法律的一般理论与法律行为制度样本.doc

./注册会计师 01CPA注册会计师考试经济法预习讲义整理汇总序言一、考试经过率CPA经济法全国合格率为17.09（以参与考试人数为分母），全国有20636名考生经过了经济法考试；全国合格率为17.98，全国有4名考生经过了经济法考试。二、考试题型1、考试时间由原来150分钟缩短为120分钟（17：3019：30）。2、依据考试纲领提供样题，考试题型包含单选题、多选题和综合题三个题型（删掉了判定题）。其中，单选题（31小题31分）和多选题（26小题39分）属于客观题（累计70分），综合题（2题30分）属于主观题。其中，客观题采取计算机阅卷，要求考生必需用2B铅笔将答案填在“答题卡”中，在“试题卷”中填写答案无效。综合题要求考生用钢笔、圆珠笔在“答题卷”中“指定位置”答题，用铅笔答题无效。【注意】考试纲领明确指出：样题只为考生提供考试方法、考试题型和测试能力等级参考，考试时题目数量和分值可能会进行合适调整。1、单选题：不简单单选题共31个小题，每小题1分，共31分。每题只有一个正确答案，考生必需用2B铅笔在答题卡对应位置上填涂对应答案代码，答案写在试题卷上无效。在18个单选题中，有1/3题目是依据某一个法律条文直接命题，在教材中能够直接找到答案，考生死记硬背即可；有2/3题目是以小案例形式出现，需要考生在正确了解法律条文基础上活学活用。2、多选题：相当难多选题共26个小题，每小题1.5分，共39分。每题全部有多个正确答案，每题全部答案选择正确得1.5分；不答、错答、漏答均不得分；答案写在试题卷上无效。多选题评分标准十分苛刻，得1.5分太困难，得0分很轻易。考生应清楚是，考试题型、题量进行重大调整后，多选题将成为考生能否经过经济法考试关键。假如考生能在39分多选题中拿到24分以上（客观题得分累计在50分左右），将为自己赢得一个很有利空间。假如客观题得分低于45分，想在30分综合题中拿到15分以上，无异于“火中取栗”。在20个多选题中：（1）有6个小题是依据教材某一个自然段直接命题，难度相对不大；（2）有7个小题是以小案例形式命题，考生需要活学活用；（3）有5个小题是依据教材中散落N个考点综合而成，难度较大；（4）有2个小题在教材中找不到直接答案，需要考生知识拓展能力。多选题是重中之重位置。考试中，有些多选题能够采取“排除法”，只要考生能排除掉2个错误答案，剩下选项只能作为正确答案。但问题关键是能否成功排除，万一踩了地雷，1.5分又没了。3、综合题：无从下手二、综合题复习方法（一）综合题命题思绪1、喜新不厌旧综合题命题思绪充足表现了“喜新不厌旧”特征，即当年教材新增关键内容，在当年综合题中均得到了充足表现。2、跨章节考点综合在综合题命题过程中，为了表现试题难度，有些综合题往往会综合多个章节考点。（1）第3个综合题，其考点涵盖了第9章“不安抗辩权”、“确保”和第10章“买卖协议”、“运输协议”。（2）第2个综合题，其考点涵盖了第5章“增发条件”和第9章“上市企业担保”。（3）第3个综合题，其考点涵盖了第8章“留置权”、第9章“约定不明处理标准”、“协议解除”和第10章“买卖协议”、“租赁协议”。（4）第4个综合题，其考点涵盖了企业法、证券法和外商投资企业法。（二）综合题答题思绪1、先客后主2、先看要求后做题目（1）在做某一个综合题时，最好先快速浏览题目标要求，然后带着问题去推敲题目。（2）整个题目可能看不懂，但有时不一定会影响考生回复某一个小问题。比如，第3个综合题第7个小问题：“在登记簿上记载和土地使用权证上记载不一致情况下，以何为准？”对该问题考生完全能够不看试题就能给出正确答案。3、挑肥拣瘦每个小问题分值差异不大，但难度有可能差异很大。有些小问题需要根本搞清整个题目才能给出答案，有些小问题依据局部内容即可快速给出答案，考生应学会“挑肥拣瘦”，依据自己时间灵活取舍，不要为了2分耽搁后面综合题。比如，第3个综合题第5个小问题：“丁企业应该负担连带确保责任还是通常确保责任？并说明理由。”只要快速找到题目标第2个自然段，发觉“确保协议中未约定确保方法”，立即就能够给出答案，整个题目能够看不懂，但这1.5分不能丢。简而言之，在每个综合题中，全部会有12个难啃“硬骨头”，但出题老师肯定会给您留下更多“软柿子”。4、答题步骤以第1个综合题第1个小问题为例，题目标要求是“企业成立前出资人首次出资总额是否符合企业法相关要求？并说明理由。”