论惩罚性赔偿制度的确立及其适用样本.doc

论处罚性赔偿制度确实立和适用邢海宝余 浩上传时间:-9-6 摘要:处罚性赔偿是英美法系发明制度,含有独特处罚和遏制功效。中国消费者权益保护法第四十九条也有双倍赔偿处罚性要求,但在适用中还有很多不尽如人意之处,存在很多局限。文章关键分析了在中国民法典中完整确立处罚性赔偿制度必需性,并就其适用提出了部分可行性提议。关键词:处罚性赔偿;民事责任;民法典;适用 处罚性赔偿制度是英美判例法所发明,更多地被称作“处罚性损害赔偿”(punitivedamages/ exemplary damages)。国外法律教授对之定义为:“就是侵权行为人恶意实施该行为,或对行为有重大过失时,以对行为人实施处罚和追求通常抑制效果为目标,法院在判令行为人支付通常赔偿金(compensatory damages)同时,还能够判令行为人支付高于受害人实际损失赔偿金。”1在中国伴随消费者权益保护法出台,对该制度研究也展现出较繁荣景象,但时下存在问题和争论仍然很多。本文关键从其确立必需性和可适用性角度叙述我们部分见解,请教授批评、指正。一、处罚性赔偿制度是中国规范、调整目前无序民事生活必需选择马克思主义法学认为,一项法律制度确实立不是主观臆造或凭空产生,它总是和一定历史阶段发展要求相适应着。我们主张确立处罚性赔偿制度也正是基于该制度独特功效很适应该前中国社会发展需要。(一)中国民事生活不理想现实状况因为经济发展不平衡、新道德体系没有建立、人权保护起步较晚等原因,目前在中国民事生活中侵权、欺诈等无序情状比较严重。经典多发情形,如:不尊重她人基础人权,凭优势地位包含凭有权、有钱、有势或体格强壮等随意侵犯她人;伪劣商品生产、销售屡禁不止且有愈演愈烈之势等等。它们有仅仅是一个羞辱,如扇个耳光;有损害健康甚至侵害生命,如春在安徽阜阳发生“劣质奶粉侵害婴儿案”,使上百名婴幼儿健康或生命受到伤害。公民在生活中缺乏一定安全和秩序感,这不能不和我们目前民事法律制度没有发挥应有作用或根本就不健全亲密相关。在现实生活中,面对林林总总不法行为,处于相对弱势地位受害者却难以得到立即、有效法律救助。因为目前中国法律救助路径不外乎刑事、行政、民事责任方法三种。但多数情况下,不法行为尚不足以组成犯罪而被追究刑事责任;因体制、历史等原因,中国行政机关职责不清、效率不高,造成行政责任追究常常处于缺位状态;现有民事责任方法呢,又关键是赔偿性,它强调等价、公平等标准,但当不法行为人有较大主观恶意时,仅赔偿受害人损失实际上等于让不法者用少许赔偿金换得了侵害她人权利。这不就等于说“只要有钱就能够随意侵犯她人”了?很显然,这和中国宪法要求保护人权和宪法面前人人平等宗旨是不一致。所以我们认为,现有民事责任方法也不能给行为人应有制裁,达不到有效遏制或预防不法行为发生目标。这种法律制度上漏洞负面作用是很大,它能对大家行为观念、社会风气等产生较为恶劣、深远影响,如部分不法分子屡犯不辍、部分不法行为屡禁不止;部分公民(包含部分受害者本人)对待不法侵害态度要么麻木逃避、要么反应过激%D,不是使用方法律武器保护自己,而是采取部分不理智以恶抗恶暴力手段或报复行为等。(二)处罚性赔偿制度独特功效适用处罚性赔偿制度,胜诉后受害人得到总赔偿金()是通常赔偿金()和处罚性赔偿金()之和,用公式表示即为=+。我们通常所说处罚性赔偿是部分,但也有些人认为是部分(即所谓“广义处罚性赔偿”)。该公式显示,这个制度适用,在经济学上,不仅对受害人意义重大,对不法行为人更有着深刻影响。