形式论与实质论：国家安全问题的两种认定模式及其内在张力.pdf

国家安全法学研究文章编号:1008-4355(2024)01-0148-13收稿日期:2023-09-08基金项目:2023 年度重庆市教委人文社科项目“习近平总书记关于国家安全重要论述研究”(项目编号:23SKGH018)、2023 年重庆市研究生科研创新项目“数据跨境流动中的网络安全审查制度研究”(项目编号:CYB23175)、2023 年度西南政法大学学生科研创新项目“数字社会警务模式的范式变迁及风险规制”(项目编号:2023XZXS-041)作者简介:陈如超(1980),男,四川中江人,西南政法大学刑事侦查学院教授,网络犯罪侦查治理中心主任,博士生导师,法学博士;李金锋(1984),男,安徽阜阳人,西南政法大学国家安全学院博士研究生,总体国家安全观研究院助理研究员,重庆警察学院讲师。参见德乌尔里希贝克:风险社会:新的现代性之路,张文杰、何博闻译,译林出版社 2018 年版,第 3 页。形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力陈如超,李金锋(西南政法大学 重庆 401120)摘 要:国家安全问题是指国家重大利益被侵犯和可能被侵犯的问题。根据所侵犯的重大利益是否需要法律规范进行明确规定,国家安全问题的认定可以分为形式论和实质论两种模式。形式论认为,国家安全问题所侵犯的重大利益必须由法律规范明确规定;而实质论认为,国家安全问题所侵犯的重大利益不一定需要由法律规范明确规定,只要该利益在实质层面上属于国家重大利益即可。在国家安全问题的认定方面,形式论和实质论存在一定程度的相斥性;在国家安全问题的治理逻辑方面,形式论和实质论又存在一定程度的背离性。形式论与实质论之间的张力,容易诱发欠安全化和泛安全化两类认定误区,并导致产生国家治理手段违法和过度的双重困境。解决两类认定模式之间存在的内在张力,应当采取实质形式化的方式,推动国家安全问题认定实现三种转变:反应激励从义务引导型向福利供给型转变、认定过程从被动反应型向主动回应型转变、认定结果从分散隐蔽型向集中公开型转变。关键词:国家安全问题;形式论;实质论;内在张力;实质形式化中图分类号:DF414 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2024.01.12 开放科学(资源服务)标识码(OSID):当前,各种风险因素大量出现,风险和潜在自我威胁的释放达到了前所未有的程度,人类已进入名副其实的高风险社会。高风险社会下风险产生了五种转变:风险数量从少向多转变,风险样态8412024 年 2 月第 26 卷 第 1 期 Journal of Southwest University of Political Science&Law Feb.,2024Vol.26 No.1从旧向新转变,风险状态从静态向动态转变,风险种类从单一向多元转变,风险危害性从弱向强转变。各种风险因素传导、叠加、升级、演变,推动国家安全问题产生了三种突破:突破了时间限制、空间界限和形态制约。时间层面,国家安全问题兼具了共时性和历时性双重特性,国家安全问题可以同时在多主体多领域中共生,也可以摆脱时间的限制而延展到未来时域,国家安全问题呈现出泛时间化特征。空间层面,国家安全问题拓展了自身的空间领域,从陆地安全到海洋安全,从现实世界安全到网络空间安全,从地表安全到太空安全,各个空间领域都出现了国家安全问题,国家安全问题呈现出泛空间化特征。形态层面,以非传统安全为代表的大量新型国家安全问题加速涌现,过去截然分离的传统安全与非传统安全产生深度融合,国家安全问题呈现出泛形态化特征。面对国家安全领域出现的新发展、新动态、新变化,如何对国家安全问题及时开展科学有效的认定,成为当前学术界面临的一大难题。国家安全问题认定是国家安全问题治理的起点。只有通过认定后,相关问题才能够进入国家安全的治理视域。本文对国家安全问题认定方式进行了类型化分析,将现有的认定方式划分为两种模式。通过明晰两种模式产生的内在张力,探寻建构调适两种模式内在张力的路径,以进一步增强国家安全问题认定的科学性与规范性。一、重大利益侵犯是认定国家安全问题的一般标准 目前,国内外学者对国家安全概念的探讨可以分为两大类三种论说。一类是单一论,认为国家安全指向某种单一安全内容。单一论包括两种论说:国家安全状态说和国家安全能力说。国家安全状态说认为国家安全是一种安全状态,国家安全能力说认为国家安全是一种安全能力。另一类是复合论,认为国家安全是两种或两种以上安全内容的综合。