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河南大学硕士学位论文学校代码：10475104753070155学 号：婚内强奸问题研究A Study on the Marital Rape Problem研 究 生 硕 士 学 位 论 文专 业 名 称：刑法学专 业 代 码：030104研 究 方 向：中国刑法年 级：二七级研究生姓名：雷 丹导师姓名、职称：蔡 军 副教授完 成 日 期：二一年四月论文主题词：婚内强奸/入罪/立法完善77河南大学硕士学位论文中文摘要婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系的行为。婚内强奸行为是否构成犯罪在我国刑法中没有明确的规定，所以对这类行为的处理上就出现了截然不同的结果：有罪或无罪。本文在吸收专家学者的研究成果的基础上，试图构造出一个保护妻子权益和维护丈夫利益之间的平衡的法律制度。本文除引言和结语外，共分为以下三个部分：第一部分：婚内强奸概述。该部分论述了如下四个问题：（1）案例的引入。该部分试图用两个情节类似的却有着截然不同的判决结果的案例来引出婚内强奸的话题，从侧面反映了立法和司法所存在的问题；（2）婚内强奸的概念和特征。该部分对不同学者给出的概念进行分析，找出比较恰当的概念并论述了婚内强奸的特征；（3）对婚内强奸性质的不同观点。通过介绍不同历史时期对婚内强奸认识的不同，试图找出一个比较适合我国现今国情的学说体系；（4）婚内强奸的历史渊源和各国现状。该部分试图通过对历史渊源的分析和西方各国立法分析，给我国婚内强奸行为的分析一些借鉴。第二部分：婚内强奸入罪的理论基础。该部分论述了如下三个问题：（1）婚内强奸入罪的必要性和可行性。该部分试图通过对婚内强奸动用刑罚的必要性和可行性的分析，说明婚内强奸行为必须入罪的重要性。（2）权利基础。该部分试图从性权利、配偶权和同居权三个方面来说明婚内强奸对妇女的伤害，意在说明婚内强奸需要入罪。（3）价值基础。该部分试图从平等、正义和秩序、自由、效益四个部分来论述婚内强奸行为对法的价值的违背，从法的价值的角度论述婚内强奸行为入罪的必要性。第三部分：我国婚内强奸的完善。该部分从三个方面论述如下问题：（1）实体法方面的完善。该部分试图从对婚内强奸行为的定罪和诉讼时效两个角度来完善婚内强奸在实体法上的完善。（2）程序法方面的完善。该部分试图从自诉、诉讼时效、刑事和解和附带民事诉讼四个角度在程序法上对婚内强奸行为入罪进行完善。（3）社会防治方面的完善。该部分试图从预防的角度来防治婚内强奸这种行为的发生，在法律发挥一般预防的作用的同时充分发挥特殊预防的作用。论文主题词：婚内强奸；入罪；立法完善AbstractMarital rape is that the husband uses violence, coercion or other means to force his wife for having sex behavior and against the mean of the wife during the existence of legal marriage. The criminal law of china has not explicit regulations whether the behavior of the marital rape constitutes a crime, so it will appear two different results in dealing with such behavior: crime or innocent. Based on the research results of the experts and scholars, the article tries to construct the legal system that can protect the rights of the wife and maintain the interests of the husband. The article is composed of four parts besides the introduction and conclusion:The first part: The overview of the marital rape. This section discusses