论美国公司法中的异议股东股份评估权制度.doc

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Law Institute Principles of Corporate Governance,Analysis and Recommendations)亦对该制度之适用有具体的规定。现今,尽管在具体规定上可能有或多或少的差别,但在美国50个州以及哥伦比亚特区的公司法中都规定了异议股东的评估权制度。vi纵然如此,应然的法律并非一定会伴随相应实然之法律秩序的出现。事实上,在20世纪70年代以前,评估救济诉讼在美国并不盛行,仅仅为立法上优美但作用不大的摆设而已。在此之前,遇到需要救济之情形时,少数股东往往依联邦证券法第10b-5条之规定寻求司法之救济。但自从20世纪70年代中期以后,一方面,美国联邦最高法院屡次拒绝适用联邦法以取代州法,以使股东渐趋向州法寻求司法之救济(主要为评估救济);vii另一方面,1978年的标准公司法修订本修正了先前评估立法的烦琐的程序性规定,为股东提起此类诉讼并最终获得完满救济扫清了立法上主要之障碍;同时,特拉华州高等法院在1983年的Weinbergerv.UOPInc.一案中排除了长期采用的僵化且不公正的司法评估方法而改采金融界大体认可的所有评估方法,而评估方法的变革则更有助于确保异议股东获得实体上之公平。法律环境的更新,再加上始于20世纪70年代世界性的公司购并浪潮的推动,使得评估救济诉讼于20世纪最后30年在美国大行其道,且此情形大有方兴未艾之趋势。viii(二)理论基础1.期望落空理论。如果一人在某个公司购买了股份或对其进行投资后,就有权期待公司的人格和特定的经营特征保持一定的持续性。如果公司的人格和特定的经营特征未经其同意而发生根本之改变,则股东的期待利益就会落空,所以,异议股东就有权退出。此理论源于早期英美法学家主张的“公司契约说”。该说认为公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及股东(公司)与政府之间的契约。ix有关公司的组织结构、章程条款等重大事项均系该契约的当然内容。对于该契约的全面实际履行,每一位股东均有期待的权利和权益。期望落空理论针对非公众持股公司(大多为家族公司)可能恰如其分,因为“就非公众持股公司而言投资者通常会预见并期望他们将帮助经营公司并因此为公司的成长和发展做出贡献。实际上许多人投身到这种企业中是为了寻求经营他们自己的企业的独立性和挑战结果就是在非公众持股公司中拥有股份的人通常对出售他们手中的股票不感兴趣,而且认为他们的投资本质上就是长期的。”x而对于投资于公众持股公司的股东而言,由于他们只关心其投资风险和预期回报而很少因为感情或理想而依恋某个特定公司,期望落空理论对此可能解释不通。哈佛大学法学院的克拉克教授对此的反驳是,这种意见可能没有错,但是,这不能得出结论说合并这一类行为不会严重挫伤投资者的预期期望。xi笔者认为期望落空理论最初的立论对象即为非公众持股公司,在当前“市场例外规则”(theruleofmarketexception)仍有其适用“市场”的情形下,以此理论来解释异议股东之评估权制度仍可自圆其说。2.衡平救济理论。此理论乃基于大宗公司交易中不公平待遇之威胁而生。公司组织的变动是由公司管理层发起、策划和执行的,而公司管理层大多为公司大股东所控制,其可以借“资本多数决”原则以牺牲少数股东之利益来扩大自己的利益。为了克服这种风险,力求维护法律上之公平,赋予异议股东股份评估权以对其予以衡平救济事属必然。“救济先于权利”是英美法的基本原则。按照英美法,给予某项法律救济的一系列个别判决经过系统化,变成一套首尾一贯的法律规则后,权利才告出现。xii可以说,绝大多数产生于判例中之规则或制度都具备衡平之作用,产生于美国判例法的公司异议股东股份评估权制度亦然,其本身所承载衡平救济之功效乃为其本质属性使然。xiii同时,从评估权之制度设计来看,可以更清楚说明这一点:“资本多数决”原则是把双刃剑,一面可以增强公司运营之效率、扩大公司之效益;另一面可能滋生“资本多数之暴政”,沦为大股东鱼肉少数股东之工具。