复合论主要是指安全状态能力说。安全状态能力说认为,国家安全是安全状态和安全能力的有机结合体。中华人民共和国国家安全法(以下简称国家安全法)第 2 条规定,国家安全是国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。国家安全法对国家安全的认定采取了复合论的观点。作为复合论的安全状态能力说完整把握了国家安全的两个侧面。国家安全既包括重大利益处于一种安全状态,也包括维护重大利益的能力不被削弱。如果维护重大利益的能力受到削弱,重大利益本身的安全状态也会受影响。所以,复合论观点下的国家安全包括两个侧面:一个是目的侧面,即重大利益处于安全状态;另一个是手段侧面,即维护重大利益安全状态的能力不被破坏。国家安全是目的侧面和手段侧面融合下的双重安全。同时,从状态能力说来看,虽然手段安全也属于国家安全的范畴,但手段安全是为了目的安全而存在。如果目的安全不存在,手段安全就丧失了国家安全意义。正是依此逻辑,有学者将危害目的安全的国家安全问题称为领域性国家安全问题,将危害手段安全的国家安全问题称为工具性国家安全问题。本文所研究的国家安全问题主要属于领域性国家安全问题。941陈如超 李金锋:形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力 参见李文良:国家安全:问题、逻辑及其学科建设,载国际安全研究2020 年第 4 期,第 5 页。参见李文良:国家安全学的内生逻辑及其学科特征,载国家安全研究2022 年第 3 期,第 58 页。如果将国家安全视为一个实体的话,目的安全应当是国家安全的内核。国家安全法将目的安全界定为“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态”。从该界定来看,国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展,都被认定为一种重大利益,而且还包括一些“其他重大利益”。这说明,目的安全所指向的是国家重大利益安全,故而手段安全所保护的对象也是国家重大利益安全。国家安全是国家重大利益安全和维护国家重大利益手段安全的结合体,重大利益保护是国家安全的核心要素和根本指向。另外,国家安全法对重大利益的规定有一个开放性的兜底条款,即除“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展”之外,还包括“其他重大利益”。虽然实践中权力主体在认定国家安全问题时,一般不会轻易对“其他重大利益”进行解释,但开放性兜底条款设置有利于弥补成文法不足,为容纳新型国家安全问题预留了空间。国家安全问题是侵犯国家重大利益的问题。“国家安全并非关注所有国家利益,它仅关注国家重大利益。”安全问题只要能够达到让国家重大利益相对处于危险或受内外威胁状态,该问题应属于国家安全问题。对重大利益的侵犯是认定国家安全问题的一般标准。那么,重大利益应该如何被界定呢?为统摄各领域安全,国家安全法第 2 条对重大利益的认定采用了一种罗列的方法,将其划分为国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展、保障持续安全状态的能力和其他重大利益。国家安全法第 2 条规定较为抽象,在实践中用事实来涵摄于该条规定时,可能会出现模糊化涵摄的情况。整体来讲,国家安全法只是从宏观层面对国家安全问题所指向的重大利益进行了抽象描述,在如何对重大利益进行解剖问题上,学术界出现了一些分歧,这些分歧导致国家安全问题的认定产生了分化。二、形式论与实质论是认定国家安全问题的两种模式 当前,学者们从重大利益侵犯角度对国家安全问题的认定展开了研究。实践中,一些国家安全主体也从该角度对国家安全问题进行认定,并开展相应治理工作。以侵犯的重大利益是否必须由法律明确规定为标准,国家安全问题认定可以分为两种模式。一种模式是形式论。形式论认为,应当围绕法律明确规定的重大利益,从法规范层面对国家安全问题进行限定。一些学者对国家安全进行了法教义学上的界定,认为国家安全是一个纯粹的法律概念,国家安全是法律规定的重大利益不受破坏,或法律确认和保护的一种状态。一些学者倡051 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见章剑生:兜底条款适用的法解释技术 季某诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析,载法治研究2021 年第 6 期,第 138 页。