four problems: (1) Introduction of the case. This part tries to lead to the topic of the marital rape using two similar but different cases of the decision; it can reflect the problems of the legislation and the judicial. (2) The concepts and characteristics of the marital rape. This part analyzes the concept of different scholars and tries to find more appropriate concept and discusses the characteristics of marital rape. (3) The different views of the properties of the marital rape. Through the introducing the different points of view about the marital rape in the different historical period, it tries to find a suitable theory system for our country today. (4) The origin of the marital rape and national situation. This part tries to analyze the historical origins and western countries legislation, it can give suggest about the marital rape in legislation. The second part: the theoretical basis of the marital rape. This section discusses the following three questions: (1) the necessity and feasibility of the crime of the marital rape. This part analyzes the necessity and feasibility of the punishment and tries to explain the importance of the crime about the behavior of the marital rape. (2) The rights of base. This part explains the damage of the woman because of the marital rape from the sexual right, the right of the spouse and the right of cohabitation. It means that the behavior of the marital rape should been considered a crime. (3) The foundation of the value. This section discusses that the behavior of the marital rape violates the value of the law from equality, justice and order, freedom, the benefits. It discusses the necessity the crime of the behavior of the marital rape from the perspective of the value of the law. The third part: the perfection of the marital rape. This section discusses the following three questions: (1) the perfection of the substantive