最低转售价格维持规制中法益分析方法的建构及其运用.pdf

反垄断28中国价格监管与反垄断2024 年第 3 期最低转售价格维持规制中法益分析方法的建构及其运用孙晋任志超摘要：对最低转售价格维持的规制，在美国和欧盟都出现了从本身违法或目的违法到合理原则或实质效果违法的转变，并出现了进一步向系谱化合理原则演进的趋势及双层平衡理论。以法益分析解释新动向，竞争效果是法益博弈结果，系谱化合理原则是法益系谱化矛盾运动的体现。将法益分析运用到最低转售价格维持规制中，设计结构型合理原则具体规则。关键词：最低转售价格维持 法益分析方法 结构型合理原则中华人民共和国反垄断法第十八条对最低转售价格维持（下称“RPM”）采可反驳违法推定，在反垄断法上进行法益分析方法建构，能为上述立法和其他广泛反垄断法现象提供解释。一、最低 RPM 反垄断反思（一）美欧 RPM 分析标准及趋同化1.美国RPM分析标准从本身违法变为合理原则。美国在 2007 年丽锦案中对 RPM 由本身违法变为采合理原则，因 RPM 并非“总是或几乎总是具有严重反竞争效果之倾向”。12.欧盟 RPM 分析标准从目的违法变为实质效果违法。欧盟从 1966 年 STM 案到 2004 年第 81 条第3 款指南，对 RPM 分析标准由严厉规制到出现采实质效果违法。（二）RPM 反垄断新动向及局限性1.RPM 反垄断新动向。（1）合理原则系谱化。兰磊指出，合理原则和本身违法是广义合理原则表现形式，逐渐形成的一些相对独立的分析方法，称结构型合理原则，形成合理原则系谱：不可反驳的本身合法；不存在推定的全面型、开放式的合理原则，需要权衡被告证明的正向竞争效果和原告证明的反竞争效果；可反驳的违法推定，如果被告对原告提出的证明未能反驳即认定违法；以要件证明为前提的违法推定；不可反驳的推定违法，即本身违法。全面型合理原则之外独立出来的其他几种类型化的合理原则就是结构型合理原则。系谱化合理原则已在实践中萌芽。2（2）双层平衡模式。在垄断协议规制中，对反竞争效果、促进竞争效果和豁免的关系有争论，兰磊梳理出一元结构和二分结构。一元结构考察反竞争效果，用于垄断协议认定。它将反竞争效果和促进竞争效果综合出净竞争效果，以判定垄断协议。合理原则是判断违法性基本方法，本身违法提前完成了竞争效果考察，只需考察替代指标，二者都是一元结构表现形式。二分结构解决豁免与禁止关系，用于进一步考察豁免，即公共政策抗辩。32.局限性。新理论廓清了认识上的混乱，但仍是横向发展而非纵向深化。新理论共同基点是竞争效果考察，那么，竞争效果的本质是什么？美欧RPM 规制趋同，是否存在规律？苏格拉底曾说：未经审视的人生不值得过。笔者认为，未经证成的理论不值得尊重。要想进一步实现从自发到自觉、从必然王国向自由王国的飞跃，就必须科学地回答上述问题，这正是本文的目的。二、法益分析及在反垄断法中运用（一）法益分析反垄断29中国价格监管与反垄断2024 年第 3 期金善明认为法益是法治背景下法所应当保护的利益。4庞德认为法律是诞生于政治组织社会的社会制度，旨在以比例原则的精神在社会成本耗费与社会需要实现之间维持最佳平衡，法学家要研究如何以最优安排维护全部社会利益。5利益关系构成法律制度的本质，利益分析成为研究不同制度的根本标准，外在形式标准仅为初步标准。法律制度调整的法益关系往往具有多元性，一项法律制度的若干制度要素具有共同本质，调整相同性质的法益，多元制度要素区别彼此在于分工上有所侧重。我们要做出精确的价值选择：在同一制度的各项制度要素中分别对多元法益实行何种价值序列及采取何手段保护？需权衡的是多元法益谱系化过渡，这种法益关系不是两个极端，是从相对倾向甲法益保护到乙法益乃至其他更多元法益的完整谱系化图景。倾向甲法益时，应更偏向用 A 制度，反之需倾向用 B 制度，两极交界区域要相机将 A 制度中规则准用于 B 制度，以实现法益调整精细化。6（二）反垄断法法益初步界定反垄断法法益核心要素是竞争。应是怎样的竞争？反垄断法产生的直接原因是竞争秩序破坏，故反垄断法法益初级内涵是有序竞争。有序竞争还应受怎样限定？秩序是基础价值，应当受到公平价值的批判，故反垄断法法益二级内涵是公平竞争。反垄断法上公平不具有通常的目的性价值，而是一种工具性价值，为实现经济效率服务。