关于行政指导的研究综述.doc

本科生专业文献综述

题 目:
关于行政指导的研究综述

姓 名:
李宏伟

学 院:
人文社会科学学院

专 业:
法 学

班 级:
法学41班

学 号:
2264117

指导教师:
杨钦 职称: 助教

200 7年 6月 20日
南京农业大学教务处制

14

关于行政指导的研究综述
法学专业学生 李宏伟
指导老师 杨钦

摘要：随着现代市场经济和民主政治的发展，行政指导作为一种新兴且灵活有效的行政管理模式，为许多实行市场经济的国家所青睐。目前，行政指导己被普遍运用于各个行政领域，并将逐步取代行政命令而成为现代政府的施政中心。当代中国正在致力于发展社会主义市场经济，推进社会主义民主政治发展，在这种背景下，行政指导的功能和作用将日益增强，在政府管理中的主导地位也将逐步被确立。因此,在现代行政法中,行政指导具有了行政管理无法替代的法律地位,体现了现代法治行政和服务行政的特色，虽然行政指导被广泛应用于实践中,但却长期徘徊在行政法理论研究与制度安排的边缘地带,导致许多问题,从而使行政指导备受关注。
关键词：行政指导;弱权力性;利益诱导性;正当预期
Summary of Administrative Guidance
Student majoring in law Li Hongwei
Tutor Yang Qin
Abstract:With the development of modern market-oriented economy and democratic politics,administrative guidelines, as a new flexible and effective mode of administration,has been in many market-oriented economy countries’good greaces . Currently, administrative guidance has been widely used in various administrative areas, and will gradually replace the modern executive orders and become central part of the government's policy. Contemporary China is committed to the development of the socialist market economy and promoting the development of the socialist democratic politics, in this context, the functions of administrative guidance will increase day by day,its dominant position will be gradually established in the dominate position will be gradually estabulished in the administration of govenment. Therefore, in a modern administrative law, administrative guidelines, has a tegal status that can’t be substitude by the administrative managemengt.It reflects the characteristics of both the modern rule of law and administrative services.Although the administrative guidance has been widely used in practice, it lingers in the oretical research of administrative law and arrangements of the system for a long term,which has caused a lot of problems,and ,the administrative guidance has aroused particular concern.
Key words:Administrative guidance;Weak power; Induction of interest; While expected

行政指导(administrative guidance)这个词在学术上是个舶来品，它原是行政法学中的一个概念，后被移植到行政管理学中。目前，学术界和行政实务界对其看法见仁见智。尽管如此，但在总结现有的研究成果的基础上，仍不难发现行政指导实际上是一种新型行政行为，它体现了官民合作、协商的民主精神，是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府失灵双重缺陷的一种弥补。行政指导是一种分权化管理方式，它符合了现代“治理”理论的基本精神，有利于促进政府职能转变和行政机构改革，提高行政效率。

