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协议全步骤操作实务
主讲人：陈旭

一、腾中重工收购悍马
假如最近大家留心今年大事件，腾中收购悍马这个事全部应该知道，我接到刘卫老师给我部署任务以后，我就尤其搜集了部分相关材料，包含我自己这么多年案卷，我自己认为有价值案例。腾中重工收购悍马，这个案例我认为在今天这个场所在做一个介绍也是有价值，这个简单案情大家可能全部知道，但为了便于大家能听明白，我还是要先介绍一下。悍马美国军用吉普车，它是通用企业生产，通用企业在现在这种经济环境之下，它现在一直处于亏损状态，大家假如关注美国通用企业相关信息，我们从中央电视台播消息当中，我们能够常常听到看到。因为这么一个环境，它企业一直处于亏损状态，而且通用汽车企业汽车销售总业绩也是一个下滑状态，在这个过程中，大家可能全部知道，通用汽车企业就碰到了很大资金方面麻烦，需要做部分资产方面处理。
它在10月6号通用汽车企业确定出售悍马和法国这个工厂，悍马把它整个商标，相关知识产权，生产整个工艺等等全部要出售，那么当它有这么一个意思表示以后，全球有很多大企业表示愿意购置悍马这个品牌。然后在10月有了这么消息以后，在6月3号，我们有一家四川腾中重工机械企业，伸出头来了，跟通用汽车企业共同公布消息称，腾中重工正在于通用汽车展开谈判，要计划收购通用旗下悍马运动型多用途车，我们通常总说SUV这个品牌。
在这个交易里边，腾中重工将享受使用悍马品牌权利，并取得其关键高级管理层和运行队伍，才将继续于悍马经销网络相关现行经营商来签合约。大家全部知道，四川腾中是一家民营企业，但它主营做是什么？它做是一个路桥建筑机械和能源设备制造商，没有做过汽车。在10月9号，腾中重工和通用汽车就宣告双方就通用汽车旗下高端全路面品牌这个悍马业务，出售给腾中协议已经最终签署了。
腾中出资1亿7000万美元，她取得是悍马品牌商标和商品名称全部权，同时它拥有生产悍马所必需具体专利使用权，然后腾中一方还将承接悍马和现有经销商签署全部经销协议，也就是说，以前悍马所签署相关悍马全部经销协议，腾中企业给承接过来，它是这么一个一揽子合作协议，价格是1亿7000万美元。这个消息我相信你们关注经济新闻人全部听到过，我们也在关注这个案例，事情看起来仿佛发展很顺利，那么这比交易根据约定在1月31日来推行完成，但在2月1号腾中和通用忽然又达成了协议，而且发表申明。双方已经同意将最终推行期限延长到2月低，然后在2月25日，通用汽车在它底特律总部宣告和四川腾中重工没能按期完成对悍马收购，此项收购交易失败，然后它自己又宣告将逐步关闭对悍马运行。
我们讲收购近程到了这个地步时候，我们就认为它收购失败，我们对于这个交易它为何会失败，有很大问号，但我不知道你们各位考虑过没有，通用汽车企业解释是，双方在约定期限内未能取得中国相关监管机构对悍马交易同意，这个问题就来了，这是我们今天讲关键问题。
腾中重工在约定时间内，是否申请主管部门审批了，假如真是主管部门拒绝了这个申请，原因又是什么？我这个讲座前提是协议签订前准备，前面弄很热闹这个项目，通用汽车、腾中重工调子全部很高，尤其腾中重工作为一个民企，似乎在向外人宣告，我一个中国民企能够收购这么一个老牌汽车企业一个项目，这个收购失败了，失败在什么地方？我们要总结就是这个问题。
我们来看一下，它失败原因是什么？我整理了相关媒体报道，看到情况是这么，从6月开始，腾中重工方面就表示在和相关政府部门就收购悍马品牌一事在展开沟通，而且称四川省上商务厅和省发改委也已经就此交易分别向商务部和国家发改委上报了相关内容，当记者向这个国家发改委外资司相关处事来了解相关情况时候，得到消息是，根本就没有受到她们所声称上报资料，没有这么申报。而且对这个整体过程，作为主管部门发改委外资司根本一无所知。
另外商务部讲话人，也曾在例行公布会上表示，还没有受到四川民营企业要宣告收购悍马申报，这两个主管部门全部没有受到这么申报，那么在这个期间也有媒体报道，商务部已经驳回了腾中重工收购悍马相关申请，原因是，腾中重工在上报商务部审批材料当中，申明仅收购悍马品牌，并不包含知识产权新建工厂等等内容。而且也没有表示将在中国生产悍马，在这种情况下，商务部主管官员就认为，品牌是限于产品或技术上，所以要求腾中重工对此作出具体说明。另外，还有报道说，国家发改委也根本拒绝了腾中收购申请，理由是，腾中上报收购汇报中仅仅收购悍马品牌，不属于发改委核准项目，这里面到底怎么回事。大家可能关注过可口可乐收购汇源、李书福收购沃尔沃等等这种大国际收购项目有很多，有成功有失败，包含可口可乐收购汇源也是失败，有很多原因，那么我们这个案例当中类型到底怎么样？我们不去讨论，那么我们需要讨论是什么？我们要讨论是腾中重工收购悍马，这个案例法律性质是什么？假如我们在座各位是这个收购企业责任人，是具体实务操作者，我们在这个收购过程当中，我们要注意什么？