下面我们就对该制度关键功效进行部分探讨。其一,处罚功效。从英文中“处罚性赔偿”使用“Punitive damages”或“exemplary damages”之词能够看出(尤其是后者),处罚性赔偿制度重心或曰根本目标在于“惩戒”。上述公式中部分实际上就是行为人因为违法行为而付出额外代价。因该代价额计算方法不是仅仅基于受害人已经受到实际损失或不法行为人既得利益,故通常较高。正因为它高于(有时甚至是几倍于)行为人既得违法利益,往往能使行为人得不偿失甚至倾家荡产。从而能给不法者应受处罚。另外,处罚性赔偿制度适用对象通常是主观上恶性较大“有资产者”,赔偿“处罚性”而非“赔偿性”能有效地避免“有钱就可实施不法行为”不合理情况。其二,预防(或遏制)功效。在经济学上,当预期责任成本大于(最少是不低于)违法收益,且这种责任成本现实性极高时,则能有效地遏制不法行为。如前所述,处罚金部分数额较大,处罚性极强,在惩戒不法行为者同时,会令其它意欲效尤者望而止步。刑法学特殊预防和通常预防理论引进到这里,正得其所。处罚性赔偿制度对行为人(或加害人)本人经过处罚起到特定教育、预防作用,同时这种处罚也警戒了其它意欲实施不法行为者,能起到很好通常预防作用。和特殊预防作用相比较而言,通常预防更关键,是处罚性赔偿制度最终目标。处罚、预防功效和特殊、通常预防作用一样,全部是一行为同时产生数效果。处罚同时产生预防作用,预防以处罚为基础,又不局限于处罚本身,而是扩展了它功效。所以,处罚性赔偿两种关键功效又是紧密联络在一起。我们认为处罚性赔偿关键是以上两种功效,但部分教授、学者认为处罚性赔偿关键功效还包含赔偿在内。假如使用广义上含义,则部分(通常所称赔偿性赔偿)就是法院判决行为人赔偿受害人所遭受损失,当然可说处罚性赔偿含有赔偿功效。我们使用是狭义上定义,那么是否部分也有赔偿功效呢?对此,王利明教授认为,“处罚性赔偿常常是因为赔偿性赔偿制度不能对受害人提供充足补救情况下而适用,可见处罚性赔偿也含有赔偿功效”2。我们了解她所指“赔偿功效”,就是赔偿性赔偿功效。但显然这么立论依据是不足,因为它不能解释假如赔偿性赔偿制度能给受害人充足补救情况下,适用处罚性赔偿制度合理性;或说,在此情况下莫非就不能适用处罚性赔偿了吗?所以我们认为“赔偿之关键功效说”很值得商榷,最少理论上存有瑕疵。当然处罚性赔偿制度也能够含有赔偿功效,但它应该是次位,是适用该制度客观上可能达成效果,而非应有之义和损失对价赔偿。我们也不否认早期处罚性赔偿曾经立足过赔偿受害人损失,然而该制度发展到今天,早已经不以赔偿为关键目标(不然,该制度在很多情况下适用根本就不合理,具体后文有包含),那么我们为何还要坚持赔偿功效是其关键功效之一呢?(三)处罚性赔偿制度和行政、刑事责任方法异同处罚性赔偿是一个带有处罚原因民事责任方法,从根本目标上讲,它和刑事、行政责任全部是为了处罚并预防不法行为发生,但它们之间存在以下方面根本差异。首先,性质不一样。即使处罚性赔偿和刑法上罚金、行政法上罚款有相同之处,如全部是经过剥夺不法行为者财产而给一定处罚,但它们性质是根本不一样。处以罚金要以行为人触犯了刑律且应受刑罚处罚为前提,是严重违法结果,含有强烈刑事属性;罚款则是有权行政机关实施行政行为,它是执法方法之一,它和前者全部属于国家公权力机关进行公法行为;处罚性赔偿和前二者很大不一样一点,即是它私法性质,遵照私法自治标准,受害人能够自由决定是否主张对不法者处罚。