而评估权制度恰为两种利益之冲突创制了一种协调机制,在两者之间意欲实现一种相对的法律意义上的公平。评估权制度就是“在对少数股东的保护与维护公司正常经营之间、多数股东的整体利益与少数股东的个别利益、公司的长远利益与部分股东的现实利益之间的一种平衡和协调。”xiv笔者认为此理论能够为评估权制度的设立做出最佳之诠释。3.悔改机会理论。该说认为:异议股东的评估权,可对经营者的不良商业决策起警戒的作用。公司的经营者有时并不以实现公司的最佳利益为目的。评估权的存在,可使经营者重视持异议股东的意见,促使公司管理层认真审视自己的决定。xv因为少数股东评估权之最终实现,意味着公司要支付一笔资金回购自有之股份,而公司资本之减少,必然会影响公司重大举措之进行,特别在多数股东行使评估权之情形,此影响尤甚,甚至可能导致公司举措的最终流产。xvi有鉴于此,潜在异议股东之存在不得不使公司决策者(一般为大股东之代表)在决策前深思慎取,三思而行。笔者认为此理论与其说是评估权制度构建之基础,不如说是其自身所可发挥之功能。美国学者就将其视为评估权制度本身具备的“发现功能”(discoveryfunction),意指能够为股东提供发现其自己不当行为(wrongfulbehavior)的一种机制。xvii4.其他理论。有学者提出“剩余财产分配权理论”,xviii该说认为对于被吸收公司的股东言之,该权利源于公司解散时的剩余财产分配权。既然股东选定的投资对象将不复存在,股东理应有收回投资的权利。至于是否接受另一公司的股份,每一股东都有权选择,多数股东不能代替少数股东做出决定。该理论纯粹针对公司合并情形下产生之评估权,但对于其他情形下产生的评估权之原由并不能做出解释。另有学者提出“团体的可分解性理论”,xix并主张以此理论取代僵化的“股份公司的资合性理论”,认为组建之股份公司就像一个团体,如异议股东意图退出公司但却在证券市场上无法实现“用脚投票”时,仍将其强留在公司内与构建团体之初始愿望相悖。以此认为,在公司发生重大结构或营运政策变化时,应赋予异议股东股份评估权使其公平地退出公司。不难看出,其实该理论乃为衡平救济理论衍生出的一种理论,完全可以为其所涵摄。同时该理论并不能对非股份公司之情形下评估权的行使做出合理的诠释。二评估权制度之适用范围(一)适用之对象美国部分州将股份评估权之适用局限于封闭性公司,原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份评估权。xx这被学者称为“市场例外”(Marketexception)规则,即如果有关股份存在市场,就不存在要求公司收买的权利。这一规则的理论基础明显受到评估权的历史作用和“有效资本市场假设理论”(theefficientcapitalmarkethypothesis)之影响。既然评估权的目的是为了给异议股东的股份提供一个司法制造的市场,而公开招股公司的股份已经具有很强的流动性,股东可以很容易地在公开交易市场上以市场决定的价格售出股票。并且依此理论,股票的市场价格能够完全反映股份的内在价值。因此,没有必要赋予此类公司股东以评估权。笔者认为,评估补偿是为了给异议股东提供充分之救济,同这些股东的股票(投资)流动性无关。况且,股份在证券交易市场的价格不一定能完全反映出其真正价值。例如市场可能丧失功能,陷入混乱;有些股东可能持有“受限制的证券”;有些股东可能持有大量股票,小市场难以吸收;在预料到公司合并后,市场价格可能转低等。因此,对持有这些股票的股东提供平等的评估补偿,是合理的。xxi现今美国股份评估权立法也渐有不采此规则之趋势:“市场例外”规则最早出现在标准公司法1969年的版本中,但该法在1978年修订时,此规则被删除。美国法学会起草的公司治理原则:分析与评述亦排斥“市场例外”规则之适用。尽管如此,现今美国仍有24个州(包括特拉华州)在不同程度地坚持这一规则,其中包括一些采用标准公司法之模式而予以立法的州,例如田纳西州、印地安那州、科罗拉多州等。(二)适用之具体情形xxii1.宽泛主义立法例。标准公司法修订本对此规定较为典型。