我们先来做部分法律分析，腾中重工收购悍马协议法律属性是什么？刚才我看了一下签到学员名单，有很多还是企业责任人、总经济师、总会计师、法务等等，那么我们做为企业责任人、项目责任人，或实际操作者，我们怎么来分析这个收购协议法律属性。我们认为腾中重工收购悍马这个协议，及其法律行为，我们认为是属于对外贸易方面法律范围，假如我们深入做法律细分我们认为这个收购协议还包含到国家产业政策，国家经济安全、环境保护等等多个方面法律问题。假如我们从对外贸易法和国际经济法角度来看，那么这个收购协议，本质上我们认为它是一个对外技术贸易协议，或我们把它叫做国际技术贸易协议，假如它法律属性是这么，那它应该受到我们国家涉外经济法和国际经济法双重归置、管理。
我们学过国际经济法、涉外经济贸易方面法律，在座学员大家可能全部知道，我们在做一个项目标时候，对这个项目标相关法律关系全部要加以梳理，它是那儿几条线，包含哪儿多个方面问题。我们依据收购案相关协议要求来看，腾中重工要取得是悍马品牌、商标、商品名称全部权，同时它要拥有生产悍马汽车所必需具体专利使用权，注意我前面说，商务部也好，发改委也好，驳回了腾中重工申请，一个具体理由就是，你收购仅仅是一个悍马品牌，而不是我们前面讲到具体商品相关品牌、商标、企业名称等等，说白了你是不是用一揽子，把这个企业全部全部给收购过来，它仅仅是买人家一个品牌，这个相关内容是大不相同。
我们假如来解读这个案例，我们真正要把握是什么？我们这么交易法律本质和特征是什么？这是我们要把握，假如我们要把握交易法律本质和特征，那么我们就要了解国际贸易标物是什么？是没有载体一个技术知识使用权，还是有一个载体我们能够看得见摸得着一个流水线，一个厂子相关东西，这是我们要把握。
另外，我们还要了解在国际技术贸易中，技术受让方取得权益是什么？根据通例通常向这种技术贸易，我们受让通常是技术知识使用权，而不是说有权，还有我们要了解这种技术贸易当中交易长久性，假如短期，当你这边生产线全部上马了，那边说我不让你用了，知识产权方面不让你用，限制你，这么就惨了。所以这还有一个长久性特点，因为它履约期间长，我们这个具体交易过程就会比较复杂，我们解剖了一下这个案例，这个案例当中不仅包含到知识技术选定，知识技术优异性和适用性分析。另外，我们还要研究受让技术相关消化、吸收、改善等等这些技术性问题，当然这可能不是我们做法务工作人员任务，是有部分对这个项目进行可行性研究那些教授，包含产业结构、环境保护，等等这些方面经济性能怎样，这是要研究问题。那么由此就会包含到国家贸易政策、相关条件，支付方法等等法律层面问题，所以我们认为，这个交易当中，除了肯定包含到协议法之外，我们认为还会包含到知识产权法、技术转让法、对外贸易法，等等法律法规部分要求，而且我们还会包含到很多国家已经参与缔结部分国际技术贸易相关双边条约、多边条约等等，既然是国际贸易，就会很复杂。
作为法律分析，我们就要研究一个问题就是，腾中重工它收购悍马这个协议当中有什么样法律归置，这个案子，我们全部知道它属于涉外技术投资贸易性质，理应受到我们对外贸易法、境外投资管理措施、相关产业政策法律归置，尽管腾中重工并非国企，也不是我们所说央企，而且收购不包含国有资产流失。但从产业政策布局角度来看，国家主管部门一样要考虑这么交易在商业、经济、环境保护、政策上合理性，可行是否。首先我们来，国家行政审批归置，境外投资管理措施第6条要求，中方投资额1亿美元以上，境外投资项目需上报商务部审批。腾中收购悍马交易金额，刚才说过了1.7个亿美元，就管理角度来讲，应该上报国家商务部，不是地方商厅就能处理项目。另外国家发改委在还颁布实施了一个境外投资项目核准暂行管理措施，这么一个文件，在这个文件当中，国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目施行核准管理，也就是说，假如你资金占用数额较大，而且项目归类属于境外投资资源开发类，这么项目我们国家实施核准管理，也就是说，你必需让发改委核准以后才能上马。