其次,责任追究时间上有前瞻性和滞后性差异,从而会造成社会经济效益巨大差异。比如对于伪劣产品销售行为,受害人主张处罚性赔偿, 肯定也受到了损失,但这种损失往往只是伪劣商品本身,还未及于对人身、其它财产可能造成伤害。若由公权力方主张行政、刑事责任,则通常是已经发生了较大或巨大人身或其它财产上损害结果。比较它们这种追究时间上差异,我们能够看出处罚性赔偿更能立即遏制不法行为损害后果发生,对个人及社会客观上达成经济效益显著优于后者。再次,通常预防效果上不一样。仅适用公法责任方法,因可得非法收益总体上往往大于可预期责任成本,而且行为人易于找到规避方法从而降低责任风险,这么就使得部分不法行为者“敢冒天下之大不韪”,频频犯禁。这也就是说,对不法者不能进行有效地处罚,就不可能很好地起到通常预防作用。最终,责任双方当事人不一样,处罚利益归属不一样,会产生主动行使权利和怠于行使权力差异。处罚性赔偿一方当事人是受害人,和社会利益代表人公权力一方不一样,她们对不法行为有着切肤伤痛,在巨大可得赔偿利益驱动下,会有更清楚权利意识,会更主动地主张理应享受权利。社会大众在权利意识上不再麻木,这本身就会对不法行为以更有效、更有力地处罚和打击,并最大可能地遏制之。(四)驳反对处罚性赔偿制度多个见解在相关处罚性赔偿制度论争中,部分学者对确立该制度持反对意见。她们理由,归纳起来关键有以下多个:(1)处罚性赔偿是英美法系判例法专有制度,而中国传统上属于大陆法系,故不应盲目引进。(2)此种责任方法带有刑事处罚性质,它混淆了民、刑之间界限,违反了民、刑分离理想3。(3)处罚性赔偿要求行为人付出超出于实际损害赔偿金,缺乏法理依据,当受害方包含多数人时,假如对加害方反复适用处罚性赔偿更是不公平;处罚性赔偿金若全部由受害方全部,法理上依据也嫌不足。(4)高额处罚性赔偿金会引发赔偿责任相关保险危机,会使生产商提升产品成本,最终把处罚性赔偿金转嫁到广大消费者身上。(5)会诱使受害人滥用该制度,从而增加司法部门诉讼压力,且阻滞市场交易。(6)缺乏标准,赔偿数额无法正确计算,实务中会造成陪审团和法官自由裁量权过大。我们认为,处罚性赔偿制度确实不尽善尽美,但以上多个理由本身也极难立得住脚,根本不可能否定这项制度。上述理由(1)实际上并非持比较法见解,且有过于保守之嫌。中国法律虽多继受大陆法系制度,但不能简单归类于大陆法系。中国现行很多立法例(如中国协议法第一百零八条对英美法系预期违约制度引进等),深受英美法系影响,而且两大法系日渐融合是法律界早已不争事实。我们认为维护公平正义制度,本不该贴上标签。只要需要且有效,就应大胆“拿来”,而不应拘泥于“它是英美还是大陆”这么顽固观念或偏见束缚。 相关理由(2),不可否认,处罚性赔偿制度包含有刑事处罚因子,对民事责任进行了发展,但它归根结底还是属于民事责任性质。传统民法学大多认为民事责任关键功效是赔偿性,以恢复被侵害民事权利为目标,民事责任形式大多不含有处罚性4。但现代民事责任方法功效已经有很大发展,很多教授学者认为民事责任含有处罚功效(如王利明、刘荣军等就持这么见解)5。从民法通则所要求训诫、具结责令悔悟等责任形式来看,实际上中国民法也含有处罚性。而且,正如前文所述,处罚性赔偿和刑事责任区分是多方面,它有利于填补法律漏洞,使法律调整及于民、刑之间空白地带,同时却又没有否定二者分离理想。退一步来说,民、刑分离也不是绝正确。诚然,在中国传统上民事责任制度严重刑罚化,民、刑不分,以刑代民,但假如现在过分地强调分离,使民事责任方法一点儿处罚性全部没有,矫枉过正,可能会淡化民事法律调整功效。