（本小题1.5分）。第一步，作出简单、明确判定（0.5分）。第二步，说明理由（1分）。标准答案是：“依据企业法要求，有限责任企业全体股东首次出资额不得低于注册资本20。”第三步，做具体分析。在本题中，三个股东首次出资额为110万元，未达成注册资本20（或：企业出资人首次出资额累计为110万元，仅占注册资本18.3）。（三）综合题复习方法1、要确保做题数量。只有经过做一定数量综合题，才能逐步把握综合题答题基础思绪，多种考点命题形式。2、要确保做题质量。每做完一个综合题，考生全部应该总结一下，这个题目包含了哪些考点，这些考点自己是否会举一反三，不要为了做题而做题，因为做题本身不是目标，而是手段。3、要真正去做题。三、对教材分析1、教材关键改变（1）进行重大调整章节第1章：对“法律行为制度”、“代理制度”和“诉讼时效制度”进行了重大调整。第7章：依据新颁布企业国有资产法（5月1日生效）进行了重大调整。第11章：依据最新修订外汇管理条例进行了重大调整。第14章：删掉了著作权法全部内容。第15章：删掉了会计法全部内容，以反垄断法（8月1日生效）取而代之。（2）进行小幅调整章节：第3章、第4章、第5章、第6章、第9章（3）基础未进行调整章节：第2章、第8章、第10章、第12章、第13章2、教材组成部分（1）模块1：法律基础知识（第1章）（2）模块2：处理“企业、企业”问题（第2、3、4、5、6章）（3）模块3：处理“物权”问题（第8章）（4）模块4：处理“债权”问题（第9、10章）（5）模块5：处理“知识产权”问题（第14章）（6）模块6：处理“支付结算”问题（第12、13章）（7）模块7：其它问题（第7章处理“国有资产”问题、第11章处理“外汇管理”问题、第15章处理“竞争”问题）3、教材关键章节（1）很关键章节包含：第4、5、6、8、9、13章（2）比较关键章节包含：1、2、3、10、14章（3）通常章节包含：第7、11、12、15章4、考试纲领注明测试内容和能力等级（1）专业知识了解能力（2）基础应用能力（3）综合利用能力四、复习中注意事项1、教材和课件关系2、课件基础安排、上传进度、看课件注意事项3、看教材和做习题时间分配4、看教材基础方法：有所为、有所不为（1）80和20（2）关键章节和非关键章节（3）了解型考点和死记硬背型考点（数字型考点、法律责任）（4）轻重缓急（5）深入了解、刨根问底和钻牛角尖5、怎样看以前试题6、要制订一个明确、含有可行性复习计划7、不管是在复习过程中，还是在考场上，全部要保持必胜信心第一章 法律基础知识本章考情分析在最近3年考试中，本章平均分值为3分，分值为2分，题型全部为客观题。新教材进行了重大调整。第一节 法律通常理论一、法律规范（P2）1、根据法律规范内容不一样，法律规范能够分为授权性规范和义务性规范（命令性规范和严禁性规范）。2、根据法律规范对大家行为要求或限定范围或程度不一样，法律规范能够分为强行性规范（义务性规范）和任意性规范（授权性规范）。（P3）3、根据法律规范内容确实定性程度不一样，法律规范能够分为确定性规范和非确定性规范（委任性规范和准用性规范）。二、法律渊源（P4）1、宪法（含有最高法律效力）：全国人民代表大会2、法律：全国人大及其常委会3、行政法规（仅次于宪法、法律）：国务院4、地方性法规：地方人大及其常委会5、部门规章：国务院部委及其直属机构6、司法解释：最高人民法院、最高人民检察院7、国际条约或协定【例题单选题】下列规范性文件中，属于行政法规是（ ）。（）A、全国人民代表大会常务委员会制订中国企业法B、国务院制订中国外汇管理条例C、深圳市人民代表大会制订深圳经济特区注册会计师条例D、中国人民银行制订人民币银行结算账户管理措施答案B解析（1）选项A属于“法律”；（2）选项B属于“行政法规”；（3）选项C属于“地方性法规”；（4）选项D属于“部门规章”。三、法律关系（一）自然人行为能力（P8）1、无民事行为能力人：不满10周岁未成年人或“不能”识别自己行为精神病人2、限制民事行为能力人：10周岁以上未成年人或“不能完全”识别自己行为精神病人3、完全民事行为能力人：18周岁以上成年人或1618周岁但以自己劳动收入为关键生活起源人（二）法律关系客体（P9）1、物2、行为3、人格利益（公民肖像、声誉、尊严、人身、人格和身份等）4、智力结果（文学艺术作品、科学著作、科学发明等）四、法律关系变动原因法律事实（P9）1、事件（能够引发法律关系发生、变更和消亡客观情况）（1）人出生和死亡（能够引发民事主体资格产生和消亡，也可能引发人格权产生和继承开始）（2）自然灾难和意外事件（3）时间经过（超出诉讼时效期间，当事人将丧失胜诉权）2、人行为（1）法律行为（以行为人意思表示为要素行为，如签订协议）（2）事实施为（和意思表示无关行为，如创作行为、侵权行为）【解释1】甲企业和乙企业因签订有效协议（法律行为）发生协议关系（法律关系）。