浅析民事执行中的迟延履行金制度二样本.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定时将监测、预报情况给予公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属水土保持监督管理机构，应该建立执法浅析民事实施中拖延推行金制度二(三)拖延推行金顺位。拖延推行金顺位包含问题是在实施程序中，拖延推行金和其它申请实施债权并存时，其应该处于怎样受偿顺位。这一问题在被实施人财产不足以清偿全部债权是显得尤为关键。也就是说在多个申请实施人申请实施同一被实施人时，假如被实施人财产不足以偿还全部债权而适用参与分配程序情况下，假如将拖延推行金置于和申请实施债权同一顺位进行清偿和将之优先或迟后于申请实施债权进行清偿，各个债权人实际能够取得分配额是不相同。对此，笔者认为，拖延推行金是在被实施人拖延推行情况发生后才产生，对于其它债权人而言，其能够信赖只能是实施名义所确定债权数额，对于被实施人因拖延推行而新产生数额，从公平角度给予考虑，要求其负担对应风险有失公允。所以，在实施次序上，将拖延推行金置于申请实施债权以后进行清偿较为合理。至于拖延推行金之间则不管其是由金钱债权产生还是由非金钱债权产生，也不管其是由有优先受偿权债权产生还是由一般债权产生，一律处于同一顺位按一样百分比给予清偿。(四)在适用拖延推行金制度时应注意事项。在具体适用拖延推行金制度时还有以下多个事项值得探讨：1、拖延推行认定。在拖延推行认定上，能够分多个情况分别分析：(1)上文已经述明，拖延推行有两个方面限定性，其一是时间上限定性，其二，是内容上限定性。时间上限定性表现为在实施名义确定某一期限届满前被实施人未推行义务即可。至于内容上限定性，则可能因为被实施人不完全推行而在当事人之间就推行是否拖延产生争吵。笔者认为，只要被实施人未能依据实施名义，足额足量地完成其应尽义务就应该认定发生了拖延推行情形，即需支付拖延推行金。当然，在支付拖延推行金时只应计算被实施人至推行期限届满时还未推行部分，对于在推行期限届满前业已推行部分不应计算。同理，对于被实施人在推行期限届满后分次推行，拖延推行金急应该分次计算，分别适用不一样基数、期间和利率，已经推行部分不得反复计算。(2)对于二审维持一审裁判，但在二审过程中一审裁判确定推行期限已经届满，二审裁判对之又未重新作出判定，笔者认为，应该了解为被实施人在二审裁判生效时即须向申请实施人推行义务，假如因被实施人未推行义务而开启强制实施程序，应该认定被实施人拖延了推行。(3)在推行期限届满前，假如因不可归责于被实施人原因致使其没有按期推行义务，笔者认为，对此不应适用拖延推行金制度，因为被实施人此时并没有拒不推行义务有意，对之科以拖延推行金有失公允。但在妨碍被实施人推行情形消失后，被实施人仍不推行，则应从妨碍推行情形消失之次日起计算拖延推行金。对于在推行期限内并未发生妨碍情形，而在推行期限届满后才发生，对此笔者认为，应该参考适用海商法中“一旦滞期，永远滞期”标准，被实施人须自动推行期限届满之次日起支付拖延推行金。2、在金钱给付义务中需要注意事项。此处所称金钱给付义务是指实施名义指定被实施人在一定时限内向申请实施人以货币形式支付一定数额金钱，而对于交付金钱权利凭证或能够折算成金钱其它财产在性质受骗属特定物给付，则不在所列。(1)拖延推行金基数确实定。在金钱给付义务中，拖延推行金基数能够了解为实施名义确定本金，也能够了解为实施名义确定本金加上至实施名义要求给付之日止利息。至于诉讼费、财产保全费和实施费是否应作为本金计算拖延推行金，笔者认为，应看实施名义内容，如仲裁裁决书常把拖延推行金计算标准放在最终，对包含债务、律师费、仲裁费等在内款项逾期支付统统要求支付拖延推行金。上述费用应作为本金计算拖延推行金。而判决书把诉讼费放在拖延推行金后面，未写明逾期偿还应支付拖延推行金，计算拖延推行金就不应包含诉讼费。(2)拖延推行期间确实定。拖延推行期间，顾名思义，当为被实施人自实施名义确定推行期限届满至拖延推行金计算之日止拖延推行期间。其中，对于实施名义明确要求给付期日，从其要求期日次日起计算，对于实施名义没有明确要求给付期日，应该以实施名义生效之日为给付期日，即从实施名义生效之日次日起计算。