在这么一个法律归置情况下，在开展对外谈判前我们就要向国家发改委要报备，要得到确定函以后，才能够进行谈判，这也就是说，我们签这个协议前置条件，也就是说，你准备做这个项目，前期开展调研以后，想做一定要上报国家发改委来进行相关审批立案，才有可能做下去。不过这个国家主管部门在审批这么项目时候，它要综合考虑部分原因，对外贸易法有这么一个要求，国家基于下列原因能够限制或严禁相关货物技术进口或出口，一个是为了维护国家安全、社会公共利益、或公共道德，需要限制或严禁出口、进口，这一类是国家要管理。第二，为了维护国家安全社会公共利益、公共道德，为了保护人健康或安全，保护动物、植物生命或健康，保护环境，需要限制或严禁出口、进口，这个也是有限制。
另外这个管理措施当中，还明确要求，境外投资项目必需符合国家法律法规和产业政策，符合经济和社会可连续发展要求，符合国家产业结构调整要求，我们就能够看出，我们做这个交易法律依据，应该是对外贸易法和境外投资项目核准暂行管理措施，这个是这个项目能不能取得同意，能不能做一个法律依据，这是从国家行政审批归置角度来讲，假如我们从环境保护法规归置来讲，在境外投资管理措施第9条第1款还有个要求，就企业境外投资有以下情形之一，商务部和省级早晨主管部门不予同意，第一，危害中国国家主权安全和社会公共利益，或违反中国法律法规。腾中收购悍马，悍马这个品牌汽车可能是更大一只油老虎，假如说我们收购了悍马，这个悍马它肯定要大批大量进入国门，这里边就包含到我们中国油料消耗问题，环境污染问题，从国家产业政策来讲，假如我们许可生产许可品牌进来，那么经济战略上，就可能对我们国家油料消耗，油价提升等等问题造成影响，尤其是环境污染，应该说会大大加剧，所以从这方面考虑，应该说这个项目把它定义为危害社会整体利益并不为过，所以从环境保护法角度来讲，这个项目绝对是不可行。那么，在这种情况下，能够同意悍马进入中国，主管部门除了那些商务法律方面考虑，环境保护法角度也要考虑。
还有一个这个项目在产业政策法律归置方面，大家知道这个悍马原来是个军用技术，那么它在民用项目，实际上是不符合美国产业政策，能够把它定性为不良资产，那么大家能够看到一个事实是，它市场份额在逐年萎缩，它并适合美国产业政策，既然是这么，莫非就符合中国产业政策，肯定也是不符合。由此，我们说对这么一个交易，国家主管部门依据相关法律法规把它加以限制，甚至是严禁，这也是肯定后果，所以说我们从国家主管部门商务部，它要考虑原因，除了上面法律原因之外，它还要考虑要收购这个企业腾中重工，它仅仅是一个路桥建筑机械能源设备一个制造企业，它并没有生产汽车这么经历和能力。而且它发展汽车业资质也不够，大家知道生产汽车是要有准入制度和相关资质，而且它作为一个民营企业，实力不够，从区域经济来讲，假如再四川腾中地域，在那个地域要引进这么大一个项目，从国家产业布局来讲，它还有一个反复性建设这么恶性竞争等等后果，所以国家从总体上来讲，在产业政策上，在法律归置上，对这个项目全部是不许可严禁，所以在腾中重工收购这种大排量高油耗汽车，这种情况下，不符合国家绿色消费导向。
结论就是，这个项目从本身角度来讲，没有措施取得政府同意。我想总结是，在座假如全部是做法务，我本人是做律师，那么这个案例能给我们什么启示，我们要去思索。我刚才讲，这个项目并不是我们做，也不是各位做，但经过这么一个案例，我们有甚么启示，我们启示是不是这么，经营大中跨过投资项目，在交易意向形成早期，就应该和国家主管部门取得联络，要问询主管部门意见和提议，对项目能否经过审批要有一个基础判定，假如我们对这个项目进行改良、修正以后，能够达成或经过这个审批标准，那我们就能够做。假如这个项目先天性有这么大缺点，不可能取得国家相关部门同意，也不符合国家相关法律法规政策要求，那么你再怎么做努力，这个项目肯定是胎死腹中。所以我们给很多企业做法律顾问，在审查协议时候，我要跟大家提出一个问题是，我们是律师不假，但律师不能就事论事，对我们所修改协议，参与谈判协议项目，从某种意义上说，我们在这方面也是要做提醒和提醒。
刚才我们讲，我们这里说是协议签订前准备，假如我们律师就事论事对这些项目忙活半天，对交易条件，相关条款修改了半天，最终它是一个不可行项目，那你忙活什么呢，所以我们讲这个案例，跟大家要分享就是，我们作为企业具体责任人，作为企业法务，那你在宏观上就要把握这个项目标关键运作，这个协议可签还是不可签，所以总结这个案例，我们认为它在项现在置这个阶段，已经出了问题，所以它失败也是肯定。
