民商证据法律制度样本.doc

民商证据法律制度改革探究内容提要:中国对民商证据制度问题研究方兴未艾,建立一套系统而具体证据法律制度,是促进依法治国和民商事活动迅捷、有序发展迫切需要,也是司法机关实现司法公正有力保障。本文结合审判实践,借鉴中外相关证据学说,就民商事证据制度改革中举证责任制度、证据解释规则和证据间效力层次、举证责任时效和证人作证制度完善等问题作了初步探究。关键词：证据制度 改革 完善对证据问题尤其是对民商事证据问题研究在中国还比较微弱，即使我们在司法活动中不停地强调“以事实为依据”,但中国至今还未建立起一套系统而具体证据法律制度。毋庸置疑,中国市场经济还欠发达,处理民商事案件经验和对经验教训总结还比较缺乏,加之在司法实践中,因为长久受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念影响,司法工作人员对证据规则理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥。伴随中国社会主义市场经济法律体系基础匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷不管是数量上还是复杂程度上全部较计划经济机制下有了大飞跃,这迫切要求我们建立一套完整证据认定和利用规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律组成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提升对证据审查科学化、技术化,进而衡量多种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外相关学说,汲取相关司法判例和司法解释营养,尝试就民商事证据制度改革多个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果权利发生或消亡所必需事实)存在时对当事人产生其所主张有利法律效果不被认可法律后果。这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充足,人民法院依职权也无法查清要件事实真伪，其后果是当事人负担全部或部分败诉风险责任。依通常规则,法院进裁判,必需先确定作为裁判基础事实关系是否存在,然后才适用对应法律来判定其法律效果。假如法院经过证据调查,表明当事人所主张事实,其存在或不存在问题得到确定,则不产生待证事实存否不明现象,从而不发生法院无法适使用方法律进行裁判情形;但,假如法院及各方当事人，因为缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家严禁法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必需居于国家设置民事诉讼制度之目标(处理纠纷或维护法律秩序)负担裁判义务。法院裁判结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明场所,谁应遭受败诉判决?这种法律问题就是举证责任分配问题。中国民事诉讼法第64条第1款要求:“当事人对自己提出主张,有责任提供证据”。依中国权威学者解释,该条文设置了举证责任分担通常标准,即:(1)当事人双方全部应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说不管是原告、被告,还是第三人,谁主张一定事实(包含肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证实该事实。但该要求及其学了解释,没有就何人应就何种事实负责举证,和在要件事实存否不明场所,法院应对何人作出败诉判决问题,为法官提供判决标准。中国民诉法上举证责任分配问题,尚没有形成完整理论体系。中国民诉法第64条所要求“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实优异行举证问题,而法官又必需对诉讼作出判决,法官只好任意指定其中一方当事人优异行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到相关证据情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家俱纠纷案件,原告向被告索要代销家俱款并提供了被告出具给注明家俱名称及价格凭证,而被告给予反驳(否认)称原告家俱还未售完,要求退还剩下家俱,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家俱,一审法院责令原告举证证实被告处家俱不是自己,因原告举证不充足而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张主动事实(家俱已售完)并提供了被告出具注明家俱名称、数量及价格收到家俱凭证,而被告主张消极事实(家俱未售完)却不能提供证据表明尚存家俱是原告,故二审改判被告向原告偿还剩下家俱款。本案存在一个怎样了解举证责任分担问题。民事诉讼中查证和审证相分离是肯定要求,依据中国现行审判方法改革相关要求,在参与诉讼当事人和人民法院之间,当事人负担关键举证责任,法院只在审案必需时才进行一定证据搜集调查活动。立即法官庭前调查取证活动限制到最低程度,使法官把关键精力放到审查判定证据上。对此,有必需建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定和证据利用等一系列证据规则。确定一系列证据规则,既利于法院直接依据当事人提供证据作出结论,避免无须要查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实情况下正确确定举证责任分担,避免无须要自由裁量,另外也可杜绝伪证现象发生。民事诉讼中证据规则关键包含:(1)建立证据申请、审查和异议制度。即对于当事人需要经过法院行使权力介入诉讼而搜集证据,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据权利。(2)确立“证据优先”标准。“证据优先”指当事人一切主张必需有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必需负担败诉后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来弊端,真正表现出当事人举证责任意义。(3)明确要求证据审查判定标准,也即依据中国司法实践,借鉴世界各国司法制度,要求一个适于中国国情标准来规范法官审证思维。这种审证规则应该是法官在双方当事人全部认可或无正当理由反驳基础上,借助科学逻辑推理、判定科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学理论和知识等,从探索人在进行判定时具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人判定活动,达成法官内心确信,以确立证据证实力,从而搞清案件事实。