参见王秉:国家安全学核心概念体系,载情报杂志2023 年第 8 期,第 43 页。吴庆荣认为,国家安全是指一国法律确认和保护的国家权益有机统一性、整体性免受任何势力侵害的一种状况。参见吴庆荣:法律上国家安全概念探析,载中国法学2006 年第 4 期,第 66 页。梁忠前认为,国家安全是指一国宪法制度的正常状态及其所标示的国家主权、国家利益和国家尊严的有机完整性和统一性,不被国内外各种敌对势力和非法活动所干扰、侵害、妨害和破坏。参见梁忠前:国家安全概念法理分析,载江苏社会科学1995 年第 4 期,第 79 页。导国家安全工作应当走法治化建设的道路,其主张属于一种隐性的形式论。一些学者较为推崇安全化理论,安全化表面上是“存在性威胁”向“安全问题”的性质转化,实质是“存在性威胁”所侵犯的重大利益被政治和法律所认可。安全化理论的最终旨向是形式论。按照形式论的观点,如果待认定的问题没有侵犯法律所明确规定的国家重大利益,法律规范也没有对这种问题进行明确规定,该问题就不能成为国家安全问题,不能引起国家安全行为的发动。形式论的观点和思维,在国家安全法学研究以及国家安全立法、司法工作实践中比较盛行。形式论强调形式违法性,属于一种形式认定。另一种模式是实质论。实质论认为,国家安全问题所侵犯的重大利益不需要由法律规范明确规定,只要该利益在实质层面上属于国家重大利益即可。待认定的问题只要侵犯了实质层面上的国家重大利益,就构成了国家安全问题,学界和实务部门应当着手对其进行研究,并开展相应治理工作。比如,在法规范尚未明确规定的背景下,有学者认为人工智能与网络空间深度融合,会给政治安全、经济安全、社会安全等国家安全造成威胁;水资源面临总量短缺、污染严重、灾害加剧、生态退化等问题,水安全应当属于国家安全的一种等。可以说,实质论比形式论具有更强烈的现实性,更能触及国家安全工作的前沿,更能及时捕捉新型国家安全问题。实质论的观点和思维,在国家安全基础理论探讨、智库分析等各种学术研究中比较盛行。实质论强调实质合理性,属于一种实质认定。形式论和实质论所界定的利益范围不同。形式论和实质论所指向的利益都是国家重大利益,但二者对重大利益的范围界定有所不同。形式论所界定的国家重大利益必须由法律明确规定,所认定的国家安全问题是一种规定型国家安全问题,即法律明确规定的国家安全问题。很多国家安全问题实质上可能已经侵害重大利益,但法律规范并没有对其进行规定,无法进入形式论的视野。实质论所界定的国家重大利益是客观事实上国家所具有的全部重大利益,这些重大利益既包括法律明确规定的,也包括法律没有明确规定的。实质论扩延了重大利益范围,侵犯法律明确规定之外国家重大利益的问题,也属于实质论关注和研究的对象。以社会安全为例,即便法律没有对社会安全的具体范畴进行规定,但部分学者从实质主义的角度出发,认为社会治安防控、矛盾纠纷化解等也属于国家安全学的研究领域。在实质论视野下,规范之外仍有国家安全问题。形式论和实质论所认定的法律效果不同。形式论是权力主体依据相关法律规范对国家安全问题作出的一种认定,形式论的认定主体主要指向国家权力机关。根据国家安全法第三章的规定,151陈如超 李金锋:形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力 相关论述参见周佑勇:推进国家安全治理现代化的法治逻辑,载江汉论坛2023 年第 10 期,第 5-12 页;唐建兵:总体国家安全观视域下生态安全法治体系构建,载长春大学学报2023 年第 9 期,第 71-78 页;王林:国家安全法治建设视野下的香港国安立法,载山东警察学院学报2020 年第 5 期,第 153-160 页。国家安全法治化建设强调,国家安全主体只能针对法定的国家安全问题启动国家安全权力,不能对法外的一般性安全问题启动国家安全权力。既然法治化建设道路下国家安全问题必须是法定的,国家安全问题所侵犯的重大利益也应当具有法定性。安全化一旦完成,存在性威胁便会进入“例外模式”,国家机关可以打破常规,依法采取紧急措施或特殊手段,一些例外措施可以被合法使用。参见叶晓红:哥本哈根学派安全化理论述评,载社会主义研究2015 年第 6 期,第 169 页。参见方滨兴、时金桥、王忠儒等:人工智能赋能网络攻击的安全威胁及应对策略,载中国工程科学2021 年第 3 期,第 61-62页。参见刘宁:我国水安全形势与科技创新的支撑作用,载水力发电学报2015 年第 5 期,第 1-2 页。参见总体国家安全观干部读本编委会:总体国家安全观干部读本,人民出版社 2016 年版,第 125 页。