一、 行政指导概述
（一） 行政指导的概念
我国要建立什么样的行政指导制度，关键取决于我们如何理解这种制度，即对行政指导的概念、性质如何进行界定。国内外许多专家学者对此己有诸多论述，在许多方面己达成共识，但同时仍存在着一些分歧。
行政指导之名词来自于日本，但此语原非学术用语，亦非法律用语，而是媒体上及行政实务上之用语，渐渐及于行政各领域，普遍被使用。[1]165日本学者和田英夫认为，行政指导在经济行政中扮演重要角色，符合行政的服务功能，甚至可以说，在某种程度上，行政指导是一种必然的方式。 [2]46罗豪才教授认为，行政指导是现代政府施政的中心。[3] 我国台湾学者罗传贤也认为，行政指导是现代民主国家的产物。[4]125
对于行政指导的概念，学术界众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成一致的说法。
日本学者南博方教授认为，行政指导是现代行政所采取的多种行为形式中被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为……行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用； [5]341室井力教授认为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行政行为形式，因此，它是权力性事实行为； [6]241系田省吾教授认为，行政指导表面上是指劝告、指导、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利或课国民以义务的法律强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政对象的合作并实现一定的行政目的而进行的劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。 [7]
台湾学者林纪东认为，行政指导乃行政机关就其所掌管之事务，对于特定之个人、公司法人或团体，以非强制之手段，取得相对人同意与协力，以达到行政目的之行为；[8]205林江山认为，行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、告诫、敦促等方式，谋求行政相对方的响应乃至主动合作，以最终实现其所期望的行政目的或状态之行为。[9]356
我国大陆学者杨海坤认为，行政指导就是国家行政机关在其所管辖事务范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的的行为；[10]274罗豪才教授认为，“行政指导是行政机关非以公共权力为依据做出的，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为”，“行政指导是行政的一种方法和手段，就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为”；“行政指导是指行政主体在其职责、任务或所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为”。[11]275莫于川教授认为，行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人的同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为；[12]125郭润生教授认为，行政指导是行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。 [13]
行政指导概念的形成，即是定义者在对行政指导之感性认识的基础上，在理论上对其进行比较、分析、综合、概括的过程。从上文所列观点可以看出，国内外行政法学界在较多方面已达成共识，但是仍存在分歧。其共识表现在:一是认为行政指导是行政机关在其职权范围内实施的行为；二是认为行政指导是为实现一定的行政目的而实施的行为；三是认为行政指导是不具有国家强制力、靠相对人自愿协助实施的行为；四是认为行政指导是在程序上具有一定灵活性的行为。其认识上的分歧主要表现在:一是有的学者认为行政指导的对象是特定的相对人，也就是认为行政指导是个别的行政调整手段；而有的学者则认为行政指导的对象还应包括不特定的相对人，也就是还应包括制定发布指导性法律、法规、规章、计划、政策、纲要等这些普遍性的行政调整手段；二是有的学者认为行政主体实施行政指导除了要有组织法上的依据以外，还要有行为法上的依据，而有的学者认为，所有的行政指导都必须要有组织法上的依据，而行为法上的依据则不能一概而论；三是有的学者认为行政指导只是一种行政行为，而有的学者则认为行政指导既是一种行政行为，又是一种行政手段；四是有的学者认为行政指导是一种非权力性行政行为，而有的学者认为行政指导是一种权力性行政行为；五是有的学者认为行政指导是一种事实行为，而有的学者则认为并非如此。[14]
（二） 行政指导的性质