该法第13.02条规定对于下列公司行为,异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公平的价格:(a)完成公司为一方当事人的合并计划;(b)完成公司为一方当事人的股票交换计划;(c)完成对公司全部或实质上全部财产之出售或交换;(d)修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响;(e)公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。美国大约十九个州仿制了这一规定。一些州之规定完全类同于此规定,如华盛顿州、依阿华州、佛罗里达州等;但多数州在接受原规定之基础上加以增减,例如马萨诸塞州公司法典就规定了八种情形,xxiii这就在理论上使得少数股东可以获得更为广泛的救济。大体而言,几乎每个州都认同公司合并和联合情形下应当给予评估救济,但对其他情形下是否应该,意见不一。2.偏狭主义立法例。此立法方式为美国少数州所采。如美国的俄亥俄州公司法规定,仅在公司合并或联合的情形下,异议股东方可行使股份评估权。xxiv随着时代的发展,此种偏狭的立法例已渐有扩充之趋势。特拉华州公司立法即为适例。早期的特州公司法也规定公司合并或联合为评估权行使之惟一诱因,致使其成为历来学者垢病之对象。1998年以后,其将实质类同于公司合并或联合之情形的公司全部或基本全部资产之出售也作为评估权发生之诱因加以规定。xxv(三)适用的股东范围(异议股东的资格)适用的股东范围其实与适用之对象是相对应的。在美国,根据“市场例外”规则,持有“可流通证券”之股东不得行使股份评估权。“可流通证券”是指在全美证券交易所(AmericanStockExchange)上市交易的公司股票以及登记股东超过2000人的公司的股票。自1992年以来,在全美证券商协会自动报价交易所(NationalAssociationofSecuritiesDealersAutomatedQuotations简称NASDAQ)交易(即所谓的“柜台外交易”o-ver-the-counter-trading)的证券也属于可流通证券。对此,保留“市场例外”规则的一些州的规定并不一致。特拉华州和科罗拉多州规定了上述三种情形,而印地安那州并未将登记股东超过2000人的公司的股票归入排除之列。xxvi上述内容都是以常态情形下公司股东为考察之对象而展开论述的。但问题是:无表决权股东、继受股东等非常态情形下之股份持有者是否享有股份评估权?以下略作评析:1.无表决权股东的股份评估权。对于无表决权股东的股份评估权,在一般情形下,美国法原则上采否定主义立法例,一般不承认无表决权股东的股份评估权。xxvii在公司普通合并情形下,多数州承认合并双方的有表决权股东皆享有此权。因为,公司合并对消灭公司之影响自不待言。同时,合并亦会给存续公司造成重大之影响,如股权结构、资金状况、经营范围等的变化,所以为求公平起见,存续公司股东也应享有此救济。而对于消灭公司的无表决权的股东,则仅在简易合并中享有此权。当持有子公司90%以上股份的母公司将子公司并入时,适用简易合并程序。在简易程序中,公司董事会无需母公司股东会同意,也不需要子公司股东会和董事会同意,即可通过将子公司并入的决议。在此情形下,母公司股东不享有评估权,但法律却将评估权赋予不享有表决权的子公司的股东。xxviii此种“衡平性”规定的意义非常明显:因为这种合并对母公司股东权利不会造成实质性影响,而且往往侵害子公司少数股东之权益。2.继受股东的股份评估权。所谓继受股东的股份评估权,是指原本享有股份评估权资格的股东若将其股份转让给第三人,xxix该第三人作为继受股东是否享有股份评估权的问题。简言之,即股份评估权是否可以转让的问题。从立法上言之,一些国家或地区公司法仅规定了异议股份转让之效果而对受让人是否享有评估权则乏明文规定。如菲律宾公司法典第86条规定:“如果代表此股份的作有标记的股票被转让的,则该股票将因此作废。作为异议股东的转让人依据本编所享有的权利(即评估权)将终止,受让人将享有普通股东所享有的所有权利。基于转让所持有的股份本应获得的所有分派之股利应支付给受让人。”