二、某顾问单位和成全部一家房地产企业之间协议纠纷
这个案例跟房地产开发相关，简单介绍是在，我一家顾问单位和四川成全部一个具体经济组织、一个政府展开了一个洽谈土地开发项目，成城市大邑县洽谈一个土地开发项目。作为当地人民政府是同意有我这个顾问单位，对这个县五个村土地进行一级开发和整理，在这个基础之上，我们这个顾问单位和县政府经过谈判以后，签署了一份土地一级整理开发协议书，而且已经在找我们之前，根据协议开始推行了，那么十二个月以后，双方对利益分配出现了争议，于是我这个顾问单位起诉到了法院，要求对开发收益根据一定百分比来分配，不过地方人民政府反诉我们这个顾问单位，要求法院确定这个土地一级开发整理这个协议无效。
结果是经过法院审理，法院判决确定这个协议书无效，对这么一个判决，我顾问单位是没有想到，等产生纠纷，我这个顾问单位已经投入了大量资金，她们原来如意算盘，能够取得多少亿丰厚回报，还有其它预期商业利益，不过没想到现在合作基础被法律否定了，那我们就要提出问题，这个案子焦点在哪里？法院是依据什么事实认定这个协议无效，讲到这里，我介绍一下这个协议部分内容。
这份协议是地方人民政府和我顾问单位签署，地方人民政府它五个村范围，大约有7000亩土地交有我顾问单位来开发和整理，这个7000亩当中，其中包含农用地5200亩，集体建设用地385亩，国有土地337亩，按当初设计，协议签署以后，我们要专门成立一个项目企业，来经营这个土地一级开发。假如大家对国家土地政策有些了解话，我不知道你们脑子里是不是有概念，这五个村，我们搞一级开发合作范围之内，总共包含到土地是7000亩，其中有农用地5200亩，刚才说了，这个协议被法院认定无效，无效理由依据是什么？这就是我今天要讲。
我们土地管理法是有相关要求，建设占用土地包含农用地转为建设用地，应该办理农用地转用审批手续，而且征收土地包含基础农田还应该有国务院进行同意，那么在这个项目当中，包含到了5000多亩农用地，按法律要求，必需有国家行政和土地管理部门进行审批，在取得了国务院国土部门相关部门同意文件以后，得到了立项审批文件以后，我们才有可能对这个项目进行具体操作，不然这个协议就是先天不足。
而本案当中，在协议签署之前，这个地方人民政府并没有依据土地管理法要求，向国务院进行申报，包含到5200亩农用田，包含到了5200多亩农用田地，你不向国务院申报，就敢自己私自作主对外单位进行签约、开发，这显然是严重违法行为，所以土地问题是我们搞房地产开发是一个重大要注意事项。我刚才讲，我们在协议前地方政府并没有向国务院申报，而且最关键是，我这个顾问单位，也没有这方面概念，我们接到这个案子时候已经成残局了，我们前年年底才开始担任这家大建设企业法律顾问，因为前任老总总是出现这么那样问题，也被开了，就让我们去收拾，就发觉这么一个案子。
因为这个项目是这么一个状态，那么当它发生争议以后，人家地方政府也请教教授，就找到了这个突破点，其实原来是一个利益分配之争，不过最终人家釜底抽薪，干脆打协议无效，而且官司最终人家打赢了，我们打输了。我们就要总结，它为何输，我刚才讲，从国家社会角度来讲，这个项目标进行会造成大量农地农田流失，显然不符合国家相关法律要求，那么我们全部知道，依据协议法要求，违反法律行政法规强制性要求协议是无效协议，那么毫无疑问，这个协议当然是一个无效协议。
我们对这个案子做部分法律分析，我们有这么部分问题跟大家介绍，这个协议被确定无效最直接诱引是什么？最直接诱引是在协议内容当中包含政府审批事项时候，我们签任何一个协议，包含政府审批事项时候，一定要要求签约相对方提供政府全部种地同意文件。只有在这些文件审查无误情况下，我们才能够考虑签约事宜，而且对于这些前置条件，这些文件我们作为履约一方，我们作为签约一方，一定要拿到相关同意文件复印件备份，我们才敢跟人签这个协议。在这种情况下，我们才有可能从基础上降低法律风险。
另外，我们仔细来研究这个项目协议，这个协议中协议效率也是一个很危险问题，因为我们在现阶段，土地一级开发还未完备全国性法律要求，各省也有部分对应政府要求，假如少任何一道手续，我们这个协议推行全部有可能出现问题，造成协议无效。现在有一个词叫土地财政，每个区域、地方，全部把土地当成摇钱树，那么我们知道，我们要开发利用土地，这里边门槛多了去了，正像有些开发商说，假如我要弄一个项目，不盖100多章，根本就拿不下来，每一个关口全部能够卡你，所以我们在前期就会包含到很多这么问题。