【解释2】因甲企业对乙企业侵权行为（事实施为），甲企业应该对乙企业负担民事赔偿责任。【解释3】因发生约定自然灾难（事件），甲保险企业应对投保人乙企业负担保险责任。【解释4】因甲死亡（事件），其继承人乙继承了房屋全部权。第二节 法律行为制度一、法律行为理论（一）民事法律行为特征（P11）民事法律行为，是指以意思表示为要素，设置、变更或终止权利义务正当行为。1、以意思表示为要素意思表示是法律行为关键（意思表示是区分法律行为和事实施为关键标准），假如行为人含有内在意思而不表现于外，则不组成意思表示，法律行为不成立。2、以设置、变更或终止权利义务为目标法律行为是行为人自觉自愿行为，而非受胁迫、受欺诈行为，不然就达不到行为人目标。侵权行为往往会造成一定法律后果，但和行为人预期目标相违反。3、是一个正当行为。【解释】民事行为包含有效民事行为（即民事法律行为）、无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。（二）意思表示（P12）1、意思表示通常采取明示方法，但在特定情况下，默示状态也组成意思表示。【解释】依据继承法要求，继承开始后，继承人放弃继承，应该在财产处理前，作出放弃继承表示；没有表示，视为接收继承。2、意思表示能够分为有相对人意思表示和无相对人意思表示（遗嘱、抛弃动产），有相对人意思表示标准上必需当意思表示“抵达相对人”才能生效，而无相对人意思表示“完成时”即可产生法律效力。3、有相对人意思表示能够分为对话意思表示和非对话意思表示（签订协议过程中要约和承诺、协议解除）。4、假如意思表示由表意人经过传达人传达，因为传达人没有转达或推迟转达意思表示，由表意人负担。5、向不含有完全民事行为能力人发出意思表示，通常必需抵达其法定代理人时才能生效，但限制民事行为能力人能够独立作出法律行为除外。（三）法律行为分类（P13）1、单方法律行为和多方法律行为（1）单方法律行为仅有一方当事人意思表示而无需她方同意即可发生法律效力（如委托代理撤销、债务免去、无权代理追认等）。（2）多方法律行为则必需行为人意思表示一致才能成立。2、有偿法律行为和无偿法律行为（P13）3、要式法律行为和不要式法律行为4、主法律行为和从法律行为二、法律行为成立和生效（P14）1、法律行为有效实质要件（1）行为人含有对应民事行为能力；（P14）【解释1】无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接收奖励、赠和、酬劳等纯获益民事行为时，她人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张该行为无效。【解释2】当事人超越经营范围，人民法院不所以认定协议无效，但违反国家限制经营、特许经营和法律、行政法规严禁经营要求除外。（2）行为人意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益。2、法律行为形式有效要件（P15）三、无效民事行为（多选题、多选题、单选题）1、无效民事行为特征（P15）（1）自始无效（2）当然无效【解释】不管当事人是否主张，是否知道，也不管是否经过人民法院或仲裁机构确定，该民事行为当然无效。（3）绝对无效【解释】无效民事行为绝对不发生法律效力，也不能经过当事人行为进行补正。当事人经过一定行为消除无效原因，使之有效，这不是无效民事行为补正，而是消亡旧民事行为，成立新民事行为。2、部分无效民事行为（P16）（1）定金数额超出主协议标额20，定金条款仍然有效，不过超出20部分无效。（2）抵押协议或质押协议中流质条款无效，只是该条款无效，不影响抵押协议或质押协议中其它条款效力。（3）联营协议中有保底条款，联营协议有效，但该保底条款无效。（4）借款协议中约定利率超出银行同期贷款利率4倍，超出部分无效。3、无效民事行为种类（P16）（1） 无民事行为能力人独立实施民事行为无民事行为能力人接收赠和、奖励、取得酬劳等纯获益行为属于有效行为。