公司并购法律尽职专项调查要点提示与法律风险防控.docx

企业并购法律尽职调查关键点提醒和法律风险防控
活着法律

能否在法律尽职调查中发觉问题，和律师本身经验相关，关键在于怎样尽到勤勉、尽责，恪守律师职业道德和执业纪律。

一、企业并购法律尽职调查中程序性事项
（一）相关保密事项
律师在尽职调查过程中，会取得很多调查对象资料和信息，甚至是调查对象部分商业秘密、关键技术信息。律师应结合尽职调查计划，明确在进行尽职调查过程中什么层次资料和信息是关键，并采取合适方法获取相关资料和信息。在可能获知商业秘密情况下，推行保密义务是律师应遵照基础标准，律师可据相关方要求签署保密协议。

（二）相关承诺事项
对于无法获取资料情况，律师应要求取得相关部门出具证实、说明承诺文件；对不能完全得悉情况，律师应要求调查对象作出申明和确保。律师应向调查对象及相关人员通知其提供真实、完整资料必需性。这不仅是律师审慎调查要求，往往也会成为调查对象及相关方对于收购方承诺。在出现纠纷情况下，上述承诺文件会成为证据资料，起到对收购方有利作用。

（三）重视细节并完善工作底稿
在企业提供尽职调查相关资料后，律师应将已收到材料列出清单，并由双方人员签署确定。对于还未取得或还需要补充资料，应列出补充清单，待调查对象深入补充。对于调查中获取信息，应做好留痕工作，完善工作底稿。

二、相关企业历史沿革和现实状况尽职调查
（一）调查关键点提醒
1企业营业执照是否显示企业为特殊类型（国有企业、集体企业、外资企业）。
2企业设置是否经有权机关同意、设置程序是否规范。
3企业注册资本是否达成法定最低要求。
4企业注册资本是否已足额认缴，是否存在抽逃、挪用出资行为。
5股东出资是否真实、是否推行必需评定程序、是否符正当律要求。
6是否存在委托持股情形，股东资格是否正当、是否满足特殊行业要求。
7企业名称是否符正当律规范、是否经有权机关同意；企业商号是否侵犯她人知识产权。
8企业历次变更是否推行必需审批程序、是否办理工商变更/立案登记。
9企业章程是否载有特殊条款，如限制表决权、不按出资百分比分红、一票否决权等。
10股东间是否存在特殊约定，如固定回报条款、业绩回购条款等。
11企业历史上是否存在合并、分立、降低注册资本行为，是否推行了必需程序，如公告、通知债权人。
12企业历史上股权转让是否均已支付对价、是否完税、是否存在纠纷；企业境外股权是否存在被直接或间接转让情况，是否依法申报纳税。
13企业历史上是否经年检或年报公告。
14企业历史沿革演变过程是否正当。
15各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关历史沿革方面调查关键点关键在于：（1）核查历史沿革演变正当合规性；（2）判定历史沿革相关瑕疵对调查对象现实状况法律影响及影响程度。针对上述关键点，律师应着重关注和注册资本、股权情况、企业治理相关重大事项。实务中存在因股权结构不合理造成无法IPO、因创始人离婚贻误企业上市最好时机、因存在业绩对赌造成控股权旁落等案例，提醒律师在尽职调查中要学会换位思索，不仅从律师角度、也要从投资人角度核查企业重大事项。

三、相关业务经营尽职调查
（一）调查关键点提醒
1企业实际经营业务是否和营业执照所载一致，是否超越范围经营。
2经营范围中是否存在须前置/后置审批程序。
3企业实际使用经营场所是否和工商登记一致，是否异地经营。
4企业业务正当合规性，是否存在潜在法律风险。
5企业是否含有业务经营所需资质、许可、审批等事项，该等资质许可文件是否存在过期、被撤销、吊销或无法续展、不被延长风险。
6企业取得经营资质证书所载权利人和企业名称是否一致。
7企业业务经营是否满足特殊行业监管要求。
8企业实际生产是否超出核定产能。
9企业重大业务协议正当合规性（协议内容是否正当、须经招投标是否推行对应程序）、是否存在无法推行法律风险。
10企业业务经营是否含有独立性，是否须经第三方许可、和第三方签有协议从而造成对其它方含有依靠性。
11企业业务经营关键技术起源、是否存在侵权或被其它优异技术替换风险。
12企业所处行业现实状况、未来经营模式是否发生重大改变，是否存在法律风险。
13企业拟议交易是否需要审批或对应资质许可。
14各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关业务经营方面调查关键点关键在于：（1）核查企业业务经营正当合规性；（2）核查企业业务经营是否含有连续性。实务中业务经营方面可能存在重大法律问题，包含：企业经营不含有对应资质许可；企业业务经营关键技术依靠于第三方；企业现在经营资质存在未来丧失风险；企业存在重大用户/供给商依靠；企业存在委托加工，加工方不含有对应生产资质或不能按协议约定供货；特定业务资质严禁外包。