由于我国指导制度受日本行政指导理论的影响较深,而日本早期的行政法学理论把行政指导界定为事实行为而非权力性行为,把行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外,原因是行政指导以相对人的自愿接受为原则而不具有强制力,且该行为不直接对相对人的权利和义务产生影响。同时,我国传统的行政法学理论关于行政行为的要素规定为: (1)主体要素,行政行为应为行政主体所为的行为；(2)职权要素,行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为； (3)法律要素,行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为； (4)外部要素,行政行为应当是行政机关对外实施的,不包括其对内部事务的组织和管理。[15]156而行政指导只符合其中的三个要素,即主体要素、职权要素以及外部要素,因不具备法律要素而把其归为事实行为。但有学者认为,传统这种界定是有瑕疵的。行政指导做出后,若相对人不接受行政指导,该行政指导对做出该行为的行政主体没有约束力；但若相对人接受了该行政指导,该行政指导就对行政主体产生了约束力,即基于信赖利益原则,行政主体不得随意撤销或变更该行政指导,而相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。
因此,在后一种情形下,该行政指导的行政主体与接受该行政指导的相对人之间就产生了一种法律关系,即该行政指导行为在一定的条件下是能够产生法律效果的。因此,行政指导应被纳入到行政行为的范畴中。我国的大多数学者也认为行政指导虽然不像行政命令等具有法律上的强制力,却具有事实上的强制力,而且部分学者还对行政指导事实上的强制力作了比较法和社会学意义上的分析和论证。[16]116随着现代行政管理方式的软化,行政机关与相对人的关系从原来“命令—服从”的权力模式发展为新式的“服务—合作”的沟通模式,这也意味着随着民主行政观念的深入,行政权的强制性的特征将会进一步淡化,更多地体现沟通与合作的特征。因此,我们也应该突破传统行政法学理论对行政行为概念的束缚,将它们纳入到行政诉讼的受案范围,接受司法的审查与监督。而且从法治原则的角度,强调行政指导是一种具有民主内涵的弱权力性行政行为也符合法治行政原则。 [17]22-24
（三） 行政指导的特点
行政指导作为新型的行政行为有着诸多自身的特点:
1、行政指导通常采用各种非强制性手段，例如说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识和技术帮助、指导性计划等方法。这些手段和方法同行政立法--行政命令、行政处罚和行政强制执行等带有强制性(非执行不可)的手段和方法有所区别。
2、行政指导是一种具有相当幅度的弹性的管理，它一般适用于情况变化发展迅速、信息量较大，不易精确掌握而特别需要行政机关因地制宜、因事制宜管理的领域。例如经济管理部门、科技管理部门、某些社会管理部门所面临的管理领域内情况变化较快，就特别需要运用这种灵活性、协调性较强的行政指导。
3、在行政指导中，不是由行政机关单方面意志决定一切、主宰一切，而是通过多种方式使行政机关的意志尽可能取得相对方(被管理对象)的同意与协助，使相对方自觉尊重、接受行政机关的指导。可见，在行政指导中，行政机关的意志仍占主导地位，但相对方如不服从这种指导，一般不采用行政处罚或行政强制执行等管理手段。
4、行政指导适用法律优先原则，它虽区别于具有强制力的单纯法律手段，但它必须尊重法律，在法律范围内活动，行政指导不能逾越行政机关的权限、职能范围，亦不能做出法律已明文禁止的行为。行政指导属行政机关法定权限、职权范围内的自由灵活行为。
5、行政指导充分体现行政机关活动具有的主动性、创造性的特点。它在社会主义行政管理领域中有不断扩大范围的趋势.它本身也因运用管理方法手段的不同形成不同层次，因此从科学术语上说，它是一种“模糊概念”。它是行政机关主动、积极服务于社会经济、政治、文化、科技等事业，进行间接管理和客观调节的必不可少的手段。 [18]
二、 行政指导在国外的立法及救济途径
（一） 国外立法情况
随着市场经济的发展，建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制，简言之实现对行政指导行为的法律统制特别是有效程序统制，乃是一个从行政法制建设实际出发且符合现代法治理性的行政指导法治化路径选择，因而自20世纪后期以来日益受到各国重视和采用。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章(分别为第四章和第六章)规定了有关行政指导程序约束的有关内容。此外，我国台湾地区1999年通过的行政程序法第六章第165--167条也对行政指导程序约束做出了专门规定。
这一动向值得重视和研究。这里仅以日本、美国、英国为例略加考察和讨论。
1、日本对行政指导的立法发展