加利福尼亚州公司法典第1309条第(b)款规定:“如果在被提交签注之前股份被转让,或者依公司章程之规定被转换为他类股份的,此类股份持有人将由此丧失异议股东的资格,丧失要求公司回购其股份的权利”。从制度所涉的学理言之,多数学者对此问题持否定态度。他们认为:(1)对于在公司计划公开后,取得股份的股东无评估救济之必要。xxx评估权旨在救济原始股东期待之落空,而对于明知公司计划而获得股份的受让股东授予此权显有不当。(2)股份评估权在被转让之后就已消灭。同时,受让人受让股份之行为发生在股东会议之后,并无权利就决议事项表示意见,自无所谓反对股东之身份可言,从而无权行使股份收买请求权。xxxi笔者认为,股份评估权并不同于普通股东在常态下享有之权利,其乃为在特定情形下特定股东所可享有的特定权利。其往往处于引而不发之态势,以待特定之人在特定之时遭逢特定之事而适用。特定之时、特定之人、特定之事和特定之权利是一一对应、四位一体的。股东一经对公司行为持有异议,原则上即享有此权。而此时为股份让与,实为放弃此权之行使,既然放弃此权,上述四者的一一对应关系就不再存在了。转让人抑或受让人皆由此不得对失去对应的特定之事行使特定之权利。当然,在另行满足四者对应情形下,受让人也可以以其形成之对应关系行使其享有的股份评估权利。三评估权行使之程序(一)评估权行使之程序1.行动之公司应当告知股东享有的异议权利。如果公司计划中的重大变化需要由股东大会表决,则公司必须在召开股东大会的会议通知或公告中,应当明示股东享有股份评估权的内容和行使方法;如果公司行动导致评估权之发生但却毋需股东大会之表决的,则应当在该行为生效后一定期限内向有权行使评估权的所有股东寄送异议权通知。此外,公司告知股东享有评估权利乃为法律课加公司之义务,如若公司不履行或懈怠履行该义务,依美国大部分州公司法之规定,法院可以判定由其承担在评估诉讼中对方所聘请的辩护律师、专家的费用和酬金。2.股东事先做出反对通知。如提议的公司行为需要由股东大会表决的,股东在得知其享有之评估权后,若反对该行为,则应当在股东大会就该事项做出决议之前,向公司提交书面的反对通知。事先通知,对公司来说,具有可以把握反对股东之现状,准备股东大会决议,进行收买准备的预告性意义。xxxii3.在股东大会决议时表明态度。美国标准公司法修订本第13.21条第(a)款规定,异议股东除以书面形式表明其反对意思外,尚需在批准该决议的股东大会会议上表明其不赞成之态度。美国绝大多数州公司法采此规定。4.书面提出股份收买之请求。在交易获得股东会多数通过后,公司必须向提出回购请求的异议股东发送“异议通知”(dissenternotice)。当异议股东收到异议通知后,请求回购的股东获得了债权人的地位而不再是股东了。为了反映此种变动,异议股东必须将其股份向公司提存,即将其股票证书交由公司保管。但如果股份不是由证书表示的,则公司可以限制该股份之转让。此立法目的在于将所有异议股份依此方式予以确定化,避免异议股东的双向投机行为。因为股份评估权颇类似于民法上之形成权,请求一经提出,公司就应予支付公平价值。如若不事先将流动之股份固定化,股东可能摇摆不定,有害于公司整体规划之进行。5.确定股份收买价格。美国标准公司法修订本规定,在公司采取行动或收到收买请求时,应当向合乎要求的异议股东支付其评估的代表公平股份价格的款项及任何应予计算但尚未支付的利息。如其未予支付或异议股东认为支付之款项少于其股份的公平价格或其利息之确定是不正确的,则可以在30日内以书面形式通知公司他自己对其股份的公平估价和利息总额,并要求按其自身之估价支付或反对公司之开价并要求支付其股份的公平价格和到期利息。xxxiii由此可以看出,美国法采公司“先履行”的方式,如异议股东对公司开价不满意,其可以向公司反提价,两方再行协商,直至达成协议。不难看出,其首先将股份价格之确定寄望于当事双方之自由协商解决。但事实上,由于评估权之行使关乎双方利益甚巨,异议股份价格之确定最后往往诉诸于法院之最终判决,而司法评估程序也由此成为确定股份收买价格的最后渠道。根据异议股东和公司启动司法评估程序的权利之不同,可将其区分为公司启动型司法评估模式和公司/股东启动型司法评估模式:(1)公司启动型司法评估模式。