law. This part tries to perfect from the convicted and limitation of action about the behavior of the marital rape. (2) The perfection of the procedural law. This part discusses from prosecution, the limitation of action, criminal reconciliation and incidental civil lawsuit and protects the victims rights. (3) The perfection of the social control. This part tries to prevent from the behavior of the marital rape and fully exert legal action of the special prevention. Key word: the marital rape; crime; perfection 55目 录中文摘要IAbstractIII引 言1一、婚内强奸问题概述2（一）案例的引入3（二）婚内强奸的概念和特征41婚内强奸的概念42. 婚内强奸的特征6（三）婚内强奸罪与非罪的观点和学说71否定说72全面肯定说113折衷说124他罪说135两罪说14（四）婚内强奸的历史发展和各国立法现状151西方主要国家婚内强奸的历史渊源和各国立法现状152. 我国婚内强奸的历史发展及现状20二、婚内强奸入罪的理论基础23（一）婚内强奸入罪的必要性和可行性231动用刑罚的必要性242动用刑罚的可行性27（二）婚内强奸入罪的权利基础291性权利292配偶权313同居权32（三）婚内强奸行为入罪的价值基础341. 平等342正义和秩序353自由374效益38三、我国婚内强奸问题的完善39（一）实体法方面的完善391定罪392特殊期间41（二）程序法方面的完善431自诉432诉讼时效453刑事和解464附带民事程序48（三）社会防治方面的完善481营造良好的社会氛围482建立被害人庇护和物质帮助机构493建立专门的心理咨询和治疗机构504建立专门的法律咨询和宣传机构50结 语50参考文献52后 记56婚内强奸问题研究引 言婚内强奸是指在合法婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的行为。从古至今，婚内强奸行为一直都存在于社会之中。但是婚内强奸行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，在现今我国的理论界存在很大的争议。长期以来，男性的统治造就了妻子的附属地位，妻子一直都是附属于丈夫而存在的。女人没有独立的地位，也就没有独立的权利，自然也就没有独立的性权利。所以不管是官方的观点还是大众的观念，都没有“婚内有奸”这一概念的意识。20世纪80年代以来，随着社会的进步、权利意识的提高、女权运动的蓬勃发展，婚内强奸的概念逐渐出现在了人们的视线之内。法学理论界对婚内强奸是否构成犯罪，以及构成何种犯罪有着很大的争论。理论的不确定性也导致立法和司法的不明确性，在我国的刑法中并没有明确规定婚内强奸行为是否构成犯罪。而现实生活中，家庭暴力事件不断升级，其中家庭性暴力占有很大的比重。而立法的漠视和司法实践的宽容，将家庭性暴力排除在犯罪之外。家庭暴力如果不加阻止，会助长施暴者的气焰并使妻子这一弱势群体处于更加弱势的地位。在保护妇女权益的呼声日益高涨的今天，这不能不说是一种悲哀。而对婚内强奸行为定性，能够发挥法律的预防和警戒作用，很好预防家庭性暴力事件的发生，并有利于协调夫妻关系、维护家庭稳定和社会和谐。对婚内强奸这一问题的研究的意义在于给立法的完善以建议，以期能起到抛砖引玉的作用。对婚内强奸理论问题的研究也有利于司法的实际操作，并能最大限度的保证社会的公平和正义，避免再次出现类似白俊峰案和王卫明案这种同案不同命现象的发生。随着女权运动的发展，从丈夫豁免到丈夫可以成为婚内强奸行为的犯罪主体的这一变化，各国的学者对婚内强奸问题也都有了不少的研究。现在比较主流的观点是一定程度上肯定了婚内强奸行为是一种犯罪，婚内强奸的肯定说较否定说占据优势地位。而婚内强奸的肯定说中，时间肯定说又是较被学者说认同的。一些国家也根据了本国的实际情况，把婚内强奸列入刑事犯罪的处罚范围之内。