公司并购尽职专项调查律师实务.doc

企业并购尽职调查律师实务企业并购本身是一个风险很高投资活动，在设计和实施并购时，首先要利用其所含有缩短投资周期、降低创业风险、快速扩展规模、填补结构缺点、规避行业限制等优势，同时也要注意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。所以，在风险管理实践中，尽职调查中法律尽职调查成为企业并购活动中最关键步骤之一。一、法律尽职调查必需性因为中国企业并购市场尚处于初级市场阶段，市场规则完善性、市场参与者成熟程度、监管方法优异程度等等很多要素全部有着初级阶段显著特征。在这种不成熟并购市场体系下，收购方经过并购方法进行企业规模和市场份额扩张，其风险原因更需要在试水之前进行全盘计划。对于收购方而言，企业并购最大风险起源和收购方对出让方和目标企业信息不对称，信息不对称最终演化风险就是我们通常所说并购当中陷阱债务黑洞陷阱、担保黑洞陷阱、人员负担陷阱、无效乃至负效资产陷阱、违法违规历史陷阱、输血成本超出承受极限陷阱等等。律师在法律尽职调查中对目标企业相关资料进行审查和法律评价，其内容关键包含查询目标企业设置情况、存续状态和其应负担或可能负担含有法律性质责任，目标企业是否含有对应主体资格、此次并购是否得到了相关同意和授权、目标企业股权结构和股东出资是否正当、目标企业章程是否有反收购条款、目标企业各项财产权利是否有瑕疵、目标企业协议审查、目标企业债权债务、目标企业有没有正在进行诉讼及仲裁或行政处罚及知识产权审查等。它由一系列连续活动组成，不仅包含到企业信息搜集，还包含律师怎样利用其专业知识去查实、分析和评价相关信息。 这些法律方面关键问题对并购产生极大影响，而成功法律尽职调查首先能够一定程度改变收购方和出让方或目标企业信息不对称不利情况，其次又能够经过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应由哪方负担进行谈判，收购方能够主动决定在何种条件下继续进行收购活动，从而为实际进行收购活动奠定成功基础。 不过在并购实践中，部分初涉并购投资者或目标企业对于尽职调查却认识不够，忽略并购活动中前期准备工作关键性，甚至出于利益诱惑或机会成本考虑根本放弃规范专业尽职调查。有些投资者盲目自信，仅凭自己对目标企业了解和感觉就作出最终决定，结果步入地雷阵。有些目标企业管理者不了解尽职调查对于投资者关键性，也不了解尽职调查对于促成交易关键性，采取主动抵制或消极不配合态度。正是这些不良做法或行为方法造成本能够经过尽职调查剔除风险变为现实不可挽回错误，从而组成并购市场上一个又一个令企业家扼腕叹息失败案例。 二、进行尽职调查目标法律尽职调查目标，首先在于发觉风险，判定风险性质、程度和对并购活动影响和后果；对买方和她们融资者来说，并购本身存在着多种多样风险，诸如，目标企业所在国可能出现政治风险；目标企业过去财务帐册正确性；购并以后目标企业关键职员、供给商和用户是否会继续留下来；相关资产是否含有目标企业给予对应价值；是否存在任何可能造成目标企业运行或财务运作分崩离析任何义务。从买方角度来说，尽职调查就是风险管理。其次，法律尽职调查能够使收购方掌握目标企业主体资格、资产权属、债权债务等重大事项法律状态；卖方通常会对这些风险和义务有很清楚了解，而买方则没有。所以，买方有必需经过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上不平衡。一旦经过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便能够就相关风险和义务应由哪方负担进行谈判，同时买方能够决定在何种条件下继续进行收购活动。 第三，法律尽职调查，还能够了解那些情况可能会给收购方带来责任、负担，和是否可能给予消除和处理。买方经过法律尽职调查，尽可能地发觉相关她们要购置股份或资产全部情况，也就是那些能够帮她们决定是否继续进行并购程序关键事实。买方需要有一个安全感，她们需要知晓所得到关键信息能否正确地反应目标企业资产和债务情况。总而言之，法律尽职调查目标就在于使买方尽可能地发觉相关她们要购置股份或资产全部情况，也就是那些能够帮她们决定是否继续进行并购程序关键事实，补救买卖双方在信息获知上不平衡，和尽可能规避风险，实现并购利益最大化。