哈耶克认为市场以经济效率为首要价值，最能适应经济效率自然选择的社会终会胜出。7故反垄断法法益三级内涵是经济效率。综上，反垄断法法益是以竞争秩序为基础、以公平竞争为手段的经济效率。（三）反垄断法法益结构1.个体法益。庞德将个人利益界定为以个人生活为面向的需求。个体法益主体是涉嫌垄断经营者及团体、受垄断行为侵害特定竞争者、特定上下游企业、特定消费者。宏观看，资本主义和社会主义两种体制下，反垄断法共性是强调有秩序的社会合作，个人法益保护是社会公共利益保护的手段。微观看，反垄断法保护涉嫌垄断经营者，合理原则为免误伤合法经营者，还保护受垄断行为侵害特定竞争者、特定上下游企业、特定消费者，如私人实施。最重视的是竞争者法益，包括涉嫌垄断者的竞争者法益和受到垄断行为侵害者的竞争者法益，其核心是竞争权。最低 RPM 涉及生产商法益、经销商法益、竞争者法益、特定消费者法益，以生产商法益和经销商法益关系为自变量、竞争者法益和特定消费者法益为应变量。RPM 是处于企业和市场间的交易成本最优组织形式，科斯发现生产商根据相对成本决定内产或外购投入品。后者弊端是经销商投机倾向，优势是专业效率；前者弊端是专业性不够的效率损失；优势是经营自主性，RPM可达到折中最优效果。82.国家法益。庞德将“公共利益”（类似国家利益）界定为以政治组织社会的生活为面向的需求。宏观看，反垄断法有国家意志性、阶级意志性和物质制约性，是国家排除市场障碍的手段。微观看，国家法益的表现主要是：在生产社会化条件下抑制垄断，维护国内市场经济稳定；在经济全球化背景下维护国家经济主权和安全。RPM 一般不直接涉及国家法益。3.社会法益。庞德将“社会利益”界定为以文明社会的生活为面向的需求，即共同体在文化、经济和政治组织进步等方面的利益。宏观看，人类总体与自然关系及人类个体与总体关系都要求反对绝对个人主义基础上的自由而强调集体合作。社会法益相对于个体法益的规模上与质上的压倒性的优越性初步论证了对垄断行为的强力干涉、本身违法规则的规范性基础。金善明将社会公共利益界定为有非排他性和社会共享性正向因素的总和，对应纽曼“客观公益”，在主体上有整体性，在内容上有普遍性，在性质上有重要性，故有绝对性；纽曼还归纳“主观公益”：主体为不特定多数人，有相对性。9社会法益包含另一对矛盾：社会总福利和消费者福利，搁置何为反垄断法最终取向采用后者。10微观看，经济效率属客观公益，表现为产品质量提升、技术更新迭代、资源配置优化等，11包括生产效率和配置效率。前者指企业投入产出之比，需提高人力资本使用效率，创造更高效的生产组织形式等。后者以最优化资源分配利用实现总福利最大化。12将消费者福利价格产出标准用于配置效率，将生产效率定为从个体企业考察经济效率，配置效率定为从社会总体考察经济效率。RPM 中将生产商经销商纵向结构纳入广义生产效率，从生产商与竞争对手、经销商与竞争对手及生产商与消费者关系角度考察经济效率用配置效率。三、竞争效果：多元法益博弈的结果下面分析的 RPM 具体竞争效果来自兰磊的整理。（一）具体竞争效果及法益博弈分析反垄断30中国价格监管与反垄断2024 年第 3 期1.促进竞争效果。（1）阻止“搭便车”提高分销效率。激励经销商提供服务，从服务投资受益，间接使上游生产商获利，法益表现是生产商利益和生产商经销商纵向结构广义生产效率促进。（2）执行不完全合同提高分销效率。促进 RPM 整体结构外部性内部化，法益表现是生产商经销商广义生产效率促进。（3）经销需求状况不明朗产品。生产商避免市场需求不及预期时价格缩水，激励经销商试销，法益表现是生产商利益及生产商经销商广义生产效率促进。（4）新企业进入上游市场。减轻进入壁垒，激励经销商服务新品牌，法益表现是上游新企业利益与配置效率提升。（5）防止亏本诱饵。生产商防止其产品被经销商诱饵销售，法益表现是生产商利益、生产商经销商广义生产效率促进和诱饵销售经销商利益限制。2.反竞争效果。（1）经销商共谋。有品牌内共谋条件，无解释，RPM 视为协助，法益表现是经销商利益促进和消费者利益损害。（2）行使经销商势力。经销商价格竞争白热化要生产商实施 RPM，法益表现是在位经销商利益促进、竞争者利益及配置效率损害。（3）生产商共谋。监督共谋生产商，缓解经销商请求生产商提供价格优待压力，还可降低生产商投机风险，法益表现是生产商利益促进、配置效率下降。