具有国家安全职责的中央国家机关、地方政府、国家安全司法机关、专门机关等国家权力机关,都有一定程度的形式认定权。比如,粮食流通管理条例第 37 条规定,国务院卫生健康、市场监督管理以及国家粮食和储备行政管理等部门,可以组织实施全国粮食流通质量安全风险监测。对粮食流通质量的安全风险监测隐含着一种形式认定。形式论的认定具有法律效果,其认定结果可以作为国家安全权力启动的依据。实质论是非权力主体或权力主体对国家安全问题作出的一种认定。实质论的认定主体具有二元性,包括非权力主体和权力主体。非权力主体的认定主要指企业组织、社会组织、公民等社会主体对国家安全问题进行认定,权力主体的认定主要指不具有形式认定权的国家权力机关对国家安全问题进行关注性认定,非权力主体的认定和权力主体的认定都不具有法律效果。需要说明的是,权力主体的关注性认定虽不具有法律效果,但会导致一些干预性措施的产生,比如,权力主体可以开展信息收集、政策干预、柔性管理等活动。形式论和实质论所认可的最佳认定标准不同。重大利益本身的模糊性,导致国家安全问题概念不是很明确。比如,中华人民共和国数据安全法第 1 条规定,数据安全所牵涉的国家重大利益是“国家主权、安全和发展利益”,该规定就具有较高的模糊性。该规定无法确定国家领域数据安全的具体范围。重大利益本身的模糊性,让形式论和实质论都拥有了认定上的自由裁量权。不过,二者所拥有的自由裁量权范围不同。从可行性角度来讲,只有在待认定问题对国家重大利益造成明显侵犯,并导致重大利益没有危险和不受内外威胁的状态受到明显威胁或被明显破坏,形式论才能明确无误地将该问题认定为国家安全问题。而待认定问题只要对重大利益造成了侵犯,即便侵犯不明显,实质论也可以将其认定为国家安全问题。形式论比实质论所拥有的自由裁量权要小很多,这也导致形式论容易限缩国家安全问题的范围,而实质论则可能会扩大国家安全问题的范围。形式论与实质论所彰显的治理模式不同。国家安全问题不同于危害程度较低的一般性安全问题。国家安全问题是一种重大问题,其所带来的危害性远远超越一般性安全问题。实践中,法律规范完善、决策者认识以及政策实施都具有时滞性,当国家安全问题发生甚至是已经产生明显危害后果后,权力主体才能进行认定和应对。形式论下的安全治理模式属于事后应对型。相反,实质论下的安全治理模式属于风险预防型,即在国家安全问题尚未发生时或危害程度比较小时,实质论者就提倡对其进行认定,并采取有效预防措施进行干预和控制。安全研究领域的风险学者认为,安全概念经历了一个根本性的转变,从以威胁为基础的防御、紧急和例外的概念,转变为对未来风险的准备和预防。实践中,无论是行政法治还是司法变革,国家治理都已经迈入风险预防模式。实质论下的安全治理模式比较契合当前国家应对风险的治理要求。形式论和实质论所追求的价值偏好不同。形式论实际上是一种严格规则主义的认识进路。形式论强调权力主体必须严格按照规范要求去开展国家安全工作。形式论的价值偏好在于控制公权力。在形式论看来,国家安全问题虽然需要被处置,但更为重要的是要将国家安全权力控制在法规251 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见李竹、肖君拥:国家安全法学,法律出版社 2019 年版,第 250 页。参见中华人民共和国数据安全法第 1 条规定:“为了规范数据处理活动,保障数据安全,促进数据开发利用,保护个人、组织的合法权益,维护国家主权、安全和发展利益,制定本法。”Hammerstad&Anne&Ingrid Boas,National security risks?50 Cooperation and conflict475,475-491(2015).参见王明远:论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析,载中国法学2016 第 1 期,第 61 页。范的范围之内,确保民众权益不被强大的国家安全权力不正当干预。倡导规范治理是形式论的突出特色。实质论则是一种效果主义的认识进路。实质论强调凡是侵犯了国家重大利益的问题,都应对其进行干预和处置。在实质论看来,国家安全问题的形成是一种建构的过程,高风险社会经常产生一些对重大利益造成实质侵害的新型国家安全问题,权力主体需要及时对这些新型国家安全问题进行预防和控制,确保将国家安全问题的危害性降到最低。比如,有学者站在国家安全战略的角度,提出应认真审视人工智能发展问题,防止人工智能因商业因素过分干预偏离了科学发展道路,避免人工智能给国家安全带来威胁和破坏。倡导科学治理是实质论的突出特色。