所谓公司启动型司法评估模式,是指司法评估程序由公司最先启动的一种模式。此模式又可以分为两种具体形式:一种以标准公司法修订本为代表,标准公司法修订本第13.20条(a)款规定,若公司与股东未就收买价格达成协议,公司应当在收到支付要求后60日内请求有管辖权的法院决定股票的公平价格及由此滋生的利息。如果公司未启动此程序,则应支付异议股东所要求之金额。在此模式下,仅有公司享有启动司法评估之权利,同时,此权利亦为一种义务,不履行该义务之公司应当向股东支付其要求之金额。美国多数州法采此模式。另一种以阿拉斯加州为代表,阿拉斯加州公司法第10.06.580条(a)(2)项规定,如公司未向异议股东发出支付要约或异议股东在收到支付要约后未作相应承诺,公司可在决议批准的行动生效50日内或法院允许的更长期间内,向法院提出要求确定异议股东股份之公平价值的申请。如公司未提出该申请,异议股东可以在另一20日内或法院允许的更长期间内向,为相同之目的向法院提出申请。在此模式下,假如公司不启动司法评估程序,异议股东可以启动之,但其并不能优先启动该程序。加拿大商事公司法和安大略省公司法也采此模式。xxxiv(2)公司/股东启动型司法评估模式。所谓公司/股东启动型司法评估模式,是指公司或异议股东皆有权启动司法评估程序,两者并无先后之分的一种模式。此种模式主要以加州立法为典型。加利福尼亚公司法典规定,如果公司与股东未就股份的公平市场价值达成协议,任何异议股东或相关利益公司在一定之期限内可以请求法院确定异议股份的公平市场价值。xxxv此种立法模式为韩国公司立法所采,但有所限制。xxxvi6.司法评估过程中确定收买价格的基本原则和具体方法。在实际的股份评估权行使程序中,收买价格之确定无疑是最为关键之环节。如若收买价格确定之原则和具体方法不当,股份评估权制度可能渐趋异变为大股东排除小股东、掠夺小股东利益之合法工具,与其本身之终极立法意旨南辕北辙。对于此问题,美国法的作法通常是,在成文法中,大体厘定一个价格确定的原则,法官依此原则为尺度在具体案件中进行自由裁量。现今,美国大部分州的公司法都将股份的公平价值(fairvalue)的决定作为估算收买价的基本原则。所谓公平价值是指“持异议者反对的公司行为生效之前那一刻的股份价值,排除任何因对这种公司行为的预期而造成的股票增值或贬值因素,除非这种排除是不公平的。”xxxvii加拿大商事公司法第190条(3)款也规定,异议股东从公司获得其所持股份的公平价值的确定应以行动决议或法院命令做出前歇业时刻为准。不难看出,两者都将行为生效之前的股份价值之增减排除出考虑范围之外。此规定的思想基础是英美法中的“禁止反言”理论,异议股东既然选择了不参加公司的重大交易,不愿为其付出代价或承受风险,那么,即使这种交易给公司带来了收益,异议股东也就无权分享。在此原则的支配之下,法官任命的评估师借鉴一些具体的评估方法得出最终的结论。在传统的估价程序中,法院一般将市场价值法、资产价值法和收益价值法等几种不同的估价方法所得结果的加权平均值(theweightedaveragevalue)作为异议股东所持股份的公平价值(即为“平均权重法”,因最早在特拉华州适用,又被称为“特拉华州板块法”)。这种方法存在很大的缺陷,其过分的机械性常常致使股票的价格被人为的低估,评估权制度所欲达到之救济功效由此可能在最后阶段功亏一篑。“特拉华州板块法”(theDelawareBlockMethod)在特州和美国多数州排他性的被适用了几十年,直至1983年特州高等法院在划时代的Weinbergerv.UOPInc.案的判决中宣布:“特拉华州板块法明显过时,股份公平价值之确定显然应当考虑所有相关因素.”现在,美国法院在此问题上采用金融界广泛接受的更为科学、更为理性的评估方法来力求实现真正意义上之公平和正义。xxxviii7.司法评估费用之负担。在美国及立法深受其影响的国家和地区,在立法上,对于此问题往往表现为两种作法:(1)原则上由公司负担,例外由过错方负担。详言之,该作法是指司法评估费用,包括诉讼费和聘任评估师的费用原则上由公司负担,但如果在法院认定股东进行之诉讼是武断的、无根据的和非善意时,可令其承担法院认为合理的费用。