三、法律尽职调查程序 因项目标性质、规模、参与主体数量及复杂程度等不一样，法律尽职调查程序可能会有所不一样。 其基础程序以下：1、买方和买方指定律师事务所签署“特聘专题协议”或法律顾问协议；2、买卖双方签署“意向书”；3、由买方、买方律师和卖方律师签署“保密协议”；4、买卖双方签署“并购框架协议”；5、买方律师起草“调查目录”， 卖方律师帮助卖方准备资料；6、买方律师将其准备好调查目录经买方确定后发至卖方；7、查收收到卖方资料后，做资料清单（目录-第一次）， 由双方代表签字；正本由买方保管；8、买方律师根据协议约定安排律师进行所收资料研究、起草第一次“尽职调查汇报”；9、如买方有要求， 可作一次初步调查结果汇报会；听取买方意见；10、查收第二次资料，由双方代表签字；11、买方律师根据协议约定安排律师进行所收资料研究、起草第二次“尽职调查汇报”；可同时安排律师进行核证；安排面谈；12、总结汇报。四、法律尽职调查内容和法律尽职调查汇报撰写 （一）法律尽职调查关键内容在企业并购活动中，并购方通常全部要依据被并购方情况，结合此次并购活动目标、方法等情况，制订对应并购策略、并购程序。在一项常规企业并购活动中，就可能包含包含企业法、协议法、证券法、土地法、税法、劳动法、保险法、环境保护法、产品质量法、知识产权法等几乎全部和市场经济相关法律、法规。而且结合并购方法是企业吞并还是企业收购；在企业收购中是股权收购还是资产收购；被并购方是否是上市企业，是否有国有股权等情况，对应并购策略、并购程序差异全部会很大。法律尽职调查通常需开展以下方面工作1、 对目标企业组织和产权结构进行调查所谓目标企业是指拟被并购企业，包含全部制类型、企业性质，如：有限责任企业、合作企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益组织机构。对目标企业及其隶属机构组织结构和产权结构调查，应包含以下范围信息资料：目标企业及其隶属机构组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会会议统计、股东名单和已签发股票数量、未售出股票数量、股票转让统计、相关股东、或第三人签署相关选举、股票处理或收购协议、全部和股东沟通季度、年度或其它定时汇报、从事经营业务范围、经营范围内经营声誉及纳税证实、相关包含全部股东权益反收购方法全部文件。相关业务合并、资产处理或收购（不管是否完成）全部协议、相关目标企业被卖方出售全部文件，包含但不限于收购协议、和收购协议相关协议和相关收购、证券方面全部文件。 2、对隶属法律文件调查所谓隶属法律文件是指目标企业及其隶属机构，在并购前夕和相关企业、人员所签订各项契约。调查清这些文件，对于了解目标企业或有事务十分有益。这些隶属法律文件关键有：目标企业全部隶属机构（包含不上市股票持有些人、目标企业和隶属机构中持有超出5资本金股票人员）和全部企业和其隶属机构、合作企业董事和经营管理者名单、全部企业和上述所列单位和人员签署书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、相关分担税务责任协议、保障协议、租赁协议、确保书、咨询、管理和其它服务协议、相关设施和功效共享协议、购置和销售协议、许可证协议。 3、 对目标企业债务和或有义务调查所谓债务和或有义务关键是指目标企业及其隶属结构在并购前对外所发生债务和可能发生义务。这些调查内容应包含但不限于以下范围：1）目标企业和隶属机构所欠债务清单。2）证实借钱、借物等债务性文件和和债权人协商补充性文件或放弃债权文件。3）全部证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、确保书、分期付款购货协议、资金拆借协议、信用证、有条件赔偿义务文件和其它包含到目标企业和隶属机构收购问题、其它目标企业和隶属机构有全部或部分责任等相关文件。4）包含由目标企业、隶属机构和它们经营管理者、董事、关键股东进行贷款文件。5）由目标企业或隶属机构签发企业债券和信用证文件。6）和借款者沟通或给借款者汇报文件，包含全部由目标企业或其隶属机构或独立会计师递交给借款者相关文件。 