三、形式论与实质论之间存在一定程度的张力 形式论与实质论是两种不同的认定模式,形式论强调规范性,实质论注重科学性,不同的价值取向导致二者之间存在一定程度的张力。这种张力在国家安全问题认定以及国家安全问题治理方面体现得比较明显。(一)相斥性与背离性是二者张力的具体表现在国家安全问题认定方面,二者存在一定程度的相斥性。形式论与实质论的认定标准不同,形式论的认定标准是明显侵犯法律规范所确定的国家重大利益,实质论的认定标准则是侵犯客观存在的实质层面上的国家重大利益。与实质论相比,形式论的认定标准更为严格。形式论具有保守性,不会积极主动的去认定国家安全问题。形式论主要是对实质论所反应的国家安全问题进行认定审查。从实践运行情况看,实质论所认定的国家安全问题并不符合明显侵犯标准,对于该类型的国家安全问题,形式论给予否定性评价的可能性比较高。实质论的发现无法有效进入形式论的视野,大量已被实质论所认定的国家安全问题积压沉淀在形式论的门前。从形态上看,趋于开放的实质论向前“延伸”,趋于保守的形式论向后“退缩”。从实质论到形式论,国家安全问题的认定呈现出一种漏斗状形态。形式论与实质论之间的相斥性特征比较明显。在国家安全问题治理逻辑方面,二者存在一定程度的背离性。人民安全是国家安全的基石,是国家安全体系的核心要素。公民权益保护是国家安全领域隐藏的一个核心命题。从逻辑上来讲,对国家重大利益的保护最终都可回归到对公民权益保护的本源上来。在国家安全领域,侵犯公民权益的来源主要有两个方面:国家安全权力的不当干预和国家安全问题的侵犯。国家安全学以及国家安全实践的主要功能是化解这两个来源。追求严格规则主义的形式论主要化解第一个来源,即防止国家安全权力对公民权益的不当干预。追求效果主义的实质论则主要是化解第二个来源,即防控国家安全问题对公民权益的侵犯。但是,国家安全权力与国家安全问题本身又是控制与被控制的关系,国家安全权力的存在是为了应对国家安全问题。为了更好解决国家安全问题,需要适度扩张国家安全权力;为了更好控制国家安全权力,又会反过来削弱解决国家安全问题的能力。形式论与实质论之间的背离性特征较为突出。351陈如超 李金锋:形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力 参见彭红梅、刘忠:人工智能对国家安全的影响 基于美国四家智库的观点分析,载情报杂志2020 年第 7 期,第 40 页。参见刘跃进:人民安全是国家安全的宗旨和基石,载红旗文稿2022 年第 8 期,第 29 页。(二)实质论的双重反应加剧二者之间的张力实质论所认定的国家安全问题,必须要向形式论反应并经过形式论认可后,才能转化为规定型国家安全问题。只有转化为规定型国家安全问题后,实质论的认定结果才具有法律效果。因此,实质论向形式论的转化必须要经过“反应”这一环节,以确保形式论知悉并认可实质论的认定结果。实质论的认定包括非权力主体的社会认定和权力主体的关注性认定,两类认定所具有的反应特性有所不同。非权力主体的社会认定反应具有明显的消极性。韦伯认为,现代人很容易变迁成为对公益冷漠的“秩序人”。国家安全问题是一种公共风险问题,当自身没有遭受公共风险的侵害时,非权力主体往往基于经济人本性而淡化对公益的考虑,为公益而寻求救济的意愿不强,公共风险的私人化倾向比较弱。非权力主体的社会认定虽然比较积极,但非权力主体在认定后的反应却比较消极,实质论与形式论之间产生了一定程度的疏离。非权力主体社会认定的消极反应凸显出国家安全激励制度的不足,认定领域出现了一种“集体行动困境”,一部分国家安全问题被遮蔽在日常生活当中,没有被形式论所发现。当前,多数领域的法律规范都规定了非权力主体有义务反应国家安全问题,这种制度设计属于一种强道德性的义务引导型。比如,国家安全法第 77 条和中华人民共和国网络安全法第 28 条对公民、组织和网络运营者的安全义务进行了规定。在“国家-社会”二元视阈下,义务引导型制度设计的正外部性作用不足,对于认定领域的整合作用不明显。非权力主体社会认定的消极反应,造成实质论认定反应在整体上具有不全面性。权力主体的关注性认定反应具有突出的积极性。与非权力主体社会认定的消极反应相比,权力主体关注性认定的反应更为积极,对形式论的认定影响也更大。实践中,权力主体对于其所发现的安全问题会积极进行关注性认定。同时,尚未进入形式论视野但实质上已侵犯重大利益的部分安全问题,不仅会对民众的合法权益造成损害,也会给权力主体的统治利益带来潜在威胁或现实危害。此时权力主体可能对一些尚未侵犯但“接近”侵犯重大利益的假性安全问题,进行自利型关注性认定。