（4）行使生产商势力。生产商阻止经销商为其竞争者经销，法益表现是生产商利益促进，生产商竞争者、消费者福利及配置效率损害。（5）消费者福利损失。加强生产商势力，边际内客户受损，法益表现是生产商利益促进和消费者福利损害。（二）竞争效果与法益博弈：现象与本质竞争效果本质是多元法益博弈形成众多错综复杂力的平行四边形的结果，关注其中涉嫌垄断者法益与社会法益博弈的结果。促进竞争效果是在此博弈中社会法益占上风，反竞争效果是涉嫌垄断者法益占上风。四、系谱化合理原则：多元法益系谱化矛盾运动的体现（一）RPM 合理原则结构化及法益博弈RPM直接涉及生产商法益、生产商竞争者法益、经销商法益、经销商竞争者法益、消费者法益、广义生产效率和配置效率等多元法益的博弈，其竞争效果亦有多样性。RPM 兼具正负竞争效果，且未必以反竞争效果为主，据上文兰磊整理的竞争效果，正竞争效果形成条件相对宽松，负竞争效果形成条件则严苛得多。故武断地对 RPM 适用本身违法或目的违法不妥，采合理原则或效果违法更善。在兰磊提出的结构型合理原则五项具体类型中，是否存在对 RPM 适用的更优项？首先，不可反驳违法推定、开放式全面型合理原则和不可反驳本身合法排除。其次，证明一些要件后推定违法与可反驳违法推定区别在是否许被告反驳。RPM 法益博弈复杂性及竞争效果多样性如上，许被告反驳之机更善，故对 RPM 采可反驳违法推定。（二）法益博弈、竞争效果和制度成本与违法性分析模式三位一体本身违法合理原则体现对涉嫌垄断者自由干预强度差别，前者强度明显大于后者。影响强度的是竞争效果和制度成本，竞争效果体现经济性法益博弈，制度成本体现非经济性法益博弈，即执法司法效率与涉嫌垄断者经营自由冲突，属社会法益（客观公益）与个体法益矛盾。涉案行为有严重反竞争效果可能性和严重程度越高，越应倾向考虑执法司法效率而较少考虑准确性，越应施强度干预。法益衡量上客观立法目的越应倾向保护社会法益和国家法益，使涉嫌垄断者法益处相对附随地位；社会法益内部，客观公益优先主观公益受保护。法益衡量的价值选择由法益博弈状况决定，涉嫌垄断者法益对社会法益和国家法益损害越重，法益衡量越应倾向保护社会法益和国家法益，越应强度限制涉嫌垄断者法益，矫正法益失衡状况，反之采相反措施。故法益衡量偏向保护社会法益和国家法益，社会法益内部偏向保护客观公益时，原始合理原则下更倾向采本身违法，反之更多考虑合理原则；现实经济关系突破二分法需考虑继续类型化。法益博弈中涉嫌垄断者法益对社会法益和国家法益损害度由强到弱，亦从行为有严重反竞争效果可能性和程度由强到弱，亦倾向制度成本到准确性由强到弱，法益衡量从偏重社会法益和国家法益保护到涉嫌垄断者法益系谱化过渡为准，决定违法性分析模式制度系谱：不可反驳违法推定、证明一些要件后推定违法、可反驳违法推定、全面型合理原则、不可反驳本身合法的渐次过渡。五、法益分析在 RPM 规制实践的运用（一）反垄断法下 RPM 结构型合理原则具体规则设计探讨 RPM 可反驳违法推定的具体规则设计，兰磊做了重要贡献。规制 RPM 根源在可能对社会法益造成较严重损害，特别是对配置效率和消费者福利损害，而它们采统一测度标准，即价格和产出水平，这是直接证据。然而要在个案中证明价格和产出水平有很大反垄断31中国价格监管与反垄断2024 年第 3 期的制度成本和可操作性难题。我们可以尝试通过制止间接反竞争效应以预防直接反竞争效应的产生，这也有利于减轻证明负担，仅需主张一种间接反竞争效应理论并证明其构成要件在个案中真实存在，即可判断最终反竞争效果。RPM 的四种间接反竞争效果包括：促进经销商卡特尔；促进经销商运用市场势力，限制经销创新和下游市场竞争；促进生产商卡特尔；促进生产商运用市场势力，引起市场封锁。建构 RPM 的可反驳违法推定规制模式的具体规则，需要我们根据具体行为类型形成反竞争效果的事实条件来区分考察要素，从而使竞争效果的考察结构化、形式化。第一步：原告就协议要件举证。第二步：原告证明反竞争效果要件。第三步：被告以促进竞争效果证明反驳。第四步：原告对被告的促进竞争效果抗辩提出反驳。第五步：被告就豁免要件主张并举证。（二）基于强生案案例的法益分析方法实践强生案基本案情及裁判结果如下：原告北京锐邦涌和科贸有限公司（简称锐邦公司）是强生（中国）医疗器材有限公司、强生（上海）医疗器材有限公司（合称强生公司）的下游经销商。