四、相关财务情况尽职调查
（一）调查关键点提醒
1尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。
2企业财务数据是否反应企业真实经营情况。
3企业重大资产是否存在权利负担，其转让或交易受到限制。
4企业是否存在账外重大债务或有负债，从而对财务数据产生影响。
5企业资产是否存在权属瑕疵或重大权属纠纷。
6企业重大债权、债务形成原因，是否存在法律瑕疵、是否正当有效。
7企业重大债权、债务是否设置担保，担保是否存在效力瑕疵。
8企业重大债权债务人是否含有偿还能力。
9企业财务数据和纳税情况是否一致。
10企业财务数据是否满足拟议交易需要或对交易产生影响（如触发反垄断审查）。
11企业是否存在违法违规使用或开具发票情形。
12各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关财务情况方面调查关键点关键在于：（1）核查企业财务数据真实性；（2）判定企业财务数据对企业经营、拟议交易影响。实务中财务情况方面可能存在重大法律问题包含：企业财务数据相互不匹配，如毛利率及变动和同行业上市企业差异巨大，存在虚假；企业经过多计收入少计成本伪造利润，对应数据无协议文件支持；企业担保财产存在法律瑕疵或未办理抵押登记手续；企业重大债权存在无法收回情形。

五、相关税务尽职调查
（一）调查关键点提醒
1尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。
2企业适用税种税率是否符正当律法规及规范性文件要求。
3是否存在企业应缴纳而实际未缴纳税种。
4企业应适用税率和陈说或实际税率是否存在差异。
5企业取得税收优惠、财政补助是否有正当依据。
6企业取得税收优惠、财政补助是否已取得同意或确定。
7企业纳税申报地址和实际经营场所是否一致。
8企业税收优惠待遇和政府补助是否面临重大不利改变。
9企业向股东分红、以未分配利润/盈余公积转增注册资本是否已推行代扣代缴义务。
10企业关联交易是否存在转移税负安排。
11企业是否存在需补缴或被追缴税款情形。
12企业是否存在税务行政处罚。
13企业拟议交易是否会对企业税收产生影响。
14各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关税务方面调查关键点关键在于：（1）核查对象缴纳税务正当合规性；（2）核查是否存在欠缴税款或税务纠纷情形；（3）判定企业税务事项对此次并购影响。针对上述关键点，律师应从事实方面核查调查对象纳税申报、实际缴纳支付凭证，从法律方面分析调查对象适用税收优惠是否正当。实务中存在大量企业适用地方性税收优惠政策，无法律、法规文件依据，不排除因该等文件被宣告无效而造成被追缴可能性。律师在发觉了调查对象税务方面法律问题后，应深入了解该问题是否处理，若还未处理将会对调查对象、并购方带来多少损失。

六、相关动产和不动产尽职调查
（一）调查关键点提醒
1企业动产及不动产清单。
2企业是否提供了土地使用权、房产全部权证书。
3企业是否提供了动产权属证实、发票文件。
4上述财产是否存在她项权利。
5企业土地使用权取得方法，如系经过转让方法取得，是否足额支付土地出让金、税费。
6企业土地是否存在使用划拨土地、集体土地、无权属土地行为。
7企业房产取得方法，如系自建，需审阅房屋对应项目立项、工程计划施工文件，包含：（1）建设项目立项立案/核准文件；（2）建设用地计划许可证；（3）建设工程计划许可证；（4）建筑工程施工许可证；（5）建设项目环评批复文件；（6）建设工程完工验收汇报；（7）建设工程完工验收立案表；（8）消防验收文件。
8企业房产如系购置取得，需审阅房屋原始权属证实/房屋销售许可证实、购房协议、购房款项支付凭证、税费缴纳文件。
9企业土地、房产对应关系，是否存在房地不一致情形。
10企业租赁财产协议是否存在无效风险，出租方是否有权出租。
11企业租赁土地或房产是否办理租赁登记。
12企业使用经营场所是否有被拆迁、被搬迁风险。
13各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关财产方面调查关键点关键在于：（1）核查确定财产权属情况；（2）核查是否存在权属瑕疵；（3）核查是否存在影响财产价值法律事项。实务中存在调查对象有意隐瞒重大财产已抵押或不通知财产真实权属情况情形，律师不能只核查土地证、房产证件，还应经过其它方法核查抵押情况；不能只关注是否已取得土地证、财产证，还应关注权属起源，如土地出让金是否已足额缴纳、土地出让金是否低于基准地价，是否存在违反法律法规土地出让金减免或返还事项。