无民事行为能力人能够实施一些和其年纪相适应细小日常生活方面法律行为（9岁男孩从小卖部购置了1元雪糕）。【解释】无民事行为能力人即使不能独立实施民事行为，不过能够在法定代理人帮助下完成法律行为。（2） 限制民事行为能力人依法不能独立实施民事行为限制民事行为能力人签订协议属于效力待定协议。限制民事行为能力人从事除协议以外其它行为，则属于无效民事行为（限制民事行为能力人所签订遗嘱）。（3） 受欺诈而为民事行为（P16）因欺诈而签订协议，不损害国家利益，属于可变更、可撤销协议。因欺诈而签订协议，损害国家利益，属于无效协议。因欺诈而实施单方民事行为（如债务免去），属于无效民事行为。（4）受胁迫而为民事行为（P17）因胁迫而签订协议，不损害国家利益，属于可变更、可撤销协议。因胁迫而签订协议，损害国家利益，属于无效协议。因胁迫而实施单方民事行为（如债务免去），属于无效民事行为。（5）乘人之危所为民事行为（P18）因乘人之危签订协议，不管是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销协议。因乘人之危实施单方民事行为（如债务免去），属于无效民事行为。（6）恶意串通，损害她人利益民事行为【解释】欺诈、胁迫和乘人之危是指对方当事人行为，恶意串通是指双方当事人行为，不管其损害国家、集体还是第三人利益，不管是签订协议还是其它民事行为，均属于无效。（7）违反法律或社会公众利益民事行为（8）以正当形式掩盖非法目标民事行为（9）违反国家指令性计划民事行为四、可变更、可撤销民事行为（相对无效民事行为）（P19）1、可变更、可撤销民事行为特征（P19）（1）可变更、可撤销民事行为在撤销前已经生效。可变更、可撤销民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果能够对抗除撤销权人以外任何人。而无效民事行为在法律受骗然无效，从一开始即不发生法律效力。（2）主张权利主体不一样。可变更、可撤销民事行为撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上含有显著违法性，故对无效民事行为确实定，司法机关和仲裁机构能够主动干预，宣告其无效。（3） 行为效果不一样。可变更、可撤销民事行为撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人能够撤销其行为，也可经过认可表示使撤销权消亡。假如撤销权人未在要求期限内行使撤销权，或仅仅要求变更民事行为部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始，即自行为开始时无效。而无效民事行为后果则为自始无效、绝对无效。（4） 行使时间不一样。可变更、可撤销民事行为，其撤销权行使有时间限制。依据协议法要求，可变更、可撤销协议，自当事人知道或应该知道撤销事由之日起1年内行使，不然人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在时间限制。四 可变更、可撤销民事行为2、可变更、可撤销种类（P19）（1）因重大误解而为民事行为（2）显失公平民事行为（3）受欺诈、胁迫而签订不损害国家利益协议或乘人之危而签订协议3、撤销权（关键）（P20）（1）撤销权是权利人以其单方意思表示变更或撤销已经成立民事行为权利，撤销权在性质上属于形成权，所以，依撤销权人意思表示即可产生对应法律效力，无须相对人同意。（2）在可变更、可撤销民事行为中，并非全部当事人均享受撤销权。在一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违反真实意思情况下签订协议，只有受损害方才有权撤销。当事人是否享受撤销权，须经人民法院或仲裁机构确定。（3）含有撤销权当事人自知道或应该知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消亡。撤销权行使期限属于除斥期间（不变期间），不得适用诉讼时效中止、中止和延长。4、可变更、可撤销民事行为在成立之时含有法律效力，对当事人有约束力。假如当事人行使变更权、撤销权，该民事行为则基于人民法院或仲裁机构裁判对应变更而部分有效，或撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果和无效民事行为效果一样。