此种作法既有利于防止少数股东因经济原因而不能行使其权利,弥补因信息不对称性而使其所处之弱势地位,又能防止个别股东滥用权利,肆意提出不合理的支付要求,以诉讼为威胁而获得不当之利益之弊端。此种作法为美国标准公司法及美国大多数州法所采。(2)原则上由双方分担,例外由过错方负担。详言之,该作法是指司法评估费用,包括诉讼费和聘任评估师的费用原则上由双方分担,但如果在法院认定股东拒绝接受公司之提价是武断的、无根据的和非善意时,或者在法院认定最后之司法估价在实质性超过公司之提价,xxxix或者公司有违程序上法律课加之义务时,可令股东或公司承担法院认为合理的费用。此种作法为美国的加利福尼亚州、阿拉斯加州等少数州及菲律宾公司立法所采。xl(二)评估权的限制和失效诚如上文所论,评估权为公司中小股东所享有的一项法定权利,立法者鉴于一定利益之衡量,也必然对该权利之行使课于一定程度上法律之限制。同时,异议股东只有在符合法定条件之前提下,才可行使该权利。若股东未遵守法定条件,则可能导致该权利之失效。以下结合美国法的相关规定对此略作评析:1.评估权的限制情形:(1)股东股份评估权产生之基础,乃为公司行为得以施行而导致公司结构和营业政策之变化。但如若公司行为未被股东大会决议通过,评估权产生之基础付之阙如,在此情形下,异议股东不享有评估权之救济,实属必然。(2)评估权是一种以现金给付为必要条件的权利,其实现以公司有足够之收买能力为前提,若公司无能力收买异议股东持有之股份,则该权利之行使势必受阻。为解决此类问题,美国及立法深受其影响的国家和地区在评估权立法中建立了股份评估权之豁免与转换机制。如加利福尼亚州公司法第1306条规定,如有合理理由相信将会存在以下之情形,公司不得向异议股东支付任何款项:(a)公司目前或在付款后无力清偿到期债务;或者(b)在付款后公司资产可变现价值将少于其债务总额。在此情形下公司应当通知所有异议股东,股东在接到通知后,有权选择撤回异议通知或者选择保留公司一旦具有偿还能力时尽快受偿的受偿人的资格。在公司清算之情形,其受偿权应当优先于一般股东,但次于公司债权人。美国阿拉斯加州以及加拿大的联邦公司立法、安大略省、不列颠哥伦比亚省等地区公司立法皆有相同或类似之规定。xli2.评估权失效情形:评估权基于股东大会决议通过公司行为,异议股东行使特定的保全行为(即前述的股东股份评估权之行使程序)而产生和延续,故亦可因特定行为或事实而终止。具体而言,美国立法规定的评估权失效情形主要包括以下几种:(1)决议通过后,公司未采取行动。如公司在股东大会上就特定行为做出决议后,中途取消决议采取之行动,这就类同与股东大会未通过该行为决议所发生之效果,只不过前者情形下股份评估权已经产生,而后者根本未产生此权。由于此情形亦未使公司结构和营业政策发生变化,所以,异议股东已无继续行使股份评估权之必要。当然,如果公司事后又重新实施其行为的,则应当重新启动股东股份评估权之一系列的行使程序。(2)股东未遵从法定程序之要求。此种情形主要是:(a)股东未在股东大会前提出书面反对通知;(b)股东未以法律之规定在股东大会上行动;(c)股东未依法提出书面收买请求;(d)股东未在法定期限内提出司法估价请求。一旦股东没有遵从任一环节之法定要求,则将丧失股份评估权。但由于该类规定对异议股东要求过于苛刻,近年来,美国一些州的公司立法对该类规定已有渐趋缓和之态势。(3)异议股东撤回其做出的异议通知并获得公司之书面同意或者做出异议通知之股东在公司股东大会上对公司行为投赞成票。两者之情形皆可视同为股东自愿放弃其权利之行使。(4)股东在收买程序中转让其异议股份。前已述及,股份评估权不得转让,异议股东一旦转让其持有之异议股份,即丧失其股份评估权。(三)异议股东行使评估权情形下公司债权人之保护股份评估权乃为公司为保护少数股东而履行的一种法律义务。但在满足异议股东权利完满实现之同时,其回购自己股份之行为却可能致使公司资本的实质性减少,从而动摇其自身的财产基础,危及公司债权人及公司本身之利益。所以,如何协调公司中小股东与公司债权人之利益冲突,就成了股份评估权制度立法不得不考虑的一个重要问题。