理由(3)认为加重赔偿有违民事责任等价、公平标准,而我们见解恰恰和之相反。因为法律要求不法者所支付处罚性赔偿金,是和其预期可得违法收益(不是已得收益)基础相当,有多大过失,就给多大处罚,所以并不违反公平标准。倒是赔偿性赔偿“损害多少就赔偿多少”,貌似公平,却在客观上出现“以一定价格即买得损害她人权利”问题,实质上很不公平。所以从某种意义上说,处罚性赔偿打破了通常赔偿性赔偿形式公平,而更趋向于追求公平实质内涵。需要说明是,处罚性赔偿只在主观上有有意或重大过失情形下才适用,它价值就在于有可处罚性而处罚,并非针对一切民事违法行为。所以它只是对传统民法理论发展,而不能视为否定。当受害人是多数人时,简单机械地反复适用处罚性赔偿确实会出现对不法行为人严重不公平情况,但这个问题我们能够经过技术层面进行处理。法律让受害人得四处罚性赔偿金,因其高于受害人损失会不会成为不妥得利呢?我们认为处罚性赔偿是在赔偿性赔偿基础上适用,赔偿性赔偿金对价于受害人遭受损失,确定处罚性赔偿金则要衡量行为人实施不法行为可能取得利益。处罚性赔偿金归于提起诉讼受害人,并非不妥得利,它是法律激励受害人主动地提请保护从而有效地处罚、预防不法行为一个特殊机制,本身目标就不在于赔偿受害人损失。相关理由(4),我们认为引发保险危机原因是多方面,不能简单归责于处罚性赔偿,尽管它确是法律、保险等领域教授应该深入通力合作、深化研究问题。另外商家会不会把高额保险费加在产品成本里面,从而“转嫁”给消费者呢?我们确实有理由担心,因为实践中有些商家也正是这么做。不过,法律却完全没必需去严禁商家这么做,也无从严禁,这个问题能够留给市场去处理。也就是说,法律根本就无从知晓产品成本中哪一部分是保险费支出,管不了,也不应该管。商家愿意提升产品价格或降低产品质量,是其自己经营上选择。商家经营,自有市场经济规律去约束,所以理智商家不可能不考虑到价格和质量、供给和需求等市场原因而任意行为。不然她只能是自取灭亡,终究会在市场经济游戏中被淘汰出局。理由(5)所担心利益驱动,确实会使部分“受害者”(包含知假购假者)过分随意地行使诉讼权利,但长远来看,其结果不会像有些学者担心那样增加诉讼压力、浪费司法资源,也不会阻滞市场交易运行。首先,提起处罚性赔偿诉讼也需要成本,且该成本伴随标额增大而呈累加趋势。不符合处罚性赔偿较严格法定要件,提起诉讼者肯定为之付出一定代价。其次,受害者(包含知假购假者)提请处罚性赔偿,阻滞多是不正当交易。而不正当交易被阻滞,可给正当交易一个更宽广公平竞争空间,从总体和长远来看,是有利于市场经济良性秩序建设。理由(6),很显然,很大程度上属于技术性质问题。对此,我们将在下文进行探讨。二、强化处罚性赔偿制度可适用性在这部分,我们将讨论多个和处罚性赔偿制度之适用相关问题,方便于该制度功效愈加好发挥和实务操作。(一)怎样确立处罚性赔偿制度在立法中地位对于处罚性赔偿制度,我们应把它要求在立即制订民法典中,还是要求在某单行法规中?尽管消费者权益保护法已经尝试着要求了俗称“双倍赔偿”制度,但完整处罚性赔偿制度怎样在中国民事立法中确立及完善,学界颇有争议。有些学者认为处罚性赔偿不宜纳入中国立即制订民法典中6,另有教授却主张将之纳入民法典侵权行为法编7。在这个问题上,对应否要求处罚性赔偿制度基础没有异议,但在其适用范围上意见分歧。也就是说,处罚性赔偿制度是应该要求在某单行法规中呢,还是一部统一民法典中?