对于关注性认定成功的国家安全问题,权力主体会采取信息收集、政策干预、柔性管理等干预性措施,开展实践层面上的最大程度治理。另外,进行关注性认定的权力主体会依托内部反应渠道,积极向有形式认定权的权力主体反应,以期将这些安全问题早日转化为规定型国家安全问题。权力主体关注性认定的积极反应,造成实质论认定反应在整体上具有一定的外溢性。(三)张力诱发两类认定误区和双重治理困境形式论与实质论之间的张力给国家安全工作带来很多消极影响。在国家安全问题认定上,容易产生欠安全化和泛安全化两类认定误区;在国家安全治理上,容易产生手段违法和手段过度双重451 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见汪勇、周延东:情感治理:枫桥经验的传统起源与现代应用,载公安学研究2018 年第 3 期,第 10 页。参见杨海坤、马迅:总体国家安全观下的应急法治新视野 以社会安全事件为视角,载行政法学研究2014 年第 4 期,第125 页。参见黄锡生、余晓龙:社会组织提起环境公益诉讼的综合激励机制重构,载法学论坛2021 年第 1 期,第 94 页。参见美曼瑟尔.奥尔森:集体行动的逻辑,陈郁、郭宇峰、李崇新译,上海人民出版社 2014 年版,第 12 页。参见国家安全法第 77 条第 1 款第 2 项规定:“公民和组织应当及时报告危害国家安全活动的线索。”参见中华人民共和国网络安全法第 28 条规定:“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。”治理困境。内在张力产生欠安全化认定误区。新型国家安全问题往往是衍生的不是源生的,是由领域安全问题演变而来的。受国家安全问题认定标准模糊性的影响,新型国家安全问题在产生之初,一般处于国家安全问题与领域安全问题的重叠之处,其性质处于待认定状态。我们将国家安全与领域安全的重叠之处称为转化空间。处于转化空间的安全问题一旦被形式论认定为国家安全问题,则会跃迁为规定型国家安全问题,完成一次国家安全领域的规范转化和科学转化。从实质论的角度来看,转换空间的安全问题实际上已对国家重大利益造成威胁或侵害;但从形式论的角度来看,转化空间的安全问题没有明显侵犯国家重大利益,将其认定为国家安全问题有一定的难度。另外,非权力主体的社会认定反应具有消极性,其认定结果无法全部有效进入形式论的视野,这在一定程度上阻碍了安全问题的规范转化和科学转化。从逻辑上来讲,安全问题应当只有一种属性。在形式论成功认定之前,处于转换空间的安全问题,性质上仍属于领域安全问题。转化空间的安全问题表面上迈进了国家安全领域,但实质上仍属于领域安全。实质论反应的不全面性以及形式论认定的保守性,导致国家安全问题认定出现了欠安全化误区,安全化黑数隐性存在。内在张力产生泛安全化认定误区。国家安全所侵犯的重大利益无法进行科学量化,这导致国家安全的界定标准比较模糊。随着国家安全从传统安全向非传统安全延伸,国家安全的内涵和外延不断被扩充,大量原本属于领域安全的问题被转化为国家安全问题。鉴于国家安全界定标准的模糊性,实质论对国家安全问题的认定裁量性比较高,其所认定的问题有可能并不属于真正的国家安全问题,而是一些危害性比较大的领域安全问题。但是,通过非权力主体社会认定和权力主体关注性认定的反应,一些领域安全问题也会进入形式论的视野,甚至有可能会被转化为规定型国家安全问题。这种转化虽然在形式上符合规范转化,但在内容上不属于科学转化,因为转化的不是真正的国家安全问题。实质论反应的外溢性以及形式论审查的疏漏,导致国家安全问题认定出现了泛安全化误区。从权力制约角度来讲,泛安全化比欠安全化的风险性更大。内在张力产生安全治理双重困境。实质论能够积极发现和认定国家安全问题,但是缺乏有效治理国家安全问题的规范性资源。形式论虽然拥有治理国家安全问题的规范性资源,但发现和认定国家安全问题的能力不足。实践中,一些新型国家安全问题会先于法律规范出现,坚守严格规则主义的形式论无法对其进行及时认定,从而导致欠安全化问题的发生。对于这些问题,实质论缺乏有效的规范性治理资源,如果从效果主义的进路进行积极预防和处置,则可能陷入手段违法的治理困境;由于重大利益界定标准的模糊性,一些未侵犯重大利益的领域安全问题可能会被转化为国家安全问题,从而导致泛安全化问题的产生。此时,国家安全机关所采取的安全治理行为,在实质上超越了治理应当遵循的比例原则要求,从而陷入手段过度的治理困境。手段违法和手段过度的治理困境,会延误或损害对国家安全问题的科学预防和处置,国家安全问题衍生为系统性风险或整体性风险的可能性较高,严重情况下会触发国家安全的紧急状态。