4、 对地方政府要求调查因为中国地域广阔，各地情况差异较大，加之中国法律要求相正确标准性，所以各地结合本行政区域实际情况往往制订了较多地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此需要进行调查，这对于并购后企业发展含相关键意义。对地方政府要求调查关键包含二类内容，第一是地方政府、部门对本行政区域内企业普遍要求如：反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等要求。第二是地方政府、部门对企业特殊政策如：签发给目标企业和其隶属机构各类许可证实复印件。全部递交给政府管理机构沟通汇报和文件复印件。相关目标企业和其隶属机构违反政府法规而收到汇报、通知、函等相关文件。 5、对税务政策调查这类调查应包含：1、由目标企业制作或相关目标企业及其隶属机构相关税收返还文件，最新税务当局审计汇报和税务代理机构审查汇报和其它相关函件。2、相关包含税务事项和税务当局争议情况最终止论或相关材料。3、相关销售税、使用税、增值税等评定、审计文件。4、相关增值税安排、计算和支付、和罚金或罚息文件。5、相关包含目标企业企业间交易和离开企业集团后企业间可清算帐户信息。6、相关目标企业包含到企业间分配和义务信息。 6、对目标企业财务数据调查财务数据是一个企业优良是否标志。不过，一个企业在经营中出于多种原因，其财务数据往往能够作出不一样处理，所以有些企业财务数据并不真实反应企业实际情况。为此有必需对目标企业财务数据作必需调查。这些调查应该包含但不限于以下资料：1）全部就目标企业股票交易情况向证券管理当局递交文件。2）全部审计或未审计过目标企业财务报表，包含资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出汇报。3）全部来自审计师对目标企业管理提议和汇报和目标企业和审计师之间往来函件。4）内部预算和项目准备情况文件，包含描述这些预算和项目标备忘录。5）资产总量和可接收审查帐目。6）销售、经营收入和土地使用权。7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究和开发具体情况。8）形式上项目和可能发生责任平衡表。 9）外汇汇率调整具体情况。10）各类贮备具体情况。11）过去5年关键经营和帐目改变审查。12）采纳新会计准则对原有会计准则影响。13）目标企业审计师姓名、地址和联络方法。 7、对目标企业已经有管理和人才资源调查 目标企业已经有管理和人才资源是并购企业应十分重视一项调查，企业发展源动力其关键是人才和管理。为此，在这方面应调查信息资料需包含以下范围：1）目标企业及其隶属机构现相关键人才个人档案。2）聘用协议资料。3）政府劳动管理部门相关职员福利要求文件。4）保守目标企业机密、知识产权转让、竞业严禁条款协议。5）经营管理者和关键人员和她们年薪和待遇情况。6）全部选择权和股票增值权价格细目表。7）职员利益计划，如（1）退休金（2）股票选择和增值权（3）奖金 （4）利益分享（5）分期补助（6）权利参与（7）退休（8）人身保险（9）丧失劳动能力补助（10）储蓄（11）离职、保险、节假日、度假和因病离职待遇。 8、对法律纠纷情况调查诉讼或仲裁对企业而言，不管是作原告或是被告，往往全部是出于无奈。就诉讼而言，对企业来说就意味着对企业经营威胁。这是并购企业必需考虑关键事项之一。在这方面，律师应作调查范围为：1、列出正在进行、或已受到威胁诉讼、仲裁或政府调查（包含中国或国外）情况清单，包含当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险企业态度等。2、全部诉讼、仲裁、政府调查相关文件。3、列出全部由法院、仲裁委员会、政府机构作出、对目标企业及其隶属机构有约束力判决、裁决、命令、禁令、实施令清单。4、由律师写给审计师相关诉讼和其它法律纠纷函件。5、全部提出专利、商标和其它知识产权侵权行为函件。6、全部相关受到威胁政府调查或宣称目标企业违法函件。7、是否存在被进行反倾销调查情况。9、对资产情况调查对目标企业资产调查关键包含：1、目标企业及其隶属机构正当拥有或租赁拥有不动产，指明每一幅不动产全部权、方位、使用情况，如系租赁拥有，列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况。