（P20）【例题1多选题】依据民法通则要求，下列选项中，属于无效民事行为有（ ）。（）A、不满十周岁丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给期望工程B、李某因认识上错误为其儿子买回一双不能穿鞋C、甲企业员工黄某自己得到乙企业给回扣款1000元而代理甲企业向乙企业购置了10吨劣质煤D、丙企业向丁企业转让一辆无牌照走私车答案ACD解析（1）选项A：无民事行为能力人独立实施民事行为，通常情况下无效，本题不属于“接收赠和、奖励、取得酬劳等纯获益行为”或“和其年纪相适应细小日常生活方面法律行为”；（2）选项B：李某只有在“重大误解”情况下，才有权请求人民法院或仲裁机关给予变更或撤销，不属于无效民事行为；（3）选项C：恶意串通，损害她人利益民事行为属于无效民事行为；（4）选项D：违反法律或社会公共利益民事行为属于无效民事行为。【例题2多选题】依据民法通则要求，下列相关无效民事行为和可撤销民事行为联络和区分表述中，正确有（ ）。（）A、无效民事行为和可撤销民事行为全部欠缺法律行为有效要件B、无效民事行为和可撤销民事行为全部从行为开始起就没有法律约束力C、可撤销民事行为被依法撤销后，其效力和无效民事行为一样，自行为开始时无效D、可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果和无效民事行为相同答案ACD解析（1）选项A：可撤销民事行为，因为当事人意思表示不真实，属于相对无效民事行为，欠缺法律行为有效要件；（2）选项B：无效民事行为从行为开始起就没有法律约束力，而可撤销民事行为在撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消亡；（3）选项C：可撤销民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效；（4）选项D：假如可撤销民事行为被依法撤销，则含有和无效民事行为相同法律后果。【例题3单选题】依据民法通则要求，下列选项中，属于无效民事行为是（ ）。（）A、显失公平民事行为B、恶意串通损害第三人利益民事行为C、所附条件还未成就附条件民事行为D、因重大误解而为民事行为答案B解析（1）选项AD：属于可变更、可撤销民事行为；（2）选项C：所附条件还未成就，民事行为还未生效，谈不上无效。【例题4多选题】依据相关要求，下列各项中，属于无效民事行为有（ ）。A、无民事行为能力人接收赠和、奖励、取得酬劳等纯获益行为B、因欺诈而实施单方民事行为C、因胁迫而实施单方民事行为D、因乘人之危实施单方民事行为答案BCD解析无民事行为能力人接收赠和、奖励、取得酬劳等纯获益行为属于有效行为。【例题5多选题】依据协议法要求，下列各项中，属于无效协议有（ ）。A、因乘人之危签订不损害国家利益协议B、因乘人之危签订损害国家利益协议C、因胁迫而签订损害国家利益协议D、恶意串通，损害国家利益协议答案CD解析（1）选项AB：因乘人之危签订协议，不管是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销协议；（2）选项C：因欺诈、胁迫而签订协议，不损害国家利益，属于可变更、可撤销协议，损害国家利益，属于无效协议；（3）选项D：恶意串通，损害她人利益协议，不管损害国家、集体还是第三人利益，均属于无效协议。【例题6多选题】依据相关要求，下列相关可变更、可撤销民事行为表述中，正确有（ ）。A、可变更、可撤销民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果能够对抗除撤销权人以外任何人B、可变更、可撤销民事行为撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预C、可变更、可撤销民事行为撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人能够撤销其行为，也可经过认可表示使撤销权消亡D、可变更、可撤销民事行为，其撤销权行使没有时间限制答案ABC【例题7多选题】依据相关要求，下列相关可变更、可撤销民事行为撤销权表述中，正确有（ ）。