我们这里要跟大家介绍一下我们想法和做法，假如我们是这么一个项目法律顾问，我们该怎么做？我们总结这个案例，我们要明确四川省、成城市，土地一级开发要求有没有具体要求，那么对于这种土地开发项目，是否要推行招投标程序，然后资质方面有什么要求，这些全部是我们要提醒企业，或我们要进行了解。假如这些地方性法律法规对于开发资质，对于土地开发相关程序有具体要求，显然我们要去做这么了解，然后看我们能不能做。还有依据这个协议约定，我们在签署协议以后，我们要专门成立一个项目企业，来具体经营土地一级开发，不过我们这里在签约以后，有一个问题，就是签约后，我们这个单位要向后组建项目企业来转让项目经营权。
在这个过程中，我们是不是应该有部分限制性要求，或条件，这全部是要明确，我们对这么一个协议，我们事后总结，假如再有类似这么问题，我们就要对于这个相关条款，我们有部分提议，我们为何会发生纠纷？发生纠纷原因是，双方对部分利益分配、资金投入等等问题约定全部很模糊，那么我记得它在协议当中是这么去定，我们依据项目开展情况随时安排相关资金，拨付这个资金，但这个资金量到底是多少，在什么期限拨付，最终底数是多少，它全部没有概念。我当初就跟她们讲，我们你们对于每一期资金拨付、资金起源，你们有没有考虑过怎么筹措，这个资金怎么来，假如到时候资金不到位，它所产生法律后果是什么？人家回复我们是，这个事当初没有考虑。
另外，还有一个就是，利益分配是怎么表述？乙方年度投资基础回报收益，我当初看就看不懂，这个年度投资基础回报收益是什么概念，具体是怎么量化，该怎么计算，这全部是不清楚，那么在这种情形之下，我们越投心理越发虚，我们可能投是无底洞，而我们利益分配，现在是不明确，这个协议项目怎么进行，客观说，这个项目最终能平下来，也是我们介入以后给它算了一比账，按它开发周期，按它需要资金量，我们很大一个风险，我们可能是在做嫁衣。即便我们一级开发完成，我们能不能完成了开发以后，争议以后我们能不能拿到这块地去搞二级开发，这全部是未知数。大家全部知道很多开发商，搞一级开发目标是拿到这块地，现在好地段全部在部分老市区里，或在城市周围部分地域，拆迁成本，一级开发成本并不低，但我们前期可能没钱，甚至赔钱事，我们为何要做？是为了搞二级开发，搞后期开发建设，但这个问题就还了，大家全部在问，假如依据现在土地政策，我们全部要搞招拍挂，我们怎么能够确保，拿到自己开发完成这个土地，没有些人敢确保，所以我们当了这个法律顾问，在审查她们遗留案件时候，发觉这个问题，我们给她们提出很多问题，我们要多少资金，假如一切全部顺利，我们能不能像预期那样到二级开发阶段拿到土地开发经营权，这全部是未知数，风险太大了。
而且我们随时面临着自己违约窘迫境地，刚才说了，资金是无底洞，而且我们在拆迁过程中，大量拆迁纠纷也没措施处理，人家狮子大开口，实际上现在全部是两方面出现问题，拆迁首先我们说被拆迁人一方出现了这么多对抗性暴力性事件，她们诉求得不到满足，另外首先，我们拆迁成本大大加大。有时候我们也说，大家也碰到过部分拆迁案例，有时候开发商，甚至我们有时候认为国家相关部门在抢钱，抢农民钱，抢老百姓钱，为何这么说？我最近接到一个案例是，大约三四面前，我在北京电视台做了一期节目，跟拆迁有点关系，其中讲了一个小案例，在王府井地域，一个13米房子，最终我们这边弄到了260万，一平米20万，但那个不是经典案例。结果有观众误认为是我给谈判成功，一平米赔了20万，这可了不得，没这个数字，结果在国贸有一个拆迁人家给了4.3万，说这不行，这地方怎么怎么值钱，你才给了4.3万，这不行。另外还有一家，应该更靠市中心，以后问我你能不能给我谈判，你费用怎么样，认为20万是我谈下来，钉子户钉到最终，而且这里边组成还有很多特困补助组成。
不过有个问题就来了，像郎家园那样地方，它那个房子大家有个百十米，大家算一算，假如4.3一米，也400多万，但它说了，我假如拿这个钱，我可能在这个地域就买不到适合我房子，我在这儿呆，还升值了，以后可能是10万一米，你让我走这个钱是不行，不过依据现行拆迁政策赔偿标准，可能就只能给这么多钱。但人家说，我住好好，你想盈利，你非要让我走啊，我在市中心地带住好好。这种对抗就很严重，现在很多农村拆迁也是一样，大家知道北京朝阳区，以后消亡农村，依据刘淇书记提出要建设新四化城市，像朝阳区现在要消亡农村，现在我接触很多案例，全部是大量拆迁纠纷。