(4)明确举证责任分担基础标准。举证责任分担上应遵照以下标准:依据法律或经验法则,或依据法律政策精神,以公平及老实信用标准为基础,就当事人之间待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此标准,举证责任分担,法律有明文要求依法律,法律虽无明文要求但有经验法则可依循依经验法则；既无法律要求又无经验法则,则依据公平和老实信用标准进行合理分配。在实体法对举证责任分配有明确要求,依要求；在没有明文要求,即发生法律漏洞或要求不足时,在处理举证责任分配问题上,法院可利使用方法律解释方法给予补充。在损害赔偿问题方面,比如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人举证责任方面,利用责任分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据解释规则和证据间效力标准。对证据解释,必需遵照激励老实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益标准。证据间效力问题,指不一样证据或同一个类证据间效力层次问题,也即在两个以上证据间何者更具优先采信效力。作为裁判案件事实法官,必需自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽可能以最有证实力证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达成绝对真实,以谦虚老实态度对待人类判定能力局限。在证据间效力层次上应遵照以下关键标准:(l)书面协议明确要求优于依据常理推定得出结论；(2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具证实优于其它部门出具证实；(4)和事件发生时间近证人证言回想优于和事件发生时间远回想；(5)证人提供对和其有亲属或其它亲密关系当事人有利证言，其证实力通常弱于其它证人证言； (6)对事实正面证实优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,以后又反悔,不能推翻已认定证据；(9)对格式协议有争议条款解释,制作者相对方解释优于制作者解释；(10)一项文件中,手写部分效力优于印刷部分；(11)当事人发觉先前陈说不利于己时更正陈说劣于最初不利于己陈说。以上列举几项证据间优先效力问题尚不能涵盖全部情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据解释标准,努力争取最大程度地发觉事实,使证据所证实事实更迫近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必需在一定时限内举证,方为有效,超出一定时限举证,人民法院可不予采纳。其目标关键是确保案件审限,提升办案效率,实现诉讼经济,表现诉讼效率和效益价值取向和确保当事人诉讼地位平等(进攻和防御力大致均衡)。因为中国民事诉讼法没有明确要求举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证含有很大随意性,很多案件因为当事人举证不立即而不得不无期限地延期开庭或数次开庭,成为造成案件久拖不决一个关键原因。最高人民法院相关适用中国民事诉讼法若干问题意见第76条要求“人民法院对当事人一时不能提交证据,应依据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定时限内提交确有困难,应在指定时限届满之前,向人民法院申请延期,延长期限由人民法院决定。”该条要求实际上包含有举证时效含义,但因为该要求尚不十分明确,尤其是合理期限确实定上,法官自由裁量权缺乏必需约束,加之当事人举证时效意识不强,造成这一要求在实践中并未真正落实。4月1日起施行最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求(以下简称要求)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定要求，但对理论界提出答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料，首先要求“视为放弃举证权利”，其次又要求在二审和再审程序中当事人仍可提供“新证据”(在要求第四十一条对一、二审程序中“新证据”范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新”证据情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新证据”范围。)这种要求从某种意味上反应了最高审判机关难以绕过现行法律要求(如民事诉讼法第一百二十五条第一款要求“当事人在法庭上能够提出新证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新证据，足以推翻原判决裁定”等)进行制度创新，又想经过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)矛盾心态。笔者认为，按举证责任形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生效力显著不一样:主张人对其所主张事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证,其主张法院将不予支持,主张人将负担不利于己或可能败诉后果；反驳人在对她人主张提出否定时,要在一定时间提出足以推翻她方主张证据,不然,就要负担反驳不能成立法律后果。反驳人假如能够提出足以推翻她方全部或部分主张证据而不按期提出证据视为其放弃权利,也应负担不利法律后果;保留对她方有利证据对应人,在接到法院通知后使用期间内,应立即把相关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张某项事实不存在,并由对应人直接负担或同义务人连带负担所以而产生法律后果。因为社会组员间确实客观地存在着先天条件和后天环境差异,确实存在着弱者和强者差异,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其代理人素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于中国各个地域经济发展水平和群众法律意识有较大差异、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地域经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方法有机地结合起来。在具体操作过程中,承接法官应注意依据不一样对象,采取不一样方法,使当事人举证能力尽可能地得到发挥，努力争取使诉辩双方攻击和防御能力大致均衡。