鉴于行政指导存在一些为人垢病的负面问题，日本的有识之士一直呼吁通过立法来规范和保障行政指导行为。尽管过去由通产省等政府权威机关对行政指导作过一些解释性规定，也曾在一部分行政作用法(如《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》)中对行政指导作过一些零散规定，但总的来看有关立法仍然滞后。在此背景下，日本临时行政调查会于1964年提出了《关于确保行政的公正性之程序改革的意见》。这份著名报告建议:为实现公正、民主、高效的行政，应设置专门的调查会，来负责检讨有关制定统一行政程序法的问题。自那以后，经过了第二次临时行政调查会、行政程序法研究会、临时行政改革推进审议会、公正及透明的行政程序部会、行政程序法制定准备室等一系列专门机构和许多社会组织的长期努力，终于在1993年5月向日本126届通常国会提出了行政程序法案和“与行政程序法的施行相关的法律之整备法案”(简称整备法案)。但好事多磨，由于众议院未及进行实质审议就被解散，这两个法案成为废案。同年9月，两法案再度向日本第128届临时国会提出，经过众参两院一系列质询、辩论和表决(其中特别就“通过立法来规范行政指导的意义”进行了专题辩论)，终于在同年11月5日由国会通过，同月12日公布(法律第88号)，并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法(特别是美国行政程序法)和大陆行政法的长处并结合国情特点的日本行政程序法，经过近30年的长期不断努力终于正式颁行，这在现代行政程序立法史和行政法治发展史上具有重大意义。在这部法典中，除了许多章节对行政指导作了相关规定外，还设专章(第四章)对行政指导的一系列重要问题集中作了规定，由此确立了从程序法入手来规范行政指导行为(当然还规范行政处分等行政机关的其他行为)的一种富有价值和效用的思路，对后来韩国、我国台湾等国家和地区制定行政程序法也产生了重要影响。 [19]
日本《行政程序法》中，除第一条、第三条、第四条从不同角度对行政指导行为(同时也对行政处分行为)的适用范围做出了具体规定，第二条第一款第六项对行政指导行为做出了明确定义以外，还专门设立第四章(共5个法条)集中对行政指导行为做出了严格规范。
日本被认为是一个发达的“西方工业化国家”和“民主法治国家”，但从其政治文化传统和社会心理倾向上看，可以说与现代法治行政之间仍有一定的距离，是一个法治传统并不深厚的国家。在官府优先、公权本位、政府主导的传统占某种优势的日本，以相当可观的立法来规范行政指导行为，实属不易。
从有关规范内容的完整性来看，尽管与此前拟议和讨论的行政程序立法草案若干稿相比，由日本国会最终通过的行政程序法中关于行政指导的规范已有所减少，但毕竟已对行政指导的定义、原则、类型、限制、程序、相对人权利等主要内容做出了规定，这为行政指导法治化提供了重要保障，其经验值得重视。
2、美国对行政指导的立法约束
美国在对行政指导行为的约束方面，除了司法判例为主的约束以外，有关立法也逐渐出现。例如，美国法典第五编(政府组织和职员)第七章(司法审查)第704节(可受审查的行为)的有关规定是:“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。……” [20]130
这个法律条款中所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”，极富包容性，那些具有“产生了行政伤害后果”这一联系因素的行政机关行为(包括行政指导行为)比较容易纳入此范围，是“有损害必有救济”原则运用于行政法领域的具体体现；所谓“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”机关行为，包括那些无国家强制力、尚不产生法律效果的非正式行为在内，当然也包括行政指导行为在内。按此条的规定，行政机关这两大类行为都应纳人司法审查范围，但后者只能在审查行政机关的最终行为时一并予以审查，也即属于附随型司法审查的对象。司法审查实务中的一些案例也说明了此点。
美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，判例法在对行政的司法审查中发挥重要作用，其行政法更多地适用一般法律原则(如正当法律程序原则)，强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受议会制定法的钳制，等等。 [21]110-119具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，如就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”、“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”等多种行为方式做出规定(由行政机关制定的行政规则中此类规范就更多了)，来对行政指导行为进行制定法约束，以与其官、产、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受到注意采用的过程相适应，这一思路和做法值得关注、肯定和借鉴。
（二） 行政救济途径----以英国为例
英国作为一个代表性的判例法国家，其对于行政指导的救济原理，主要表现为法院在司法审查实践中逐渐确立和发展起来的正当预期和信赖保护原则。众所周知，判例法的实质，就是透过典型判例及法学家的分析概括，形成“前例约束后例、上级判例约束下级判例”的一些判断标准和规则，这就是所谓的“条理法”。