婚内强奸行为在我国是一个比较模糊的概念，长期以来的丈夫豁免的思想根深蒂固，立法上对丈夫能否成为强奸罪的犯罪主体没有明确的规定，也就是说没有肯定丈夫可以成为强奸罪的主体也没有否定丈夫成为强奸罪的主体，这一模糊的界定也就造成了司法结果的不确定性和审判上的难度。对这一问题研究的目的是希望能够给婚内强奸行为一个定性的分析，并且解决长期以来困扰人们关于婚内强奸是否构成犯罪的问题。在给立法以建议的同时，也提出了两条解决问题的途径和一些相关的辅助措施，希望能够为解决婚内强奸入罪相关制度上的完善提供一些思路。把刑事和解引入到婚内强奸行为的处理上，希望为解决婚内强奸问题提供一个解决问题的新途径，并成为本文的创新之处。婚内强奸是一种隐蔽性的行为，由于历史背景的不同和社会文化的区别，婚内强奸行为的性质在各国也有不同的认识。本文试图通过对婚内强奸问题的比较研究、历史分析、逻辑分析等方法，从婚内强奸在立法上存在的问题入手，对其进行理论上和立法上的分析，对立法完善提供一定自己的看法。一、婚内强奸问题概述婚内强奸行为属于家庭暴力的一种，这一行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪一直以来都是一个备受争议的问题。国内外的学者都普遍认可婚内强奸的暴力性，但是对于其是否构成强奸罪还是有很大的争议。强奸罪与婚内强奸行为是否相同？这就需要分析一下二者了。强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。我国的强奸罪把犯罪主体为年满十四周岁的男子，这也就排除了妇女成为强奸罪的独立主体(妇女可以成为强奸犯罪的帮助犯，但是不能单独成立强奸犯罪)。强奸罪犯罪构成的主观方面是故意，侵犯的客体是妇女的性自由权利。而婚内强奸行为是指发生在合法婚姻关系存续期间的，在依法可以免除同居义务的情况下，丈夫以采用暴力、胁迫或者其他方式，强行与妻子发生性关系的行为。之所以把妻子排除在婚内强奸行为的主体范围之内，也是为了与法律关于强奸罪的主体是男子的规定相一致，家庭性暴力的主体也就排除了女性。本文所说的婚内强奸的犯罪主体是男性，这主要是因为女性天生的身体上的弱势也就造就了在社会和家庭中的弱势，在绝大多数的家庭暴力中和家庭性暴力中，女性基本上都是受害者。探讨婚内强奸旨在讨论在婚姻这样隐蔽的场所里，婚内强奸行为对妇女的伤害以及法律如何在这个方面杜绝这种伤害和最大限度的保护妇女的权利。（一）案例的引入案例一：白俊峰婚内强奸案白俊峰，男，和被害人姚某于1994年10月1日结婚。婚后夫妻感情不合，多次争吵。姚某于1995年2月27日向白俊峰提出离婚并搬回娘家居住。双方因退还彩礼问题发生争执，未能调解达成协议。1995年5月2日晚8时许，白俊峰找姚某索要彩礼，双方约定次日找中间人解决。当晚9时许，白俊峰再次来到姚家，并要住在姚家与姚某发生关系。姚某不从，他不顾姚某反抗，强行与姚某发生性关系。并对姚某蹂躏长达五个多小时，致姚某抽搐昏迷，经抢救后苏醒。此案经义县人民法院审理，认为被告人白俊峰与姚某在婚姻关系存续期间，以强制手段，强行与姚某发生性关系的行为不构成强奸罪。并依据我国刑事诉讼法第164条第2项的规定，判决白俊峰无罪。案例二：王卫明婚内强奸案王卫明与1993年1月与钱某登记结婚，并于次年育有一子。1996年6月二人分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年10月8日，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方开始分居生活。1997年3月25日，王卫明再次向人民法院提出离婚诉讼。同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚。10月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明回原住所，见到钱某，欲与其发生性关系。遭到拒绝后，王卫明强行与钱某发生性关系，并致钱某多处软组织受伤。青浦县人民法院审理后认为，法院判决王卫明和钱某离婚，双方均无异议，两人不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫违背妇女意志，采取暴力手段强行与钱某发生性关系，其行为构成强奸罪。