A、撤销权在性质上属于形成权，依撤销权人意思表示即可产生对应法律效力，无须相对人同意B、在一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违反真实意思情况下签订协议，只有受损害方才有权撤销C、含有撤销权当事人自知道或应该知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消亡D、撤销权行使期限属于除斥期间，不得适用诉讼时效中止、中止和延长答案ABCD五、附条件和附期限法律行为1、附条件民事法律行为（P21）（1）附延缓条件（附生效条件、附停止条件）民事法律行为在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，不过效力却处于一个停止状态。条件成就以后，法律行为发生法律效力。（2）附解除条件（附消亡条件）民事法律行为附解除条件民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和负担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。【解释1】所附条件，能够是自然现象、事件，也能够是人行为；但必需是未来有可能发生、有可能不发生事实。【解释2】附生效条件法律行为，条件未成立，法律行为不生效（而非无效）。【解释3】当事人为了自己利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已经成就；当事人不正当地促成条件成就，视为条件不成就。（P21）【例题单选题】甲计划卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“假如明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你房子。”甲同意。乙回家后很后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。相关甲乙之间房屋买卖协议，下列选项中，正确是（ ）。A、协议还未成立B、协议无效C、乙有权拒绝推行该协议D、乙应该推行该协议答案C解析（1）甲乙之间协议属于附生效条件协议；（2）假如乙恶意阻止条件成立（乙亲自动手把喜鹊打跑或让自己儿子把喜鹊打跑），应该认定条件已经成立，协议生效，乙就应该推行该协议。在本题中，既然乙没有恶意阻止，所附条件确实没有成立，协议不生效，乙当然有权拒绝推行该协议。2、附期限民事法律行为（P22）（1）附延缓期限民事法律行为民事法律行为即使已经成立，不过在所附期限到来之前不发生效力，待期限届至时，才发生法律效力。（2）附解除期限民事法律行为民事法律行为在约定期限到来时，该行为所确定法律效力消亡。【解释】所附条件可能成立也可能不成立（结婚之日），但所附期限不管是不是确定期限，肯定会到来（死亡之日）。【考试纲领样题多选题】甲、乙签署一份租赁协议。协议约定，假如甲父死亡，则甲将房出租给乙居住。下列对这一民事法律行为表述中，正确有（ ）。A、既未成立，也未生效B、已成立，但未生效C、是附条件协议D、是附期限协议答案BD第三节 代理制度一、代理基础理论（一）代理法律特征（P22）1、代理行为是民事法律行为代理行为以意思表示为关键，能够在被代理人和第三人之间设置、变更和终止民事权利和民事义务。【解释1】代理人从事行为关键包含三类：（1）民事法律行为（比如签订协议）；（2）民事诉讼；（3）一些财政、行政行为（比如代理专利申请、代理商标注册）。【解释2】并非全部民事法律行为全部能够代理，一些含有些人身性质民事法律行为（比如立遗嘱、结婚）、双方当事人约定必需由本人亲自实施民事法律行为不能代理。2、代理人以“被代理人”名义实施民事法律行为【解释1】委托协议中受托人能够“委托人”名义，也能够“自己”名义和第三人签订协议。【解释2】行纪协议中行纪人必需以“自己”名义和第三人签订协议。3、代理人在代理权限内“独立”向“第三人”进行意思表示【解释1】因为“代人保管物品”不包含第三人，不属于代理。【解释2】因为“传输信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示，不属于代理。4、代理行为法律效果直接归属于“被代理人”【解释】行纪法律效果首先由行纪人自己负担，然后经过其它法律关系（如委托协议）再转给委托人。【例题多选题】依据民法通则要求，下列行为中，不属于代理是（ ）。