正当预期和信赖保护原则的历史渊源是英国法的自然正义原理。其主要内容在1985年Council of Civil Service union v. Minister For Civil Service一案中得到比较明确的表达。该案中法官认为，要作为有资格申请司法审查的主体，申请人必须属于下列两种情况之一:(1)某行政相对人过去一直享有某一利益，对该利益的存续具有正当的预期，但后来在被告知理由后，其被停止了该利益的享有，并被允许就此提出争议；(2)某行政相对人从决策者那里得到保证，称其享有的利益在未得到争辩该利益应否存续的机会之前不会被终止。[22]这样一个条理法，显然也适用于行政指导行为的救济方面，故值得我们认真研讨英国通过“法官造法”所确立和发展起来并适用于行政指导行为的正当预期和信赖保护原则。
当代英国行政法学认为，行政指导行为做出后，也许行政相对人并未因此直接获得某种权利或利益，但却产生了对行政机关将来活动的某种合理预期(如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益)，其可要求行政主体将来满足其上述预期，那么原则上行政主体就不得拒绝其要求(重大而充分的公共利益因素除外)。所以，正当预期是传统上的司法审查所保护的“权利”和“利益”之外的第三维度—“信赖”，它包括行政相对人因行政指导行为而产生的“正当预期和对预期的信赖”(当然从更综合的维度来理解，广义的正当预期理念包括了“权利”、“利益”和“信赖”的基本内涵在内)。一个正当预期形成后，会出现正当预期的保护问题，如果因行政主体单方原因发生非理性的改变，则应给予适当救济。[22]
根据司法实践，有可能通过两种途径产生对于行政指导的正当预期问题。第一种途径是行政主体不信守允诺。在英国一个有关行政指导的案例中，市议会一直奉行将有某种经营许可证的出租车限制在300辆以内的政策；原告在许多场合得到保证，当局在未与其协商之前不会增加这种出租车数量，有关委员会的主席也允诺说，在对此事项的立法通过以前不会增加这种出租车数量；但是后来该委员会却在未与原告协商的情况下就增加了这种出租车数量。对此案件，丹宁法官指出，当局不当违背所作的允诺，除非在做了最审慎的考虑并听取其他当事人的意见以后，仍然一致认为确实存在压倒一切的公共利益需要且无其他更好的办法；其他法官也认为，当局在未通知原告并听取其意见的情况下，不得违背其允诺；至少，如要违背其允诺，仅在对利害关系人的意见进行正当且适当的考虑以后方可得到允许。
第二种途径是行政主体改变了主意或另行择用标准。如果公共机构在特定领域的政策适用上设定了某些标准，原告业已信赖于这些标准，但公共机构后来却适用了不同的标准，则会发生正当预期保护问题。[23]在R. V. Seceratary of State for the Home Department, ex P. Asif Mahmood Khan一案中，原告请求收养其居住在巴基斯坦的侄儿，内政部虽指出在移民法规中对此没有正式规定，但提供了一个载有内务大臣在此类情形中将要使用的标准之通告；于是原告根据这个标准为其侄儿申请人境许可证，但遭到拒绝，原因是内政部在正式的书面意见中表明它适用了另外的标准；于是原告起诉内政部并获得法院支持。在该案中，内政部出示未来适用标准的通告乃是一种指导行为，因为该标准当时并没有适用性和强制力，内政部将之提示给当事人仅仅是着眼于将来适用之目的和作用，具有指导性质，没有强制性。本案之所以胜诉，在于法官认为本案中虽不存在具体的允诺，但仍可发现当事人由于内政部的行为而产生了正当预期。
“法官造法”所确立起来的正当预期和信赖保护原则，对于约束行政指导行为也有效地发挥了作用，其对于行政实务和司法审查的指导价值，不仅有利于解决行政指导的救济问题，而且可以透过此项原则解读出对现代行政的诚实信用、不含偏见和行为连贯性等基本要求，或者说一种行政理性的要求。对当事人的合法预期的保护，这是当代行政法的一个发展趋势，是贯穿行政指导制度始终的重要原则，值得我们关注和借鉴。最后需要指出，通过典型判例确立起来的英国法上的正当预期原则，在运作中也存在某种“重程序保护、轻实体保护”的缺陷。从行政实务和司法实务来看，英国法上的正当预期原则在很长时期里和多数情况下仅仅侧重于保护当事人的程序权利(如听证权利)，而不大注重保护当事人的实体权利(特别是一些最终的利益)，原因在于英国法官对于把正当预期原则扩展到实体权利保护普遍存在疑虑。这种情况与英国的国家权力分立传统中的司法有限性有关。但这毕竟已明显不适应当代行政法治发展的现实要求，对此需要加以研究和辨析。 [19]
三、 我国行政指导立法的历史和现状
（一）我国行政指导的发展历史
我国在建国后较长时间实行高度集中的计划经济体制,指令性计划居于主导地位,在1978年以前,行政指导在经济领域和非经济领域都没有发挥太大的作用。十一届三中全会后到1992年邓小平南巡讲话之前,中国社会经历了从传统计划经济到有计划商品经济的转型,指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式,人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。1982年《宪法》第8条第3款规定:“国家保护城乡集体经济的合法权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第11条第2款规定:“国家通过行政管理、指导,帮助和监督个体经济。”我国的行政指导不但在经济领域广泛存在,而且在科技、教育、政治、社会生活等管理领域也被普遍采用。例如《中共中央关于科学技术体制改革的决定》、《中共中央关于教育体制改革的决定》都指出,国家行政主管部门要通过计划进行指导。[24]