1999年12月12日，青浦县人民法院根据中华人民共和国刑法第236条第1款、第72条第2款之规定，以强奸罪判处王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。由以上两个案例可以看出，类似的丈夫以暴力手段违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为，得到的却是不同的判决。婚内强奸这样的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，司法机关对此也是存在很大的争议的。这一切都来源于立法的模糊不明，法律对丈夫是否能成为犯罪的主体没有明确的规定，而这一不明确的规定也就造成了国民认识不一。本文以两个不同的案例为切入点，旨在引出婚内强奸问题，并梳理相关的理论和观点，提出自己的浅见。（二）婚内强奸的概念和特征1婚内强奸的概念随着社会的发展，妇女权利意识的增强，婚内强奸行为越来越得到各国的立法和司法的重视。婚内强奸，更为恰当的说法是婚内强行性行为。婚内强奸是理论界的通说，在此沿用通说的观点以方便对这一行为的认识。但是该婚内强奸中的“强奸”与强奸罪中的“强奸”是不同的。对于婚内强奸行为，不同的学者有不同的理解和定义。主要的观点有一下几种：（1）婚内强奸是指丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其它手段，强行与妻子发生性关系的行为； 徐律：婚内强奸的刑法分析，载法学论丛2008年第1期。（2）婚内强奸指在合法的婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其它手段，强行与妻子发生性关系的行为； 曹玮：“婚内强奸”犯罪化理论、实践在思考，载河南科技大学学报（社会科学版）2007年第5期。（3）婚内强奸指男女双方结婚登记确立夫妻关系后，丈夫违背妻子意愿，采取暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的行为； 张阳：对“婚内强奸”行为法律定性的再思考，载中州学刊2006年第2期。（4）婚内强奸指配偶一方利用夫妻关系，利用配偶的身份，违背配偶另一方的意愿，强行与之发生性关系的行为； 陈玉江、许玉虎：婚内强奸的认定与处理，载网络财富法制时空2008年10月，第194页。（5）婚内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的行为。 朱彤：试论婚内强奸罪的基本特征及其他，载当代法学1999年第4期。通说观点认为，婚内强奸指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采取暴力、胁迫或者其他方法，强行与妻子发生性关系的行为。从以上学者给出的婚内强奸的概念可以看出来，有两点是婚内强奸行为共同的特点而没有争议，即是丈夫违背妻子的意愿和丈夫采用了暴力、胁迫或者其他手段与妻子发生了性关系。而所不同的就是是否有限定的条件或者说是否有限定的期间。第一种说法的缺陷在于没有考虑到夫妻双方是事实上的同居关系而没有法律上的婚姻关系（法律上的婚姻关于包括已登记结婚的和法律承认的事实婚姻），也就是仅仅对外声称是夫妻关系但实际上并不是夫妻关系。这一所谓的夫妻关系其实质是同居关系而不是婚姻关系，在此基础上若发生强奸是一般意义上的强奸而非婚内强奸。第二种说法的缺陷在于把婚内强奸行为界定在婚姻关系存续的整个期间，这一范围的界定扩大了这一行为的打击面，既不容易被我国的公众所接受而且也与我国的现实和法律不符。第三种说法的缺陷在于把婚内强奸界定在婚姻登记以后，法律承认的事实婚姻在这一界定的范围内是不被承认的。这一界定缩小了我国合法婚姻的范围，也和我国的现实的法律不符。第四种说法的缺陷在于配偶任意一方都可以构成婚内强奸，这种界定扩大了我国的婚内强奸的范围。我国把强奸罪的主体界定在年满14周岁的男子的范围内，也就排除了妇女成为强奸罪的单独犯罪主体的可能性。婚内强奸的这一犯罪主体范围相对于强奸罪的犯罪主体更大，这违背了刑法的谦抑性原则。也扩大了该罪的犯罪圈，打击面过宽。而且妇女作为婚内强奸行为的主体的情况很少，属于极其特别的情况而没有普遍性，而法律对妇女成为婚内强奸的主体的规定没有现实意义。笔者比较赞同第五种的说法，也就是说在合法婚姻存续期间，依法可以免除同居义务的情况下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、强迫或其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。