551陈如超 李金锋:形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力 参见李文良:国家安全:问题、逻辑及其学科建设,载国际安全研究2020 年第 4 期,第 14 页。参见魏志江、卢颖琳:“偏执”与“回避”:安全化困境的形成研究,载世界经济与政治2022 年第 1 期,第 29 页。参见沈伟:以总体国家安全观应对国家安全泛化挑战,载中国社会科学报2023 年 1 月 13 日,第 6 版。参见周佑勇:推进国家安全治理现代化的法治逻辑,载江汉论坛2023 年第 10 期,第 6 页。四、实质形式化是调适形式论与实质论内在张力的进路 党的二十大报告对推进国家安全能力现代化建设提出了明确要求。要实现国家安全能力现代化目标,国家安全治理必须要具有有效性。从新安全格局的建构来讲,高风险社会下有效的国家安全问题治理应当走向“风险预防模式”,在问题发生前甚至在风险发生前就能进行有效预防,这就要求国家安全治理必须要包含倡导科学治理的实质论成分。另外,“国家安全工作的性质和任务决定了国家安全工作具有某些特殊性,但这不能成为国家安全工作不受法律调控和监督的理由。”即便需要为政府处置突发事件提供必要的行权空间,行权空间也应当尽可能接受法律监督。现代化的国家安全治理必须要包含有倡导规范治理的形式论成分。在“压缩的现代化”发展背景下,国家安全问题治理应着力化解形式论和实质论之间的张力,实现规范治理与科学治理的有机统一。解决形式论与实质论内在张力的关键在于实质形式化。实质形式化是指,实质论所认定的国家安全问题,以及所提出的针对性治理对策,能够被形式论发现、审视和判断,从而在法规范层面被予以认可和肯定,实质论最终完成向形式论的规范转化和科学转化。比如,国家安全主体对智库研究的结果进行认定,并将其转化为问题解决方案或相应政策。实质形式化能够以形式论的规范性来吸纳实质论的科学性,并用实质论的科学性来增强形式论的规范治理效能,切实提升国家安全治理的质量和水平。实际上,政策制定者也希望能够有序推进实质形式化,以便在国家安全治理实践中更好的利用专业知识。在实质形式化过程中,应注意避免欠安全化和泛安全化问题的出现。为此,可以围绕实质形式化的生命周期,从实质论向形式论的转化过程,即转化前、转化中和转化后三个阶段,有序推进实质形式化。(一)转化前阶段:反应激励从义务引导型向福利供给型转变国家安全问题不同于一般性安全问题,国家安全问题一旦发生,不仅会给国家安全利益带来重大损失,还会产生高昂的处置成本。从成本-收益角度来讲,实质论如果能够及时反应国家安全问题,权力机关就可以及早做出防控和处置,从而将损失降到最低。作为实质论的两种认定反应形式,权力主体的关注性认定反应比较积极,但是非权力主体的社会认定反应较为消极,会诱发产生一些欠安全化问题。非权力主体具有“经济人”本性,其所作出的认定反应是一种正外部性供给,有651 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见林鸿潮、刘辉:国家安全体系和能力现代化的三重逻辑,载新疆师范大学学报(哲学社会科学版)2023 年第 2 期,第 105页。参见温志强、李永俊:国家重大安全风险化解的理论逻辑与实践路径,载江淮论坛2020 年第 1 期,第 38 页。参见李敏:简论国家安全法制对依法治国的重要作用及其实现,载河北法学2003 年第 3 期,第 23 页。参见马怀德、汤磊:总体国家安全观视角下的公共应急管理法治化,载社会治理2015 年第 3 期,第 35 页。参见刘远亮:新时代我国国家安全治理的创新理路 学习习近平总书记关于国家安全工作的重要论述,载社会主义研究2021 年第 2 期,第 83 页。参见李文良:国家安全体系和能力现代化的内涵、特点及建设路径,载新疆师范大学学报(哲学社会科学版)2023 年第 2期,第 117-118 页。参见王月禾:中国国家安全智库的界定、现状和发展路径,载智库理论与实践2021 年第 4 期,第 113 页。Avey&Paul C.&Michael C.Desch.58 International Studies Quarterhy 227,227-246(2014).效的正外部性供给需要被激励。当前,强道德性的义务引导型激励显然不能生产足量的激励效果,反应激励需要从义务引导型向福利供给型迈进。非权力主体所反应的国家安全问题一旦被形式论所认可,国家应给予其相应的实质性福利。