1992年10月,中共十四大提出了将建立社会主义市场经济作为下一阶段的改革目标,从而为行政指导作为重要的行政行为与手段的最终确立和迅速发展奠定了基础。随着我国社会主义市场经济的建立,政府与市场要重新定位,政府的主要职能转变为“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和监督检查”。因此,行政指导的重要性日益凸现出来,政府开始大量地运用行政指导性质的政策来推动经济改革、促进经济发展。例如,国家计委牵头主持制定的《90年代国家产业政策纲要》(1994年),《汽车工业产业政策》(1994年)、《指导外商投资方向暂行规定》(1995年),中国人民银行从1994年第三季度向社会公布货币供应量指导,以完善中央银行的宏观调控职能,提高执行货币政策的透明度,引导行政相对方的金融行为。当前声势浩大的“西部大开发”战略,都是典型的行政指导。从各国行政指导的实践来看,符合行政民主和法治精神的行政指导,在现代行政管理过程中发挥着重要作用。
(二)我国行政指导立法约束的模式选择
总的来说，当今几乎所有实行市场经济的国家在行政实务中，都或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用着行政指导行为，以与行政处分、行政合同等各种行政方式相配合来推动行政目标的达成；但是否通过立法以及采取何种立法形式来规范行政指导行为，则各国的做法有所不同。概括起来，就制定法国家而言，主要有三种类型:第一类是对行政指导不作任何法律规范(充其量只是在行政组织法中就行政机关的指导职能和职责做出一点笼统规定)；第二类只是在行政作用法中分别就行政指导做出一些零散规定；第三类是既通过行政作用法对行政指导加以规范，又在行政程序法典中对行政指导做出比较集中的规定(例如列出专门章节加以规范)，包括在其他各类法律(如司法法)中对行政指导也做出相应规定，甚至包括在各类行政规则中也对行政指导做出相应规定，总之是通过多角度、多层次的广泛立法和行政立法，重点是通过行政程序立法，系统和有效地对行政指导行为加以规范。从各国实践来看，第一类做法已不适应客观要求;第二类做法在运作中常有规范冲突或缺乏规范指导，运作起来效率较低、成本较高；第三类做法相对而言是较为理性、效果较好的选择，体现了发展的方向。因此，从长远来看，我国在完善行政指导法律规范的思路上宜选择上述第三类做法。[19]
（三）中外行政指导的比较研究
通过上述初步考察可知,中外行政指导在实践过程中既有相同的机理、作用和趋向(例如都具有利益诱导性),又有不同的社会条件和运作特点。概括起来,中、日、美三国的行政指导在如下几个方面都程度不同地存在某些差异:
1、从历史背景来看
新中国成立后至今,中国社会经历了曲折的发展历程,中国人最能理解这种曲折；日本有过一段众所周知的专制统治历史,“二战”后开始向民主社会转化,虽然在占领军的监督压力之下进行了一系列民主改革,但由于诸多原因(包括长期存在的特殊官民关系和对侵略历史反省不足),这个转化过程更长一些且不够彻底；而美国一直是尊奉民主的国家,而且具有司法至上的传统,注重通过严格的程序来有效地约束政府机关的行为。[25]
2、从社会心理特点来看
由于传统体制和旧政策的惯性作用,以及政府调控经济方面的经验不足,中国的行政指导尚处于逐步建立与完善之中,行政指导尚缺乏必要的程序规制、责任机制和保障措施,因而行政相对方对行政指导发出了“让我欢喜让我忧”的感慨；日本社会长期以来存在讨好官府、唯官是从、盲目尊上等比较普遍的社会心理环境,这使得在许多情况下具有一定事实上的压力和利益诱导因素的行政指导较易推行；而这种情况在美国就较少存在。尽管行政指导是行政主体做出的非强制性行为,但由于上述历史背景和社会心理特点因素的作用,相比之下日本和中国的行政指导在事实上的强制力和行政法治方面存在的问题要甚于美国。从这个意义上可以说,这也正是日本最先通过专门立法来规范行政指导行为的深层原因之一。
3、从动力基础看
中国、日本和美国的行政指导制度主要是政府自制与务实变革的结果,日本行政指导的动力基础与其他两者有很大的差异,其国民议会积极参与内阁、通产省和大藏省的指导政策与法律(如《特别措施法》、《企业合理化促进法》)的制定。
4、从价值定位及强调的重点看
我国自改革开放以来就基本形成了一种共识:效率优先、兼顾公平。事实上由于受计划经济中的平等思想的影响及出于对社会稳定因素的考虑,政府在行政指导中长期奉行“公平优先”战略。直到1994年,以经济增长为主要价值目标的“效率优先”原则才在行政指导领域初步形成。政府开始选择主导产业,鼓励和促进汽车、机电、石化、建筑四大行业发展,重点是实行诱导式倾斜投资；日本实施行政指导强调公益优先、行政目标优先、效率优先,注重行政的权威和效能,追求经济增长,鼓励有效竞争,注重企业垄断和集团化发展,强调通过产业政策指导企业行为；美国出于其法文化传统,在行政指导的价值设置上以效率优先、追求经济增长,鼓励自由竞争,对行政指导行为的实施则强调须尊重相对方的合法权益,如有行政侵害则应予以救济。可见,中、日、美三国行政指导的价值追求的重点稍有不同。[26]