限定在合法的婚姻关系这一期间既包括依法登记结婚的夫妻关系也包括法律承认的事实婚姻关系，而排除了以夫妻名义对外生活即其实质上是同居的关系而非合法的婚姻关系。限定条件“依法可以免除同居义务的情况”的限制，也就排除了婚姻关系的正常存续期间。这一条件的限定比较符合我国的国情和大众的可接受程度，相对于把婚内强奸定义为整个婚姻存续期间更有现实意义。而把婚内强奸的主体限定在丈夫的主体范围，排除了妻子成为婚内强奸主体的可能，也是和我国的强奸罪的主体保持一致。所以笔者认为婚内强奸的概念应该是：婚内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的行为。2. 婚内强奸的特征婚内强奸和我国的刑法规定的强奸罪表现形式上是基本一样的，如行为人都采取了暴力、胁迫或者其他手段，违背女性的意志使其不敢反抗、不能反抗等。但是婚内强奸又和强奸罪有所不同，它有其自身的特征：第一，婚内强奸行为发生在有合法婚姻关系的夫妻之间。而所谓的合法的婚姻关系指依法成立的并且得到法律认可和保护的婚姻关系，它不同于同居和无效婚姻。合法的婚姻关系包括依法登记的婚姻关系和法律上承认的事实婚姻关系。同居关系或者无效婚姻关系下的强奸不是婚内强奸，而已离婚的原夫妻之间发生的强奸也不是婚内强奸，这几种情况下发生的强奸行为都是一般意义上的强奸，如果符合强奸罪的犯罪构成要件则构成强奸罪，而不能以婚内强奸认定。第二，丈夫对妻子实施强奸行为必须利用了夫妻关系，凭借了配偶关系。也就要求丈夫在实施强奸行为是必须明确知道受害人是自己的妻子，并且他也是凭借与受害人的夫妻关系实施强奸行为的。所以丈夫误认为妻子是他人而实施的强奸行为或者丈夫帮助他人强奸妻子的强奸行为都不是婚内强奸。这一特征要求，丈夫客观上实施了对妻子的强奸行为，主观上明确知道受害人是自己的妻子。这一特征体现了妻子的性自由的权利不受丈夫的非法侵害。第三，性行为必须违背了妻子的意志，这也是婚内强奸的本质特征。夫妻间的性行为基于自愿而发生的是完全合法的，而且受到道德和法律的保护。而违背妻子的意愿的性行为才可能是婚内强奸。第四，一般来说，婚内强奸表现为丈夫使用暴力、胁迫或者其他手段，与妻子进行性行为。性手段的强制性往往反映出夫妻间性行为的非自愿性。但是有时候使用非强制性手段，如给妻子吃安眠药，然后与之发生性关系，这也反映了性行为的非自愿性，也构成婚内强奸行为。当然，要全面把握婚内强奸行为必须综合这四个特征，把它们有机的结合起来看待，这样才能正确界定是否是婚内强奸。（三）婚内强奸罪与非罪的观点和学说长期以来，关于婚内强奸的罪与非罪、此罪与彼罪的问题在理论上存在很大争议，可谓是百家争鸣，莫衷一是。在西方国家，早期由婚内强奸的否定说一统天下。在总体上赞成否定说的学者中，又由于不同的法学渊源和理论基础，而形成了婚姻契约说、促使女方报复说和暴力伤害说等诸种学说。在我国，否定说也曾占据绝对统治地位，但是在延续西方学说的基础上发挥了自身的独特的个性，形成了诸如道德调整说、婚内无“奸”说等学术派别。随着社会的发展、进步和对女性权利的日益关注，传统的否定说地位逐渐受到冲击，对婚内强奸的肯定说逐渐走上了历史的舞台。同时，随着刑法一体论的影响日渐扩大，融合了否定说和肯定说的折中说观点也出现在人们的视野中。当然，除了上述三种主要理论学说外，还有他罪说，两罪说等观点。1否定说婚内强奸行为一直都存在于中外的社会之中的一种现象，但是由于古代社会是父权或者夫权社会，这种现象一直被认为是合法存在的而受到法律的保护的，所以婚内强奸行为不被认为是一种犯罪。而这也是否定说产生的社会根源。根据其否定婚内强奸行为是犯罪行为的论证依据的不同，该种学说又可以分为婚姻契约说、促使女方报复说、暴力伤害说、道德调整说和婚内无“奸”说。（1）婚姻契约说。该说又称为女方承诺说。这种观点主要是西方传统的观点，也是西方契约论引申出来的观点。在西方支持这种观点的是英格兰著名法学家马菲黑奥爵士，他在1763年提出的“婚内强奸豁免权”，该观点认为丈夫不应该因为对妻子实施了强迫性行为而被认定为强奸罪。婚姻是一种特殊关系的契约，妇女在订立该婚姻契约的时候就承诺给丈夫自己的性权利，所以丈夫不需要每次进行性行为的时候都得到妻子的同意 张贤钰：婚内有无奸评“婚内无奸”，载法学2000年第3期。按照西方的传统观点，婚姻是男女双方自愿订立共同生活的一种民事契约。