我办一个案子，一个当事人因为拆迁得到了1480万赔偿，以后我问她怎么补那么多，她们家竟然有一千多亩宅基地，我说不对啊，通常情况也就3、4分地，最多也就400多平米。所以拆迁过程中就出现了很多让人不能想像事情，所以我们在做这么项目时候，一定要替企业分析项目标可行性，尽管不是我们责任，那我们一定会提出这么问题，我一定会问，你们做这个项目在可行性方面，在经济性方面，在商业模式方面有没有进行论证。大家知道现在有很多企业老总，在决议过程中不是那么科学，有时候仅凭着一点热情就决定做一件事，尤其做到我们这么律师，可能相关老总也会有要求，不光是个法律顾问，我们是企业万能，我们对它商业风险、交易风险、政策法律风险，我们恐怕全部要参与意见。我不满你们说，我交黄了很多项目，为何？我就跟她们算账，我说你这个协议签下去，你论证过你投资汇报没有，它法律风险到底有多大，你经济上效益怎么样有没有论证过，以后有些老总认为也是。
我还讲刚才这家单位，一样一件事，它最近发生，我们接收以后，我就告诉它你不能做，我告诉她为何不能做，我们前边有一个失败案例，你们这个完全是先天不足，你做结果，任何时候全部有可能发生问题，那个时候发生问题就惨了，我们投了几千万多个亿进去了，我们怎么来安全退出，退不出来了，所以各位假如做律师、法务，我期望你们在这方面签协议时候要有一个概念，签署协议前相关部分实际问题、政策法律问题要加以审查。
我尤其要跟做企业法务学员们有一个交代，或跟部分老总有部分交代，企业法务受其业务这么一个不足影响，很多时候可能没有专业律师这么多经验和经历，所以我提议做大项目标时候，一定要找专业律师来做，专业律师也不是一个人做，一定是个团体在做，这个钱要花。我一直在跟很多企业家在洗脑，我们有很多企业家和当事人，愿意花钱买棺材，不愿意花钱买药，我们接到很多案子，全部是已经快要死掉案子，已经打没有回旋余地案子。那我就事先问她们，你们为何实现不找我们，我们认为这个事没关系，我们能搞定，其实实际上不是那么回事，很多事情不管在非诉阶段，还是在诉讼阶段，常常发生这么问题，就已经到了绝境了它才找律师。
那我就问她们，你们怎么不能早点找律师，早点找律师我们可能在具体条款设计上，诉讼方案制订上，我们可能有部分好意见给你们，能争取个主动，变被动为主动。我这么说意思是，我们做法务，或部分做决议老总们，就具体项目一定要事先找很专业律师，有经验律师。
三、预约协议性质和违约责任负担问题
大家可能全部知道，实践中我们有很多大项目，全部是先签意向书，签完意向书以后，经过一系列谈判，在去签正式协议，这里边就是我们预约协议法律性质和相关违约责任该怎么确定？
有样一个案子，在有一个先生跟一家企业签署了一个商铺认购意向书，约定有这个先生向这家企业来支付购房意向金块钱，然后再支付块钱以后，就和取得这个小区商铺优先认购权，这家房地产企业负责在小区正式认购时，要优先通知这个先生前来选择认购中意商铺，而且她们约定了一个预购面积是150平米。而且当初就已经对价格方面也做了约定，这个商铺均价是每平米7000块，正式签约时候在7000块基础上上下有了一个上下1500块浮动，双方在这么一个基础上签署了一个意向书。而且这个先生也按约支付了块钱意向金，不过在具体推行过程中，这家房地产开发企业，并没有根据意向书约定第一时间来通知这个先生来签约。然后当这个先生要求开发企业根据意向书约定跟自己签署正式协议时候，对方说了，这个商铺价格涨得太厉害了，不能根据原来约定标准来签约，而且这个商铺已经买完了，没有措施推行协议，怎么办？说我能够把块钱意向金退给你。哪一个买主在这么情形下会接收块钱意向金退还就算完事了，这么一个方案是不可能接收，双方就相关赔偿事宜违约责任怎样追究问题不能达成一致，这个先生就把开发商告到了法院，请求法院判令这家开发商以105万价格将其出售商铺，假如不能推行，就赔偿这么多钱。
这个争议焦点，我们总结是有两个问题要考虑，第一个问题，双方所签意向书到底是个什么法律性质，是否属于预约协议？第二个问题，这个房地产开发企业在跟人家签了意向书以后，没有根据意向书约定来推行是否组成违约？假如组成违约，该怎样负担违约责任？
这个开发企业就认为，双方签署意向书只是明确了这个买主有优先认购商铺权利，不过对商铺总面积位置户型朝向等等具体事项没有加以明确，应该说这个意向书仅仅是一个双方定约意向而已，不是预约协议，假如到时不能签署认购书，就应该自然失效，持这么一个理论，开发商就认为自己不组成违约，当然就不用负担违约责任了，所以开发商认为退还块钱意向金给你，就能够了，没有其它违约责任。那我们这里就提出问题了，这个开发商它主张意见是否符正当律要求？我们这位买房人提出赔偿要求是否正当？能不能得到法律支持？