2008 年 1 月，双方在合同中约定锐邦公司销售产品的最低价格。同年 3 月，锐邦公司在一次招标中私自降价。同年7 月，强生公司以锐邦公司违反协议为由剥夺后者在部分区域的销售资格。同年 8 月 15 日后，强生公司拒绝锐邦公司的发货要求。锐邦公司向上海一中院起诉强生公司，主张被告要求的最低转售价格维持条款是违法的纵向垄断协议，请求判令强生公司赔偿对其造成的经济损失 1439.93 万元。上海高院二审认为，本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场，该市场存在不充分竞争，强生公司享有市场势力优势，案涉协议在相关市场确实产生了反竞争效果，且不能认定显著促进竞争效果的存在，故认定垄断协议成立。强生公司须赔偿因执行垄断协议使锐邦公司遭受的正常利润损失 53 万元。13笔者认为该案直接涉及的法益博弈因素包括生产商法益、经销商法益、广义生产效率和配置效率。强生公司的生产商法益对锐邦公司的经销商法益造成了损害。显然的反竞争效果是强生公司的市场势力效果，背后是生产商法益对配置效率的威胁，促进竞争效果是通过执行不完全合同提高分销效率，背后是生产商与经销商构成的纵向结构之广义生产效率的促进。至于对该案适用的违法性分析模式，上海一中院和上海高院都采用合理原则14，但未达到结构型合理原则的标准。现结合强生案对 RPM 运用可反驳的违法推定：首先，原告应证明双方间存在 RPM。其次，原告进行反竞争效果即市场势力效果证明。在间接证据模式下，原告应证明 RPM 具有便利生产商行使市场势力的间接反竞争效应。再次，被告反驳，主张促进竞争效果。复次，原告反驳被告的抗辩，主张效率效果不足以抵消市场势力效果。最后，被告主张并证明豁免要件，本案不存在明显的符合法定豁免事项的情形。参考文献1兰磊.转售价格维持违法推定之批判J.清华法学，2016（2）：94-114.2 Leegin Creative Leather Products，Inc.V.PSKS，Inc.，551 U.S.877，898-899（2007）.3 兰磊.论我国垄断协议规制的双层平衡模式 J.清华法学，2017（5）：164-189.4 金善明.反垄断法法益研究：范式与路径 M.北京：中国社会科学出版社，2013：24-29，125，137.5 美 博登海默.法理学法律哲学与法律方法 M.北京：中国政法大学出版社，2017：160-164.6 耿林.论除斥期间 J.中外法学，2016（3）：613-645.7 英 哈耶克.致命的自负 M.北京：中国社会科学出版社，2000.8 兰磊.最低转售价格维持的结构型合理原则分析 J.竞争法律与政策评论，2019（5）：29-67.9 陈新民.德国公法学基础理论（增订新版 上卷）M.北京：法律出版社，2010：232-235.10 美 赫伯特 霍温坎普.论反垄断法上的合理原则（上）J.竞争政策研究，2018（6）：44-45.11 刘继峰.反垄断法益分析方法的建构及其运用 J.中国法学，2013（6）：26.12 美 赫伯特 霍温坎普.联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践 M.3 版.北京：法律出版社，2009：80.13 见北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案2013 年最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例 之 案 例 六，载 https:/ 年 5 月19 日.14 见北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2010）沪一中民五（知）初字第 169 号，上海市高级人民法院民事判决书（2012）沪高民三（知）终字第 63 号.（作者单位：孙晋，武汉大学法学院、武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任，教授；任志超，武汉大学法学院、武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员）