根据婚姻的契约，妻子在订立契约的同时已经承认在婚姻关系存续期间服从丈夫的性需要，而丈夫也不需要在每次性生活前都必须征求妻子的同意。在中国持这种观点的学者认为，夫妻双方从结婚登记之日起同居过性生活，这是双方的权利也是双方的义务。只要有夫妻关系的存在，这种相互之间的权利义务就存在，而基于这种关系而发生的性行为就是合法的。妇女的性自由的权利在未婚的时候是绝对的，可是结婚以后这种权利就是相对的，它无法对抗丈夫的同居权，妻子性自由的意志只有在婚姻之外才具有绝对的意志自由。笔者认为婚姻契约说的观点其实质就是丈夫在婚内强奸上的豁免权，也就是说丈夫不能成为强奸罪的主体，这种观点只看到了丈夫的权利而没有看到妻子的权利。配偶权是夫妻双方都享有的权利和承担的义务，夫妻都对对方负有权利和承担义务，一方的权利是另一方的义务。法律规定一方权利的行使不能以损害另一方的权利为前提，当丈夫的权利得不到行使的时候，是没有权利采取违法手段甚至是犯罪手段强行行使的。婚姻关系是民事法律关系，夫妻的性权利义务关系是民事法律关系中的合同关系或者说是契约关系，在民事法律关系中，法律是不认可民事权利主体自行以非法行为实行其权利的救济手段的。所以丈夫并不能从法律上排除成为强奸罪的主体。而女性的性权利是人身权利的一种，它是人生来就具有的一种权利，也是依附于人身而存在的权利。而性权利又是一种对世权，是绝对的权利。妻子在任何时候对自己的性权利都具有绝对的支配自由，丈夫无权违背妻子的意愿强行行使自己的性权利。（2）促使女方报复说。此观点认为如果允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫时刻处于提心吊胆的状态而容易造成心理上的变异，并且可能助长妻子捏造或者歪曲夫妻性生活的真相使妻子报复手段合法化，不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。所以丈夫不顾妻子的意愿强行与之发生性关系的行为，可以对其进行加强性知识和性道德的教育来解决，而不宜让国家司法机构介入。中西方学者有不少认可这种观点的。笔者认为这种观点表面看来是为了维护家庭的团结和社会的稳定，但实质上确实维护的是男权的社会统治。真正不利于家庭稳定的不是妻子的控告行为而是丈夫的性暴力行为，正是丈夫的行为伤害了妻子的身心和家庭的温情而使家庭走向破裂了。另一方面来说，不能因为可能产生诬告就不去认定一种行为为犯罪，这样容易因噎废食。而且任何一种犯罪行为都可能产生诬告，并不仅仅是婚内强奸。（3）暴力伤害说。这个观点是法国的福柯提出的，他认为，“在任何情况下性都不应该成为惩罚的对象。当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因为实行人事暴力受到惩罚，而不是因为其他原因受到惩罚。任何一种行为，如果它在性的范畴内，就不是犯罪；如果它是犯罪，是伤害，是强迫，是暴力，那它就不再属于性的范畴。” 马占超：婚内强奸的理论争鸣和立法探究，载湘潭工业学院报2003年第4期。所以该学说认为，婚内强奸应该惩罚的不是丈夫的性行为而是丈夫的暴力或者胁迫行为以及该行为对妻子造成的伤害。而妻子拒绝的也不是丈夫的这种性行为本身，而是丈夫的暴力、胁迫或者其他的暴力行为。所以法律应该惩罚的不是丈夫的性行为，而是丈夫的非法的手段。这种观点没有注意到丈夫强行与妻子发生性关系的行为（暴力行为或者非暴力行为）对妻子造成的伤害和一般强奸行为对妇女造成的伤害是一样的，它仅仅把目光停留在了丈夫实施的外在暴力上而没有看到其强奸的实质。强奸行为对妇女的伤害不仅仅是身体上的，它也对妇女的心灵造成了永久的伤害。这种观点没有更深层次上把握婚内强奸的对女性心灵上的伤害，也就没有把握到婚内强奸的实质性的问题所在。（4）道德调整说。这是我国学者的观点，该观点认为法律保护合法的夫妻关系，夫妻之间的性行为是受法律保护的。丈夫违背了妻子的意愿而强行与妻子发生性关系的行为不违反法律，应由道德对其进行调整。而且婚姻内的夫妻性行为本身就是很隐蔽的事情，公权力过多的介入，不仅不利于保护个人的隐身和夫妻关系的稳定，而且容易扩张公权力的适用范围。所以婚内强奸行为应该由道德进行调整而非由法律特别是刑法来调整。笔者认为这种观点体现了我国儒家的以德治国的思想。用道德约束人们的行为本身并没有错，但是道德约束人们的行为并不一定都能起到预期的效果。如果道德可以起到约束人们行为的预期效果，法律就没有自身适用的空间了。很多行为都可以用道德来约束，但是最终还是制定和实行了法律，本身也就说明了人们的道德自我约束能力并没有达到不需要法律的地步。