2、上述资产抵押、质押及其保险情况。3、出租或承租推行情况4、全部相关不动产评定汇报。5存货细目表、6设备使用情况、7、相关有形资产收购或处理有效协议。 10、对目标企业经营状态调查关键对目标企业近三年经营状态调查，关键包含1、目标企业及其隶属机构对外签署全部协议，包含合资协议、战略联盟协议、合作协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。2、一定时期内全部已购资产供货商情况清单。3、关键购货协议和供货协议复印件和价格确定、相关条件及特许权要求说明。4、全部市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件和独立销售商或分拨商名单。5、目标企业及其隶属机构产品消费者清单。6、相关存货管理程序说明材料。7、目标企业在中国或地域内关键竞争者名单。8、目标企业产品销售过程中使用标准格式，包含但不限于订购单、售货单、分配表格等。9、一定时期内对外作出相关产品质量确保文件。10、相关广告、公共关系书面协议和广告品拷贝。 11、对目标企业保险情况调查这里所指保险是指一个企业所参与广义保险，不仅指一个企业参与财产保险，还包含其所参与产品责任等保险。这不仅能够反应一个目标企业财产保险意识，还能够反应其产品在市场中单位。 所以，律师在这方面应调查范围是： 目标企业所参与全部保险协议、保险证实和保险单，包含但不限于下列承保险种如：（1）通常责任保险 （2）产品责任保险 （3）火险或其它灾难险（4）董事或经营管理者责任险 （5）雇员人身保险另外，还有目标企业参与保险相关上述保险险种是否充足适宜汇报和函件，和在这种保险单下权利保留、拒绝赔偿汇报和函件。 12、实质性协议1）相关实质性协议推行过程中产生违约情况，影响或合理地认为会影响目标目标企业及其隶属机构相关情况。2）其它部分上述事项中还未列出实质性协议或协议，包含但不限于：（1）需要第三方同意才能推行协议（2）作为计划中交易活动结果可能造成违约协议（3）以任何方法在目标企业和其它实际和潜在竞争对手签署限制竞争和协议或谅解备忘录。 13、对环境问题调查环境问题关键是指目标企业产品对环境影响程度。在这方面关键调查：1、相关目标企业及其隶属机构过去或现在面临环境问题内部汇报。2、目标企业及其隶属机构依据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作陈说或汇报复印件。3、针对目标企业和其隶属机构相关环境问题作出通报、投诉、诉讼或其它相类似文件。 14、对市场开拓和价格问题调查目标企业是否有并购价值？并购后是否能达成并购期望值？衡量标准之一是：目标企业市场开庭和价格程度。在这方面，律师应帮助并购企业进行以下内容调查。1）来自消费者或竞争者相关价格问题投诉信或法律控告文件。2）为开发和实施市场开拓计划或战略而准备业务计划、销售估计、价格政策、价格趋势等文件。3、相关访问和征求消费者、供给商或分拨商意见汇报。4）来自销售代理商竞争性价格或竞争性信息情况。5）公开或不公开价格清单。6）包含价格或促销计划交易通告。7）足以表明销售和购置标准条款和相关条件文件。8）相关价格浮动政策，如打折、合作性广告等。 15、相关知识产权调查知识就是生产力。对企业而言这里知识关键是指一个企业所拥有技术能力，它包含但不仅限于商标。专利、专有技术和消化、利用技术能力。在这方面，律师调查关键包含：1）全部由目标企业及其隶属机构拥有或使用商标、服务标识、商号、版权、专利和其它知识产权。2）一个非法律技术性评定和特殊知识组成并在市场上取得成功知识性集成，如被采纳使用可行性研究汇报。3）包含特殊技术开发作者、提供者、独立承包商、雇员名单清单和相关雇佣开发协议文件。4）列出非专利保护专有产品清单，这些专有产品之所以不申请专利是为了确保它专有性秘密。5）全部目标企业知识产权注册证实文件，包含知识产权中国注册证实、省注册证实和国外注册证实。