5、从监督与救济机制看
首先,从行政指导的立法规范来看,日本关于行政指导的专门法律规范较多较明确一些,例如其行政程序法以专章(第四章)做出规定；美国现在也有少量的有关行政指导的规范,但尚无日本那种专门的集中立法；中国在这方面还很欠缺,作为仅有的例外,《农业技术推广法》规定了过失指导的赔偿责任。其次,日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷(日本过去也有过行政法院,新宪法颁布后已撤消),其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理,是制定法优先,而美国法院是依据相对人受损情况和指导行为的时机成熟程度来审理,是以判例为主；我国行政诉讼法的受案范围虽然在逻辑上并没有排斥行政指导,但实践上却很不容乐观,我们相信随着行政诉讼受案范围在实践中的日渐拓展,行政指导必将被纳入行政诉讼范畴。此外,在日本,也通过行政内部监督的方式(如苦情处理制度)由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案；而在中国和美国,似无相应机制。[27]他山之石,可以攻玉。通过简略比较不难看出,市场经济发达国家实施行政指导的经验教训,以及相关的立法和司法成果与经验,值得我们重视、研究和借鉴。这对于我们逐步建立起有中国特色社会主义行政指导制度具有重大的现实意义。
四、 我国行政指导立法约束的具体建议
尽管以往我国各层次法规文件中对行政指导行为(包括最广义、广义和狭义的行政指导)作过一些规定，2000年3月10日起实施的行政诉讼司法解释也以排除性的方式对行政指导做出了明确规定，但还远不适应发展社会主义市场经济和推进民主法治的客观要求。在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，我国应加快相关立法步伐，完善行政指导法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导制度建设提供必要的法律保障。为此，莫于川教授提出如下四个方面的立法建议:
1、通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围
具体来说至少有四种可行的选择:
(1)对我国《行政诉讼法》第11条第1款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素纳人诉讼范围。
(2)根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的含义做出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的缺口，今后应注意制定这方面的法律规范。
(3)通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第11条增加1款(作为第3款)，规定在实施第1款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了行政相对人权益受损的争议，或者能提出该指导行为具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的相对人也可提起诉讼。
(4)对《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干间题的解释》第1条第四项作扩大解释，首先把那些违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为纳人诉讼范围等等。
2、在行政程序法典中专门设置行政指导行为约束条款
我国正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意义的重要行政法律。为了将行政指导行为更加规范和有效地纳人法治化轨道，应在将要出台的这部法典中对行政指导行为加以必要的立法约束。其原则是在这部法典中规定出最基本的行政程序，既适应增加行政指导的透明度和科学性、推动行政指导行为规范化的要求，也要避免过繁的程序淹没掉行政指导行为及时灵活的特点。
3、适时制定出专门的行政指导行为法典
在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，对行政指导的基本问题集中做出全面的规范(但不是刻板地束缚住行政机关采用行政指导措施的手脚，以至于行政指导缺乏应有的灵活性)。该法作为行政程序基本法典有关部分的配套法律，应当就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容做出系统而明确的规定，成为行政指导法律规范体系的基干。《行政指导法》与其他各类法律文件中的行政指导法律规范相互配合发挥作用，这对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，可以说具有多方面的重要意义。
4、制定和完善配套的相关法律规范
还应按照发展社会主义市场经济、民主政治和新型文化的基本要求，尽快制定出我国的《行