七、相关知识产权尽职调查
（一）调查关键点提醒
1企业拥有知识产权清单。
2企业拥有或使用专利权、商标权、著作权、域名、植物新品种权、集成电路设计布局专有权权属证书、申请文件、权属登记簿。
3拥有或使用知识产权转让或许可协议，许可方、转让方全部权属证实文件；转让/许可登记立案文件。
4企业知识产权年费缴纳凭证（如需缴纳年费）。
5企业知识产权保护期限是否已近届满。
6企业受让或被许可使用知识产权付款凭证。
7企业知识产权取得是否正当（是否系职务发明、是否侵犯她人权利）。
8企业知识产权是否存在纠纷或潜在纠纷。
9企业知识产权是否存在共有情形、是否存在权利限制情形。
10企业知识产权对业务经营贡献情况，如知识产权系股东出资取得，是否实际用于企业生产经营。
11企业知识产权价值和评定价值、拟交易价值是否相符。
12企业如存在技术进出口情况，是否办理了相关审批登记手续。
13企业知识产权是否存在质押等权利限制。
14各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关知识产权方面调查关键点关键在于：（1）核查知识产权真实权属情况；（2）核查知识产权实际价值；（3）是否存在知识产权权属纠纷或争议。在苏州恒久IPO案例中，律师法律意见书中披露专利权因未缴年费原所以终止事项，提醒律师在实务中不能只关注专利权属证书，还要核查是否缴纳年费、核查专利登记簿副本信息。在特定交易中，往往知识产权价值巨大对交易对价产生重大影响，此时律师调查时不能只关注财产账面价值，还要调查知识产权对经营活动实际作用。

八、相关劳感人事尽职调查
（一）调查关键点提醒
1尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。
2企业职员专业结构、教育程度、年纪组成是否和企业享受福利企业待遇、高新技术企业要求相匹配。
3企业劳动用工及福利制度是否有利于高级管理人员团体稳定性。
4企业是否和全部职员均签署了书面劳动协议。
5企业和职员签署劳动协议期限及内容是否符正当律要求（是否应签署无固定时限协议、试用期是否符正当律要求）。
6除统一劳动协议外，企业是否和部分职员签署了竞业严禁协议、保密协议等类似协议。
7企业是否采取劳务派遣方法用工，是否符合要求。
8企业为职员缴纳社会保险险种、基数及缴费百分比是否符合国家及地方要求。
9企业是否为职员缴纳住房公积金，缴费基数及百分比是否符合地方要求。
10企业是否存在欠缴社会保险费用及住房公积金情形。
11企业具体劳动用工制度（劳动时间、劳动酬劳、代扣代缴个人所得税情况）是否符正当律要求。
12企业是否存在劳动争议及纠纷。
13企业是否存在重大劳动违法行为，是否受到主管机关行政处罚。
14各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关劳感人事方面调查关键点关键在于：（1）核查劳动用工正当合规性；（2）判定劳感人事现实状况是否影响调查对象连续经营；（3）判定劳动用工瑕疵对企业影响。实务中若经过劳务派遣规避缴纳社保义务或企业薪酬水平、福利待遇远远低于同行业水平，则企业连续经营发展是会受影响。律师在实务中不能只关注劳动用工现实状况，也要评价因欠缴或缴费基数不符正当律要求而对企业未来将产生影响。

九、相关环境保护尽职调查
（一）调查关键点提醒
1企业建设项目清单（包含已建、在建和拟建项目）。
2企业是否推行建设项目环境影响评价程序（是否按法律要求编制环境影响评定汇报书/汇报表/记录表、是否取得环境保护部门批复）。
3企业建设项目是否推行建设项目环境保护完工验收程序。
4企业排放关键污染物是否达成国家或地方要求排放标准。
5企业生产过程中是否使用或产出禁用物品。
6企业实际经营中环评监测情况。
7企业实际经营中环境保护设施及运行情况。
8企业固定废物及危险废物处理是否符正当律法规要求。
9企业是否存在环境污染事故。
10企业项目是否处于区域限批区域。
11企业是否因环境保护事项发生诉讼、仲裁、行政复议事项。
12各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范
相关环境保护方面调查关键点关键在于：（1）核查企业是否推行环境保护审批程序和相关程序正当合规性；（2）核查企业是否严格根据环境保护要求进行生产经营；（3）核查企业须取得某种环境保护同意文件，企业是否符合核准实质条件；若未能取得同意文件，对企业预期取得该等环境保护同意文件是否存在法律障碍。实务中环境保护方面可能存在重大法律问题，包含：企业建设项目标环境情况发生重大变更，未能重新办理环评审批手续；企业建设项目未取得环境保护批复；企业就建设项目配套环境保护设施未投入使用；企业环境保护情况不符合上市要求等。