6）足以证实下列情况全部文件：（1）正在向相关知识产权注册机关申请注册商标、服务标识、版权、专利文件（2）正处于知识产权注册管理机关反对或撤销程序中文件（3）需要向知识产权注册管理机关申请延期文件（4）申请撤销、反对、重新审查已注册商标、服务标识、版权、专利等知识产权文件（5）中国或国外拒绝注册商标、服务标识利主张包含法律诉讼情况。7、其它影响目标企业或其隶属机构商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其它知识产权协议8、全部商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其它目标企业或其隶属机构作为当事人并对其有约束力协议，和和目标企业或其隶属机构或第三者专有信息或知识产权相关协议。 16、对目标企业其它调查1）全部送交目标企业或其隶属机构董事会相关非法支付或有疑问活动汇报，包含支付给政府官员情况。2）由投资银行、工程企业、管理咨询机构、会计师事务所或集体机构对目标企业或其经营活动所作近期分析，如市场调研、信用汇报和其它类型汇报。3）全部包含目标企业或其隶属机构业务、经营或产品含相关键意义管理、市场开拓、销售或类似汇报。4）全部目标企业或其隶属机构对外公布新闻报道。5）全部包含目标企业或其隶属机构或它们产品、服务或其它重大事件报道和介绍手册。6）任何依据你判定对并购者来说是关键、需要披露包含到目标企业业务财务情况信息和文件。 当律师为并购企业参与了上述并购尽职调查后，在此基础上起草相关并购法律文件，将对企业间有效并购大有裨益。以上各项调查全部将包含对目标企业多种法律协议审查。总而言之，通常情况下，法律尽职调查应囊括以下多个方面：企业基础情况； 和政府机构审批、行政处罚相关文件； 财务、会计、审计、担保等； 资本增减； 有形资产；不动产； 和企业经营活动相关关键协议、文件； 对外投资情况；人事及劳动；知识产权；保险；税务；环境；企业股东情况和股权变更情况； 其它。（二）尽职调查汇报撰写 在完成资料和信息审查后，买方聘用法律顾问将为买方提供一份尽职调查汇报。法律尽职调查汇报通常包含以下内容：1）买方对尽职调查要求；2）律师审查过文件清单，和要求卖方提供但未提供文件清单；3）进行尽职调查所做多种假设；4）出具尽职调查汇报责任限制或申明；5）对审查过资料进行总结，对所包含法律事项和全部审查过信息所隐含法律问题评价和提议。 法律尽职调查汇报应正确和完整地反应其所依据信息。 法律尽职调查有利于交易合约准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，尤其是作出任何确保之前完成尽职调查更为有利。 在调查中发觉风险和法律事项可能影响交易框架，经过事先觉察风险和法律问题存在，相关问题能够在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议标。因为法律尽职调查仅是企业并购基础性工作，为规避企业并购法律风险，双方在并购协议中还应约定详尽承诺、确保、申明条款，把法律尽职调查工作结果尽可能地反应进去。另外，在并购协议中双方还需约定详尽先决条件条款、从协议签署到协议完全推行期间双方权利义务条款、违约责任条款等，才能确保企业并购能顺利得到完成。 五、律师尽职调查和财务尽职调查关系 律师和会计师是共同参与资本运作中中介机构，二者尽职调查工作在很大程度上是并行，各自负担不一样调查任务和责任，分工和责任划分全部是明确，但在一些部分则是协作关系。 其分工和责任划分关键表现在已下两个方面：一是二者调查范围不一样。律师尽职调查范围关键是被调查对象组织结构、资产和业务法律情况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查范围关键是被调查对象资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。二是二者对同一事实调查角度不一样。比如，二者调查中全部包含被调查对象享受地方政府给“补助”财政优惠政策，会计师审核是补助金数额、时间和帐务处理合理性，而律师审查侧重此种财政优惠政策正当性问题。其协作关系则关键表现在，法律尽职调查中律师对财务尽职调查结果良好法律利用和专业判定。总而言之，法律尽职调查在企业并购法律实践中含相关键意义。专业、有效地法律尽职调查将在保障企业并购成功中起到不可替。