把非公有制经济的地位由“公有制经济的必要和有益的补充”提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”。1999 年宪法修正案第 16 条将个体经济、私营经济是社会主义公有制经济的“补充”，修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”2002 年，党的十六大提出“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。2004 年宪法修正案第 21 条在上述基础上再次将“国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”与此同时，宪法第 13 条也被修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”。至此，非公有制经济的在宪法上的地位不再仅仅是公有制经济的“补充”，而是中国社会主义市场经济的“重要组成部分”。不难发现，宪法第 11 条的变迁体现了国家对待非公有制经济始终在采取更加积极的立场，而第 13 条则是不断加大对非公有制产权的保护力度。在非公有制经济进入高质量发展的阶段后，2016 年的产权保护意见强调“健全以公平为核心原8北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科