所以道德调整说的观点显然很牵强而对社会的约束力不大，并不适合现在社会依法治国的要求。（5）婚内无“奸”说。持这种观点的一般是我国的学者，他们认为我国的辞海对“奸”字的解释为男女间不正当的性关系，如通奸、诱奸、骗奸、刁奸、强奸等等。如果说夫妻之间自愿发生的性关系是“通奸”或者“合奸”，那么丈夫强迫妻子发生的性关系也不能称之为“强奸”。这种观点还认为，妇女在结婚的时候就给予丈夫性的支配权，所以妻子在婚姻内的性自由权利是相对的，但是在婚姻外的性自由权利是绝对的。笔者认为这种观点没有看到法律语言的特殊性，也没有分清楚法律术语有时候和一般用语的不同。如“故意”，在法律术语和一般日常生活中的用语就是不同的 吴曙明：婚内强奸是否构成犯罪，载调研天地2002年第13期。社会在进步而词语的意义也在发生着变化，这样才能满足社会的需要。所以仅仅以辞海的这种解释来否定婚内强奸的存在显得很牵强。妇女的性权利是其人身权的一种，不会因为其他条件的改变而有所不同，婚姻不能成为性权利范围改变的原因。否定说除了婚姻契约说、促使女方报复说、暴力伤害说、道德调整说和婚内无“奸”说这些观点外，还有法无明文规定不处罚说，也就是法律没有明文规定丈夫是强奸罪的主体，丈夫就不能成为强奸罪的主体；婚内强奸取证困难，增减司法机关的工作量等说法，以此来否定婚内强奸的存在。这些理由表面看起来都是很有道理，但是并不是婚内强奸定罪以后不能解决的问题，只要相关的配套制度的完善，妻子诬告或者取证困难这些问题都是可以解决的。随着社会的发展、女权运动的兴起，对妇女权益的保护也越来越被重视，肯定说也因此而登上了历史的舞台。2全面肯定说这种观点认为，丈夫强奸妻子应该构成犯罪，因为强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到14周岁有刑事责任能力的男子都可以成为强奸罪的主体。根据我国婚姻法的相关结婚年龄的规定，丈夫可以成为强奸罪的主体。肯定婚内强奸行为可以构成犯罪的观点有四种：（1）合法说。在婚姻关系存续期间丈夫违背妻子的意志，采取暴力或者其他强迫手段进行性行为的，完全符合强奸罪的本质特征。 欧阳涛主编：当代中外性犯罪研究，社会科学出版社1993年版，第112113页。而且我国刑法并没有把丈夫作为强奸罪的主体加以排除，所以婚内强奸构成强奸罪。（2）丈夫无豁免权说。认为我国及西方许多国家的立法和司法实践实际上都贯穿了一条对婚内强奸行为的丈夫豁免原则，这个原则是建立在男女不平等的基础上的，丈夫是不应该有豁免权的 封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2008年3月第2期。（3）妻子权利说。认为女性有性自主的权利，这种权利是绝对的，不仅存在于婚外而且存在于婚内，丈夫应该尊重妻子的这一权利。 封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2008年3月第2期。（4）世界潮流说。认为婚内强奸已经被越来越多的国家所承认，婚内强奸犯罪化已经在相当一部分国家以法律的形式固定了下来，这也是世界潮流发展的趋势。 封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2008年3月第2期。这种观点相对否定说来说，是一个历史的进步。但是对于我国这个一个重视伦理、谈性色变的国家来说，也许并不适用。我国是一个以家庭为单位的社会群体，家庭的稳定造就了社会的和谐。丈夫强迫性行为一律定性为强奸罪，妻子的权利得到了保障，但是丈夫处于岌岌可危的地位。在婚姻关系中，丈夫每日处于小心翼翼的状态，婚姻关系也如履薄冰。而且长期以来我国都是一个夫权社会，男性主导着社会的一切权力。从权力的主体到犯罪的主体，这种极大的反差很难的到社会的认同的。全面肯定说，在理论界支持者是极少数，这种观点也很难得到司法界的认可。而随着一体化理论的发展，折中说慢慢的被人们所认可。3折衷说“我们不能认定为丈夫在任何情况下侵犯妻子都是强奸罪，但是也不能不保护在婚姻关系下的妻子的权利。” 刘家琛主编：新刑法案例解释，人民法院出版社1997年版，第755页。这种观点认为，丈夫的性侵犯行为一般情况下是不构成犯罪的，但是在某些特殊的情况下会构成犯罪。而根据认定标准的不同，折中说又可以分为两种：时间说和情节说。（1）时间说。这种观点认为妻子的性权利并不因为同居权利而被否定，所以丈夫是不可以强迫妻子发生性关系的 翼祥德：