我们主张处罚性赔偿应纳入民法典中,但不是侵权行为法编。处罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为,还应包含协议行为在内。国外,处罚性赔偿就关键适用协议案件,其中在美国,该制度在协议领域适用是侵权案件三倍8。在中国,协议欺诈、有意违约等行为很严重,我们没有理由不把协议案件纳入其调整范围。处罚性赔偿是一项被实践证实了成熟、行之有效制度,我们应该在民法典民事责任部分对之进行要求,方便于它在中国民事领域统一适用。假如要求在某单行法规中,依据我们现在较混乱司法现实状况、参差不齐法官素质,实践中肯定会造成类似情况不一样法官依不一样法律判决而出现结果不一样甚至相互矛盾情形。比较而言,在民法典总则之民事责任部分后面要求之,当会和通常赔偿性赔偿等制度相互补充、相得益彰。有些人可能担心,这么以来,处罚性赔偿制度不是要四处适用、泛滥成灾吗?这种担心很见智虑,但其实无须因为处罚性赔偿有着严格适用要件。(二)处罚性赔偿适用要件处罚性赔偿组成要件通常应包含过失、违法行为、损害后果和违法行为和损害后果之间因果关系。因为处罚性赔偿含有极大杀伤力,故通常应严格其适用要件。这里需要强调是,即使该制度既能适适用于侵权领域,又能适适用于协议行为,但并非就意味着多种情形下其全部能适用。在其各组成要件中,行为人过失往往决定着该制度是否适用。通常只有在行为人含有有意或重大过失情形下才可能适用它,通常过失或根本就没有过失,只应考虑适用赔偿性民事责任制度。处罚性赔偿制度之处罚性针正确就是行为人给受害人造成了损失时所持有意或重大过失心理状态。正是因为上述主观要件特殊性,学界部分人颇置疑该制度能否适适用于协议领域,因为通常协议责任是以无过失责任为通常标准。但我们认为,协议责任以无过失责任为通常标准和该制度适用没有矛盾,因为其通常标准之外还有例外情形,即:过失责任。处罚性赔偿制度正是作为其例外情形而适用,只不过愈加严格罢了。(三)当受害方为多数人时,应怎样处理受害人为多数人时,我们不能数次反复适用处罚性赔偿,因为那样确实会造成双方权利义务失衡。处理这个问题,能够有两种方法:其一,使用诉讼代表人制度。中国民事诉讼法中相关诉讼代表人制度,能够给我们以很好帮助。也就是说当原告方为多数人时(有确定多数人和不确定多数人之分),能够依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼,由法院一次性判决不法者支付全部处罚性赔偿金,然后由法院按确定人数在一定时间后(这里包含催告问题)合理分配,以避免不法行为人被数次反复适用处罚性赔偿制度。其二,要求先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用,它仅适适用于不确定多数受害人。当原告方为不确定多数人时,法律优先保护先诉人利益,后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。当然,这里前后是指一定期间前后,而非期日前后。这么既能够避免侵害人赔偿总额没有上限,使侵害人权利、义务严重失衡或发生赔偿不能,又能激励受害人立即维护自己权利并和不法行为作斗争。但这种方法和民事诉讼法诉讼代表人制度有冲突,即否定了后者就相同情况适用已经作出判决、裁定要求。比较而言,当受害人为不确定多数人时,后一个方法更有效,但需修正民事诉讼法;前一个方法更易行,但对受害人激励作用不够。