大体言之,美国标准公司法和各州公司立法对于该问题,一般采事前和事后两种方式予以规制:所谓事前规制,是指法律明文规定,用于支付异议股东之款项应从特定积金或以特定比例进行拨付,否则,就不得支付该款项。美国标准公司法规定,公司自己股份之收买不论直接或间接,仅以可供适用且未受保留与限制的盈余剩余金为限,如为章程之许可,或经有表决股三分之二以上之同意,也可由可供且未受保留与限制的资本剩余金为之。美国多数州的公司法规定公司只能以剩余金(surplus)取得自己的股份;有些州并限定只能以盈余剩余金(earnedsurplus)取得自己的股份。xlii所谓事后规制,主要在于法律对公司取得之自有股份如何处分的规定方面。按公司取得自己股份后之处理方式,在美国立法例上,可分为两种:一为取得之自己股份可销除之,也可作为库藏股而保有,同时,明文规定,库藏股不享有表决权以及禁止子公司行使其持有的母公司股份的表决权。此种以特拉华州立法为代表;另一为取得之自己股份,视为已授权但未发行之股份(authorizedbutunissuedshares)而不采库藏股制度。此种以1984年的标准公司法修订本及加州公司法为代表。xliii库藏股与已授权但未发行之股份之差别在于,后者是已经被认购并成为公司财产的股份,是公司资产的一部分且可能被出售。而库藏股类似进入了“活力暂停”的状态,此时公司仅仅是名义上持有者,不能行使表决权或股利分配请求权等权利,而且,股份发行上的一些限制如票面价值和优先购买权也不适用于库藏股的出售。现今,美国多数州法及深受美国公司法影响的地区(如我国台湾)渐趋放弃库藏股之概念而改采修订标准公司法相应之作法。四 启示兼论我国相关立法之完善在美国本土之外,异议股东的评估权制度或者类似之制度,现已被英国、加拿大、意大利、西班牙、葡萄牙、德国、俄罗斯、智利、巴西、日本、韩国、菲律宾、中国台湾、中国澳门以及欧盟等国家、地区和国际性组织的公司立法所采。我国2006年新公司法在第三章“有限责任公司的股权转让”第75条以及第五章“股份有限公司的股份发行和转让”第143条第(四)项规定了这一制度。第75条规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第143条规定:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。”不难看出,一方面,新公司法的这一规定已经大体勾勒了异议股东股份评估权制度的基本框架。具体体现在:(1)在法定情形下,制度皆可适用于有限责任公司和股份有限公司;(2)简略地规定确定异议股份价格的两种方式:双方协议确定和法院裁定确定。但另一方面,较之与美国的相关立法,这一规定过于粗略而在现实的实践中可能仅仅发挥一种“宣誓性”的功用。异议股东的股份评估权制度是保护中小股东最有利,也是最后一道救济程序,对调整资本多数决策形成的失衡的股东权利格局大有裨益,但该制度立法价值实现之根本即在于所规定的最后阶段的司法评估程序是否严密、正义和高效,而当前立法内容的过于简单和原则化,远远不利于严格依法条规定判案的中国大陆法官的司法实践,致使该制度可发挥之功效可能大打折扣甚至形同虚设,最终致使广大中小股东的利益得不到有效的保护和弥补。有鉴于此,应当鉴借前述美国先进的评估权制度立法,结合我国现实的国情,对于我国不完善的异议股东股份评估权制度予以重构:(一)股份评估权制度的“配套性”规定之重构xliv1.异议股东股份评估权之行使乃为公司回购自有股份的情形之一,而我国现行对公司自有股份取得之立法(新公司法第143条)虽较之原公司法已经有了突破性的进步,但较之于其他国家和地区相应立法,在实际可操作性方面仍显不足。如欲保证公司法中确立股份评估权制度能够得到良性运行,就必须在宏观上对公司自有股份取得之立法予以进一步的检讨和修正。其基本思路为:放宽对公司取得自有股份之禁止性规定,扩大禁止例外之范围,同时对取得的事由、取得的财源及数量限制、取得的方法、保有自有股份的地位和处理方法、保有自有股份会计处理方法及其公示以及违法取得的法律后果等内容做出系统性的规定,以此对异议股东股份评估权之行使所引发之一系列的利益冲突问题予