在实施过程中，发生暂缓实施或中止实施情形，则应该依据暂缓实施或中止实施发生原所以区分对待：非因被实施人原所以暂缓实施或中止实施，暂缓实施或中止实施期间不计入拖延推行期间;因被实施人原所以暂缓实施或中止实施，暂缓实施或中止实施期间计入拖延推行期间。相关发生妨碍推行情形时拖延推行期间确实定参看上文“拖延推行认定”部分叙述。(3)利率确实定。利率确实定包含到四个方面问题，其一是在推行期限届满前利率确实定，其二是在推行期限届满后利率确实定，其三是在拖延推行期间利率发生变动时处理，其四是相关金融机构计收复利问题。对于第一个问题，假如实施名义要求有具体利率，那么自应根据实施名义要求有具体利率，那么自应根据实施名义确定利率给予计算。但如若实施名义只要求须给付利息，但未要求有明确利率，笔者认为，对此应该认定实施名义主文不明确而须经过对应程序由作出实施名义机构给予明确，实施机构无权对之作出判定。对于第二个问题，对于被实施人拖延推行，拖延推行金利率应为实施名义确定推行期限届满时起(未载明推行期限，则从实施名义生效之日起)至实际推行之日止期间相对应同期银行最高贷款利率。这里笔者尤其强调两种常见适用利率上错误：其一，债权人要求在日万分之五至日万分之二点一(中国人民银行要求逾期付款违约金计算标准)基础上加倍计算拖延推行金。其理由是判决中对逾期付款期间按此标准计算利息。故要求在此利率基础上加倍计算拖延推行金。这种计算方法错误在于未严格根据民事诉讼法第232条及适用意见第294条要求实施，这两条对适用利率作出了明确要求。我们能够作一个比较，逾期付款违约金标准自1996年5月1日至1998年12月7日曾数次下调，从日万分之四(以前更高达日万分之六)下调为日万分之二点一，日万分之四折合为年利率14.4%，而同期贷款利率下调6次，十二个月期流动资金贷款利率从10.98%下调为6.37%，加倍计算后其悬殊之大显而易见。再者，逾期付款违约金是对债务人在实施依据生效前未立即推行义务处罚，它起点早于拖延推行金。其二，对最高利率错误了解。贷款种类分为流动资金贷款和固定资产贷款，逾期还能够上浮利率，利率根据中国人民银行要求也能够上浮。到底是按中国人民银行要求准利率加倍计算还是按上浮后利率加倍计算呢?笔者认为应该根据中国人民银行公布基准利率加倍计算，如逾期未满1年能够按1年贷款利率计算。假如债务人主张其借贷成本高是否就能够按其借贷利率加倍计算呢?笔者认为答案是否定。因为适用意见第294条已经要求了明确利率标准，拖延利息表现是处罚性，加倍计算利息已充足表现了这种处罚性。假如纵容债权人不正当过高利息要求，不仅损害债务人正当权益还可能造成债务人有足够推行能力时而使债权人怠于行使其债权。对于第三个问题，在拖延推行期间利率发生变动，首先依据拖延推行期间确定应适用利率档次，其后再依据变动情况分时间段适用对应时段最高贷款利率。如，自被实施人推行期限届满之日起至拖延推行金计算之日止期间为3年，拖延推行金基数为人民币20万元，其中第1年三年期贷款年最高利率为7%，第2年三年期贷款年最高利率为7.5%,第3三年期贷款年最高利率为8%,那么拖延推行金即应根据三年期贷款利率进行计算,在利率变动时间段内适用对应利率,即200,000X7%+200,000X7.5%+200,000X8%=45,000。对于第四个问题，对于金融机构计收复利问题，金融机构在财务处理上有其特殊要求，在计算拖延利息时未按民事诉讼法要求加倍计算拖延利息而只是计收复利。经测算，二者相差无几，计收复利略低于拖延利息。其计算方法是经中国人民银行许可，故应该许可金融机构作为债权人时使用其计算方法。需要说明是，民事诉讼法要求拖延利息已经加倍计算，不应再计收复利。(4)分期推行、不完全推行、拖延后分期推行、二审维持一审裁判和变更被实施人等特殊情形。对于实施名义中金钱给付义务分期推行，在支付拖延推行金时则仅需将数次义务分开计算即可。对于不完全推行和拖延后分期推行，如上文所述，应该分别坚持已经推行部分不得计算拖延推行金和已经推行部分不得反复计算拖延推行金标准。对于二审维持一审裁决且一审所确定推行期限在二审过程中已经届满，应该分明情况：假如二审是由被实施人提起，则拖延推行金基数中本金利息应计算至二审裁判生效之时;假如二审是由申请实施人提起，则拖延推行金基数中本金利息则仅计算至一审裁判所确定推行期限届满之时。变更被实施人有两种情形，一个是原被实施人退出实施程序，其实质是权利义务负担，另一个是原被实施人仍为被实施人，但又增加了新被实施人，其实质是被实施人追加。