我们更倾向于后一个方法,因为依中国法律实施通例,这种冲突能够在民事诉讼法立法或司法解释中加以处理,而无需大动干戈,专为这一点修改民事诉讼法。以后一个方法,先诉讼人多得赔偿金和保护其它受害人利益不是矛盾,相反,却是一致。因为处罚性赔偿两大功效实现,本身就表现着对其它受害人(包含潜在受害人)利益保护,何况其它受害人后诉讼所得赔偿性赔偿并未递减。要求先诉人利益优先保护制度,不是为了剥夺后诉讼人正当权益,而是为了促进其立即保护自己正当权益。(四)处罚性赔偿金计算方法中国消费者权益保护法第四十九条要求:“经营者提供商品或服务有欺诈行为,应该根据消费者要求增加赔偿其所受到损失,增加赔偿金额为消费者购置商品价款或接收服务费用一倍。”该条款要求以来褒扬和贬责之声不停。褒之者,赞扬其开创了中国处罚性赔偿先河;贬之者,指斥其赔偿金计算方法极不合理。我们认为这两种见解全部是很有道理。处罚性赔偿应以赔偿性赔偿(也即受害人所受到损害)而不是购置商品或接收服务所支付款项为基础,来合理地确定其百分比关系。中国处罚性赔偿制度多借鉴于美国及台湾地域民法,但它们对处罚性赔偿均以损害额为计算基数。如美国19克来顿法第4条就要求,任何因反垄断法严禁事项而遭受损害,包含消费者,可向法院提起诉讼,胜诉后法院将一律判给相当于损害额3倍赔偿金及诉讼费和律师费9。之所以这么要求原因就在于,法律要充足保护受害人利益、惩戒不法行为。消费者权益保护法把基数要求为货款或服务款额,会使得实际损害大而对商品或服务支付价款低受害人不能得到应有保护,加害人也不能得到应有处罚,甚至会客观上产生有利于伪劣生产销售负面效果,因为伪劣产品价格往往会远低于质量有确保产品价格。(五)处罚性赔偿金上限和下限我们立法、司法模式和英美判例法系有很大不一样,法律中应该明确要求处罚性赔偿金上限和下限,以避免法官拥有过大自由裁量权,同时也为了均衡地表现对当事人双方正当利益保护。我们赞成“社科院本”民法典草案相关处罚性赔偿金不高于赔偿金三倍提法10。这既是国外较通常做法,也是充足处罚不法者、保护受害人最合理选择。同时我们认为法律更应给处罚性赔偿金要求下限,如500元到5000元,各地能够依据实际经济发展水平确定具体标准,以期在处罚性赔偿基数过低情形下,有效地保护弱势群体利益和遏制不法行为。总而言之,为了适应调整中国无序民事生活现实状况需要,在立即制订民法典总则部分,我们应该明确地要求处罚性赔偿制度。在具体技术操作层面,我们也应尽可能地考虑周全,对之深入发展、完善,方便在以后民事生活中使处罚性赔偿制度独特功效发挥应有作用。原载于河南省政法管理干部学院学报第2期参考文件:1刘荣军.处罚性损害赔偿和消费者保护.现代法学,1996,(5).2王利明.违约责任论.北京:中国政法大学出版社,.578-579.3The Enforceability of Excessive U.S. Punitive Damage Awards in Germany, 39 The American Journal of Comparative Law(1991). 79.4佟柔.中国民法.北京:法律出版社,1990.44.5注释1、2所引自文章。6金海福.处罚性赔偿不宜纳入中国民法典.烟台大学学报.,(2).710王利明教授主持“人大本”中国民法典侵权行为法编草案提议稿第九十六条及梁慧星先生主持“社科本”中国民法典侵权行为法编草案提议稿第九十一条, 8. , (1995).9谢次昌.消费者保护法通论.北京:中国法出版社,1994.62.