为愈加好地表现设置举证责任时效制度优越性,在目前司法实践中,法官应不失时机地对当事人举证进行指导,行使好释明权，视案件具体情况限定当事人举证期限,并向其讲明有能力在限定时限内举证而不举证法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证，法院也应本着认定负责精神，依法审查判定是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证,仍由当事人负担法律后果。四、完善证人作证制度,建立含有中国特色证人权利保障机制1、中国民诉法第七十条明确要求“通常知道案件情况单位和个人,全部有义务出庭作证,相关单位责任人应该支持证人作证”。这就决定了证人客观性，在人身上不可替换性,证人不能指定、更换和替换,该要求只标准性地要求了作证是公民应尽义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种处罚并无具体要求。实践中,明知案件真相而拒不作证现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当正当传唤无正当理由拒不到庭证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证,对有意作伪证,隐匿、毁灭关键证据或隐匿罪证,或对司法工作人员及其它诉讼参与人进行欺侮、诽谤、殴打伤害、报复陷害,能够妨害司法机关诉讼活动行为适用训诫、责令具结悔悟、罚款、拘留强制方法；情节严重组成犯罪,可于立法中要求“藐视法庭”罪,给予刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为从重处罚,并由主管机关酌情给予行政处分。2、建立对证人经济赔偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人工作或生产经营活动。假如没有必需经济赔偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证自觉性,从而影响案件裁决质量,所以有必需建立证人作证经济赔偿制度。证人出庭作证误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照相关法律要求给予赔偿。赔偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。要求第五十四条第三款要求：“证人因出庭作证而支出合理费用，由提供证人一方当事人先行支付，由败诉一方当事人负担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供证人因出庭作证而产生误工费、交通费、生活补助费、住宿费等给予审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用合理数额，责令提供证人一方当事人先行支付，并最终依据争讼案件裁判结果确定当事人各方负担费用数额。3、严格对证人人身、财产保护方法。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、欺侮、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法目标。对这类行为,不管是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,全部应依法给予严惩。中国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或指使她人作伪证和对证人进行打击报复作出了刑罚要求。对情节严重,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失亦应比照刑法作出对应要求,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼程序,建立证人具结制度。依据中国国情和文化传统,应建立证人立确保书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立一项制度,实践证实,这一手段能够有效地约束证人本身行为,确保其作证真实性和可信性,同时也能够表现法律权威和法庭庄重。5、明确证人权利义务。法律应明确要求证人义务有:(l)接到司法机关通知后,应该按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况以外,全部应该出庭作证;(3)应该如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应该客观陈说亲身感知事实，不得使用猜测、推断或评论性语言；不得宣读事先准备书面证言；(4)在法庭上应该接收审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人问询和质证;(5)应该遵遵法庭秩序,不得哄闹法庭或欺侮、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或其它诉讼参与人;(6)对于包含国家秘密、商业秘密和公民个人隐私证据,除向司法机关如实提供外,应该保密。证人权利包含:(1)有权使用本民族语言、文字陈说证言；(2)除和系争事实相关问题外,不接收问询；(3)有权阅读自己陈说笔录,认为统计有误,能够请求更改、补正;(4)因出庭作证受到经济损失,有权要求赔偿;(5)得到保护,不受不相关、不合适或欺侮性提问和暴力或欺侮性行为侵害；(6)对她留待时间不得超出案件审理利益所需要期限；(7)证人回复可能使其被判有罪和遭受刑罚,有权不予回复,但法律另有要求者除外;(8)证人人格声誉不受侵犯,证人回复可能损害其声誉有权不予回复,除非其声誉正是系争事实或是能够推断出系争事实事实。综上,笔者对民商证据制度多个问题提出了改革或完善提议,应该说时下理论和实务界对民商证据问题研究方兴未艾,对中国证据法启蒙和发展起到了催化剂使用。笔者提议中国在证据法立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上部分优异成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定证据规则营养,使中国民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济法律动力。注释: 陈敏：中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1，载仲裁和法律通讯1998年第4期,第32页 叶自强：举证责任及其分配标准，载梁慧星主编民商法论丛第七卷,第168页 陈刚：证实责任法意义，载现代法学1999年第2期,第99页柴发邦主编：中国民事诉讼法学，中国人民公安大学出版社1991年版第335页庄淑珍、向俊：浅谈中国民事审判方法改革新举措，载法学评论1995年第2期,第69页同第209页同第34页