A、行纪行为B、居间行为C、代人保管物品D、寄售答案ABCD解析（1）选项AD：因为“行纪”、“寄售”并非以“被代理人”名义实施法律行为，不属于代理；（2）选项B：因为“居间行为”不能独立地进行意思表示，不属于代理；（3）选项C：因为“代人保管物品”不包含第三人，所以不属于代理。（二）委托代理（P24）授权委托书授权不明，被代理人应该对第三人负担民事责任，代理人负连带责任。【例题单选题】依据民法通则要求，被代理人出具授权委托书授权不明，应该由（ ）。（）A、被代理人对第三人负担民事责任，代理人不负责任B、代理人对第三人负担民事责任，被代理人不负责任C、被代理人对第三人负担民事责任，代理人负连带责任D、先由代理人对第三人负担民事责任，代理人无法负担责任，由被代理人负担责任答案C二、代理权滥用（P24）1、自己代理（代理她人和自己进行民事活动）2、双方代理（代理双方当事人进行同一民事行为）3、代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益【解释】代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益，代理人应该负担民事责任，第三人和代理人负连带责任。三、无权代理1、无权代理情形（P25）（1）没有代理权代理行为；（2）超越代理权代理行为；（3）代理权终止后代理行为。【解释】注意滥用代理权和无权代理区分。【例题多选题】下列代理行为中，属于滥用代理权有（ ）。（）A、超越代理权进行代理B、代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益C、没有代理权而进行代理D、代理她人和自己进行民事行为答案BD解析选项AC属于无权代理。2、无权代理后果（关键）（P25）（1）本人追认权没有代理权、超越代理权或代理权终止行为，只有经过被代理人追认，被代理人才负担民事责任。【解释】被代理人追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方意思表示即可决定权利人和相对人之间法律关系变动，故法律对当事人权利行使有期限要求。依据协议法要求，相对人能够催告被代理人在1个月内给予追认。被代理人未作表示，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人根据过失程度负担法律责任。（2）相对人催告权和撤销权催告权相对人能够催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确意思表示。依据协议法要求，相对人能够催告被代理人在1个月内给予追认。被代理人未作表示，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。撤销权善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出意思表示，撤销权在性质上属于形成权。撤销应该以通知方法作出，一旦撤销则代理人和相对人所为民事行为即不生效。【解释】撤销权行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才能够行使撤销权，假如相对人知道或应该知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权；（2）撤销权行使必需是被代理人行使追认权之前，假如被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。【例题1多选题】7月5日，甲授权乙以甲名义将甲一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙好友丙欲以6000元价格购置。乙遂对丙说：“大家全部是好好友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，她肯定也会同意。”乙遂以甲名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确是（ ）。A、该买卖行为无效B、乙是无权代理行为C、乙能够撤销该行为D、甲能够追认该行为答案BD解析（1）选项ABD：在无权代理（超越代理权）情况下，该协议属于效力待定协议，相对人能够催告被代理人在1个月内给予追认；（2）选项C：协议被追认之前，“善意”相对人有撤销权利。