针对这么一个意向书法律性质，我们看见解院怎么认定，一审、二审法院全部作出了基础一致判定，也就是认定这个意向书含有法律约束力，它是一个含有约束力预约协议。
预约协议是指当事人双方为未来定理确定性协议，而预先达成合意。两审法院全部认为双方当事人在意向书中已经约定了未来所要签署正式协议关键内容，对你购置商铺面积、价款计算、认购时间等等全部做了比较清楚，而且适于操作约定。由此能够表明，双方经过这个磋商，就未来实际进行商铺买卖时关键内容达成了一致，对未来正式签署房屋买卖协议，进行了预先安排，并已书面形式明确正式预售时，开发商要优先跟买房人签订正式商品房预售协议，所以法院认为，从法律角度讲，这个意向书含有了协议要件，意思表示真实，正当有效，对双方当事人含有法律约束力，所以这个开发商就应该推行自己义务。
现在事实是开发商在房价大涨情况下，拒不通知买房人来购置房屋，而且将这个房屋转买她人牟利，这是一个公然违约行为，违反了民法当中老实信用标准，应该负担违约责任。应该说两审法院对这个意向书相关法律性质认识是比较一致，但在现在有个问题，在违约赔偿数额上，两级法院认定就不一样，买房人基于开发商违约行为，提出了100万赔偿请求。一审法院认定开发商违约，这个不假，但仅仅支持了一万元赔偿金额，差太远了。二审法院认为一审判决确定赔偿金额，难以赔偿守约一方实际损失，在综合考虑了几年来房地产市场发展趋势，当事人实际情况以后，判定开发商赔15万。
我们要说，两审法院之所以没有支持当事人原告，近100元赔偿要求，理由在于意向书仅仅是对未来签署正式协议一个预先安排，最终能否签署这个协议，和未来签署协议内容全部含有不确定性，换句话说，这种意向书跟正式签署协议毕竟在法律性质上还是有差异，在一方违约情况之下，对意向书当中守约一方赔偿，法院认为也仅仅应该只针对守约一方期待力，这种期待力有多少，应该有守约方来负举证责任。在司法实践中，这种期待力怎样认定，实际上存在部分争议，并没有一个明确能够量化标准，更多是以来法官自由裁量，因为原告当事人一方没有能够向法庭充足举证证实它实际损失情况，现在法院综合考虑了开发商商铺实际销售情况以后，来作出了这么一个赔偿。
这个多少我们不去讲，大家打官司常常会碰到当事人问，这个协议推行了以后，我能赚多少钱，比如说为了推行这个协议，我实际投入多少，当对方违约情况下，我们投入钱，这是看得见摸得着一个损失，当然要赔偿，当然举证也要充足，但预期利益到底是多少，我们能够算，但算仅仅是一个很顺利一个数字，但跟实际数字是有区分。所以我们在实践中往往有很多当事人，甚至有些律师在帮助当事人制订部分诉讼方案时候，不够冷静，提出数字远远脱离法律有可能支持实际标准，所以这也要求当事人或各位老总，包含做法律工作律师们，在提出相关诉求时候客观部分，不要太冲动。
我们就这个案例，我们有部分法律提议，在商业往来当中我们常常会碰到类似这么情况，全部有可能签部分意向书。我们就一定会提出一个问题，我们该怎样使这个意向书对双方含有约束力，让她产生相关法律效力，假如我们要使预约协议，意向书产生法律效力，我们认为，里边内容就应该对双方未来签署协议关键内容进行预先约定，不能太简单，假如我们连成就、成立协议一个要件全部不含有，我们签这个意向书没有任何意义。
我们大家常常会有这么实践，就某一个事要跟一个合作伙伴进行合作，不过签正式协议时机不成熟，又为了不失去这个机会，大家往往会签一个意向性东西，但意向性东西不要认为想撕毁就撕毁，那我们签这个东西就没有意义了，所以签意向书大致内容框架应该有明确约定，而且以我经验，我们签意向性东西时候，对前期费用支出，当协议不能真正签署时候该怎样负担，要作出约定，而且在这个意向阶段，双方各自要做写准备工作，那这个费用安排上谁来负担，最终怎么摊销，在什么条件下，我们这个意向协议终止，在什么情况下，这个意向协议应该签，假如不签组成什么违约责任，这个恐怕是我们在谈判时候，在签署法律文件时候，我们全部要注意问题。