比如,国家高端智库管理办法(试行)第 42 条第3 款规定,国家对于工作突出智库进行表彰和奖励,对于为中央决策作出突出贡献的高端智库,在经费投入方面予以重点支持,并按照国家有关规定给予表彰奖励。福利供给型激励将公共风险与私人反应牵连在一起,通过激励非权力主体的社会认定反应,来有效发现国家安全问题这一公共风险,以公共风险私人化的方式解决认定领域出现的集体行动困境,最大程度减少欠安全化问题。当然,福利供给型激励也有利于提升权力主体关注性认定反应的积极性。(二)转化中阶段:认定过程从被动反应型向主动回应型转变在传统安全问题主导的时代,国家安全问题的实质形式化属于一种被动反应型模式,即形式论只针对实质论所反应的明显违反法律规定的传统安全问题进行认定,对于新型国家安全问题的认定较为消极。被动反应型的实质形式化对社会变化的适应性不足。随着高风险社会的到来,新型国家安全问题特别是非传统安全问题大量出现,实质形式化必须要从被动反应型向主动回应型转变,以积极适应国家安全领域的新变化,及时对新出现的国家安全问题作出认定。实质形式化的主动回应方式与国家安全问题的危害程度相关。根据国家安全问题对国家重大利益的危害程度,可以将安全状态分为一般状态和紧急状态。一般状态下,国家安全问题对重大利益的侵犯有两种样态:轻度危害和中度危害。紧急状态下,国家安全问题对对重大利益的侵犯只有一种样态:重大危害。一般状态下,具有轻度危害性的国家安全问题,其侵犯国家重大利益的明显程度不高,与形式论所提倡的明显侵犯标准不相符,权力主体对其认定的可能性较小。对具有中度危害性的国家安全问题,其侵犯重大利益的程度明显上升,权力主体对其认定的可能性增大。对于具有轻度危害性和中度危害性的国家安全问题,可以采取法律解释和法律创制的方式推进实质形式化。一方面,依靠法律解释来辐射同类型安全问题。通过对相关法律规范进行解释,让新出现的领域安全问题所侵犯的利益与国家重大利益挂钩。该方式最典型的代表就是智库成果的形式化。世界一流智库在发现和反应与国家安全有关的战略问题上发挥重要作用,国家安全主体通过法律解释来认定智库所反应的问题,并通过规范的形式将该问题转化为国家安全问题。对国家重大利益进行解释可以践行两种进路,一是对列举的重大利益进行解释。列举的重大利益包括国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展、保障持续安全状态的能力。规则有自身确定的核心以及值得怀疑的边缘。同样道理,列举的重大利益具有自身的核心范畴和边缘范畴,法律解释应尽量围绕国家重大利益的核心范畴展开,以保证解释能够最大程度契合国家重大利益的真实内容。若在国家重大利益的边缘范畴展开,法律解释则要满足穷尽核心范畴解释的基本要求。751陈如超 李金锋:形式论与实质论:国家安全问题的两种认定模式及其内在张力 参见胡元聪:正外部性的经济法激励机制研究,人民出版社 2021 年版,第 2-3 页。参见美P.诺内特,P.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法,张志铭译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 73页。参见栗琳:情报机构视域下情报、智库与战略决策关系透析,载情报资料工作2020 年第 5 期,第 34 页。参见英哈特:法律的概念,许家馨、李冠宜译,法律出版社 2011 年版,第 123 页。二是对兜底条款的解释。国家安全法规定的“其他重大利益”属于一种兜底条款,该条款让法律解释具有极大的开放性。形式论的认定主体在对兜底条款进行解释时,应坚持同质性解释原则;若无法适用同质性解释,应在语义解释的约束下寻求目的解释,慎用类推解释和扩大解释。在通过法律解释来推进实质形式化的时候,需要警惕解释失范可能引发泛安全化问题。造成解释失范的原因有很多,政治性的消极影响是其中一个非常重要的因素。形式论的最终认定主体属于权力机关,权力机关的认定属于一种权力行为。在认定国家安全问题时,权力主体必然要考虑政治性的影响因素。在国际安全领域,政治性因素对于国家安全问题的认定影响很大。随着国际间战略竞争的加大,一些未侵犯国家重大利益的领域安全问题,可能会被错误转化为国家安全问题。一些侵犯了国家重大利益的领域安全问题,也可能因政治因素的影响而失去了成功转化的机会。比如,美国近些年假借维护国家安全的名义,限制中国电信、抖音、华为等公司在美发展,并对中国的高科技企业进行无端打压,用所谓法律解释把经济行为所带来的一般风险与侵犯国家安全利益强行勾连在一起,将一般经济行为安全化,使得原本属于领域安全的问题被错误转换为国家安全问