对于前者而言，既然是权利义务概括负担，那么变更后被实施人应该承受原被实施人全部义务，包含拖延推行金;对于后者，追加被实施人和原被实施人在实质上是一个连带民事责任，所以，其也需要推行包含拖延推行金在内全部义务。当然，对于法律要求，被变更或追加被实施人仅在一定范围内负担责任，对于超出该范围拖延推行金不负担推行义务。(5)确定拖延推行金形式要件。人民法院采取强制支付拖延推行金实施方法时，应该依法作出裁定。在以往实施工作中，实施人员仅在实施通知书中写明“逾期不推行到期债务，加倍支付拖延推行金”，假如被实施人拖延推行，申请人有要求其支付拖延推行金请求，人民法院会依据申请人申请金额组织双方对帐确定后记入笔录，或被实施人不予确定，人民法院则对申请人计算拖延推行金进行审核确定后，和生效文书确定债务一并给予强制实施。这么操作即使简便，但在程序上很不严密。首先，因为实施金额和生效裁判对不上，被实施人是单位，其财务帐目难作处理;其次，被实施人对拖延推行金有异议时，缺乏采取司法救助相关文字依据;第三方面，申请给付拖延推行金，属于实施程序中重大事项，同时也是实施机关依法采取一项重大实施方法。所以，人民法院采取此项方法时应该作出书面裁定，只有这么才更能表现实施工作严厉性和强制实施权威性。这也是实施程序规范和创新新要求。3、在非金钱给付义务中需要注意事项。此处所称非金钱给付义务是给付金钱义务以外其它义务，其和金钱给付义务最大区分是其指是金钱不是利息。即使取得利息也是金钱，但二者属不一样性质。(1)在非金钱给付义务中造成申请实施人损失情况下拖延推行金认定及其程序。因被实施人未能依据实施名义准期推行对应义务而给申请实施人造成损失时，拖延推行金数额为损失两倍，这就需要首先对申请实施人所遭受损失进行认定，而中国现在实施规范对之未作出任何要求，在实践操作中无法可依、无章可循。笔者认为，对申请实施人所遭受损失能够分以下两种情况进行对应程序设计：A.依据上文叙述，拖延推行金是以申请实施人主张为适用前提，所以，在主张时申请实施人需列明所受损失及其具体数额，并就相关事项提供对应证据给予佐证。假如被实施人对申请实施人数额没有异议或虽有异议但经协商后达成一致，则经实施机构审查确定后作出裁定即可交付实施。这里协商一致应该和实施和解相区分，所谓实施和解是指在实施过程中，当事人之间经过和解协议对生效法律文书确定义务主体、标物及其数额、推行期限和推行方法进行变更。B.假如申请实施人和被实施人之间就损失数额无法达成一致，在现在实施体制一可交由实施裁决部门进行听证审查，确定有没有损失和损失数额，其后再作出裁定交付实施。对裁定不服，申请实施人或被实施人均能够向上一级人民法院提请复议，经复议后损失数额确实定程序终局。(2)在非金钱给付义务中未造成申请实施人损失情况下拖延推行金酌定及其程序。对于此种情形，笔者认为，既然被实施人拖延推行并未造成任何损失，那么对其科以拖延推行金目标则全然在于处罚其拒不推行或拖延推行行为和彰显法律权威。而为了操作上便利和规范，在拖延推行金数额确实定上能够采取下列四种方法：其一，由法律要求一定幅度数额，然后由实施机构依据被实施人拖延推行情节自由裁量，在裁量时实施机构应该听取申请实施人和被实施人对实施机构意见，在听取意见后作出裁定交付实施。其二，由法律要求被实施人须按日支付固定数额拖延推行金，其后再依据拖延推行天数计算拖延推行金;其三，假如非金钱给付义务是能够替换推行，则以替换推行费用为基数，依据拖延推行期间要求被实施人加倍支付按银行同期贷款最高利率计付利息。其四，在交付特定金钱权利凭证或特定物时，能够以权利凭证所载明金钱债权数额或特定物折价为基数，依据拖延推行期间，要求被实施人加倍支付按银行同期贷款最高利率计付利息。(3)拖延推行金选择适用。对于上述非金钱给付义务中所列拖延推行金数种计算方法，申请实施人能够基于有利或便捷考虑而任选一个加以适用。但这种选择是含有决定性，即只要申请实施人一经选择，除实施机构认为申请实施再次选择是对其不利或能够实现实施效率外，不得变得。此种构想首先考虑是能够针对不一样推行义务科处被实施人强度不一样拖延必行责任，其次是提供申请实施人以程序选择机会，再次是经过当事人选择以最大程度地实现诉讼效率。当然，在不考虑拖延推行责任和拖延推行行为相当情况下，对被实施人按日科处一定数额拖延推行金最为简便易行，也不失为一个可供采取选择。