我们对这些问题，在意向书预约协议中，做尽可能可能含有可操作性约定，我们认为还是有必需。在这个案子当中，我们就相关问题做了部分约定，那我们看假如当初房地产开发企业，能够根据约定立即通知买方人来签署协议，而且假如这买房人也如愿买到了它想买房子，那么现在房价涨幅上百万，我们买方先生应该能够得到增值100万左右收益，不过二审法院认为，15万赔偿相对于一审法院1万块已经仁至义尽了。可是对于买方先生来讲，你给我15万，和我100万诉求，相比较又不算什么，所以我们针对这么一个情况，我们怎样去防范，我们是这么来提议大家。为了避免我们损失，我们在签意向书时候，是不是能够把具体违约金数额确定下来，假如我们在意向书当中，约定哪一方违约要负担具体多少金额违约责任，那违约一方就要算账了。
假如这个案子当中，我就约定违约金，你要把房卖给第三方，违约金50万，而不是100万，当开发商违约时候，它就要考虑自己成本，反过来我要违约时候，我也考虑我成本，因为现在大家对二手房交易有所关注话，大家看到很多中介约定违约金是房价20%。顺便在说一句，我们在实践中有很多不尴不尬事，什么叫不尴不尬？约定了违约条款，甚至也约定了违约金数额，但这个市场改变太快，它可能违约成本支付20%总价，但假如违约得到好处，可能是100%、200%，这么我就给大家一个提议，对于这个协议怎样解除？怎样退出？有一个约定，假如我们约定在一方违约时候，应该负担放假20%违约金，这么前提下，我有权解除协议。我们一个好律师，假如设计条款时候，把退出条款明确约定下来，我相信我们就会主动多，所以我看到了很多协议，就缺后半句话，所以你在设计条款时候，我认为有这么设计，对于你协议操作会很有好处，所以我们对和这个问题也经过一个案例方法给大家做一个简单介绍，期望你们在实践中不要忽略违约条款关键性。
我想跟同行做一个交流，我们对每一个案例，每一个案子多去做总结会有好处，不满各位，我现在干了这么多年，我还常常吃亏。所谓吃亏是什么？就是有些在费用结算上，我给当事人做了这么多事，当事人最终要反悔，我竟然没有制约她措施，想人家太诚信了，我提议你们别把对方当好人，全部把对方当坏人，你们这么作起生意来，处理问题，你们就会主动，你把对方当好人，你们有时候就会吃亏。尤其跟坐在跟前小同行说，什么给你风险代理，千万别受骗，中国人不讲诚信，我一定要告诉你这话：打官司时候，她求你，你是大爷，官司打完了，她得到了她利益，你就是孙子，她是大爷，这时候你再跟她要钱，跟她打官司犯不上，不打官司很憋气，尤其是你费了很大力气，甚至倒贴钱才把这官司弄赢了，她最终说不是你弄，我还找她人了，最终你就哭笑不得。所以我经验是，我果断不打风险官司。
四、相关协议性质认定和抗辩权行使案例
这个案例也是跟土地使用权转让相关案例，基础案情是这么有一个叫重庆索特企业，它在重庆万州区有四块商户用地，它拥有商户用地使用权，这四块土地上全部设定了抵押，用于贷款担保。她们拿土地使用权做抵押担保进行贷款，在12月1号时候，有一个新万基企业和索特企业签了一个联合开发相关协议，那么在这个协议当中包含到上述地块联合开发。双方合作模式，新万基企业提供资金，索特企业已经把土地担保进行贷款那家企业以土地来入股，然后为了完成这个交易，这个土地拥有方，索特企业要负责解除土地上抵押，要把它盘活。在同一天出资一方，又和土地方签署了一个联合开发协议补充协议，对这个项目标具体实施步骤，税费负担，利润分配等等部分细节问题做了约定，不过结果项目进行并不顺利，先是土地一方不予投资一方确定项目标开发进度表，这是作为一个很关键具体条款做约定，那么土地一方不予投资方来确定项目进度表，然后对投资方开发工作也不给应有配合。
然后土地一方又消极对待自己协议义务，不去办理土地解压手续，在这种情况之下，这块地是一块死地，出资方是没有措施进行深入开发，在时候，投资一方实在是不能忍受了，就向重庆高院提起诉讼。以投资一方不主动推行协议义务为由要求解除相关协议，而且要求我们投资一方要支付快要1000万元左右违约金。对于土地方举动，我们作为投资一方，只能应诉了，在应诉过程中，投资方提出了反诉，土地方不推行协议关键义务为由，要求土地方向我们支付6000万违约金，这个案子争议焦点有两点。
这两个协议法律性质和土地方要不要向投资一方支付违约金，大家做房地产开发法律服务人全部知道，我们房地产开发有多种多样合作模式，这里是所谓联合开发，联合开发是一个什么样法律性质，因为双方全部拿联络开发协议书和相关补充协议主张自己权利，要求对方负担违约责任，但实际上，土地方和投资方谁全部不清楚自己签署了所谓联合建设联合开发协议，到底是什么样法律性质。在这么一个基础上，双方对协议性质全部不清楚，可想而知，它主张权利，它相关基础就很不扎实。在这么一个情况下，我们预期利益预期诉求能不能得到法律支持就成了一个问号，我们要对联合开发协议到