在本题中，丙属于恶意相对人，丙不能撤销该协议。【例题2】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙认为丙生产女装市场看好，便自作主张以甲名义向丙订购。丙未问乙代理权限，便和之签订了买卖协议。依据协议法要求，下列选项中，正确是（ ）。A、甲有追认权B、丙有催告权C、乙有撤销权D、组成表见代理答案AB解析（1）选项AB：行为人在无权代理情况下以被代理人名义签订协议，相对人能够催告被代理人在1个月内给予追认，被代理人表示同意，由被代理人负担协议责任；（2）选项C：协议被追认之前，善意相对人（丙而非乙）有撤销权利；（3）选项D：丙不是在“有理由相信”行为人有代理权情况下签署协议，不组成表见代理。四、表见代理1、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订协议，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。（P26）【解释】表见代理是指无权代理人代理行为“客观上存在”使相对人相信其有代理权情况，且相对人“主观上为善意”，所以能够向被代理人主张代理效力。表见代理制度目标在于维护大家对代理制度信赖，保护善意相对人，保障交易安全。2、表见代理组成要件（P26）（1）代理人无代理权；（2）相对人主观上为善意；（3）客观上有使相对人相信无权代理人含有代理权情形；（4）相对人基于这个客观情形而和无权代理人成立民事行为。【解释】相对人有理由相信无权代理人含有代理权情形包含但不限于：（1）协议签署人持有被代理人介绍信或盖有印章空白协议书，使得相对人相信其有代理权；（2）无权代理人以前曾被授予代理权，且代理期限还未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。3、表见代理效果（P26）（1）本人表见代理对于本人（被代理人）来说，产生和有权代理一样效果。被代理人不得以无权代理为理由进行抗辩，主张代理行为无效。（2）相对人表见代理对于相对人来说，既能够主张其为狭义无权代理，也能够主张其为表见代理。假如主张狭义无权代理，则相对人能够行使善意相对人撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。因为表见代理制度目标在于保护善意相对人利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人能够依据无权代理要求，对无权代理行为进行追认。【例题1单选题】甲企业业务经理乙长久在丙餐厅签单招待用户，餐费由企业按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前往结账时，甲企业认为，乙当月几次用餐全部是招待私人好友所以拒付乙所签单餐费。依据协议法要求，下列选项中，正确是（ ）。A、甲企业应该付款B、甲企业应该付款，乙负担连带责任C、甲企业有权拒绝付款D、甲企业应该负担补充责任答案A解析行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订协议，善意相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。【例题2多选题】甲企业委托员工张某到某地采购一批等离子电视机，张某到该地后意外发觉当地乙企业液晶电视机很畅销，就用盖有甲企业公章空白介绍信和空白协议书和乙企业签署了购置200台液晶电视机协议，并约定货到付款。货到后，甲企业拒绝付款。下列表述中，正确有（ ）。（）A、甲企业有权拒绝付款B、甲企业应接收货物并向乙企业付款C、张某无权代理签署购置液晶电视机协议D、若甲企业因该液晶电视机买卖协议受到损失，有权向张某追偿答案BD解析本题考点为表见代理。依据要求，无权代理人所为代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，被代理人应该负担代理法律后果。在本题中，被代理人甲企业将某种有代理权证实文件（盖有公章空白介绍信、空白协议文本）交给张某，张某以该文件使第三人乙企业相信其有代理权并和之签署买卖协议，组成表见代理，被代理人甲企业应接收货物并向乙企业付款。