立法特点与完善思路.pdf

08中国市场监管研究文责任编辑：王琳、杨2024-1电子商务法实施五周年回顾与展望立法特点与完善思路薛军摘要：电子商务法实施五周年以来的实践表明，这一立法能够紧扣数字经济发展趋势，从主体立法和行为立法两个角度全面规范电子商务活动。针对电子商务平台经营者确立的规则，在我国法律体系中第一次确立了平台责任体系。这一立法模式具有很强的针对性，也要处理平台类型多元化发展的背景之下，如何妥当地将电子商务法关于平台责任的规定进行延伸适用的问题。此外电子商务法关注的服务协议与交易规则问题以及建立妥当的监管体制问题，也需要更为具体和细致的规则。关键词：电子商务法；平台责任；电商平台；类电商平台；平台规则一、引言电子商务法于2 0 18 年8 月3 1日颁布，2 0 19 年1月1日开始实施，距今已经整整实施5 年时间。经过5 年的贯彻实施，相关立法是否抓住了问题的关键，确立的规则与现实生活之间是否相适应，随着社会生活的变化，相关规则是否还有进一步完善的空间，都通过实践检验而得以彰显。本文阶段性地回顾这一立法取得的成功之处，并且在此基础上展望其未来可能的发展与完善方向。二、主体立法与行为立法：电子商务法两条立法主线整体而言，经过5 年的实施，电子商务法有效地回应了因互联网信息技术的发展而产生的电子商务交易，以及大型数字平台（其典型就是电子商务平台)对市场形态、结构以及传统监管机制产生的深远影响。在制定这一法律时，我国立法者所理解的电子商务立法的侧重点即与欧美学界所理解的电子商务法存在明显区别。我国的电子商务立法，兼具“主体立作者：薛军，北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任。（二）增设与新业态电子商务经营行为有关的规定近年来，以互联网为主导的新技术、新产业、新模式层出不穷，直播电商、短视频电商、社交电商、二手交易电商等电子商务新业态发展迅猛，但由于法律制度的缺位导致监管滞后，引发了许多侵害消费者权益和扰乱市场秩序的新的经营行为，如一些社交电商涉及的传销与低价倾销问题、视频门户网站的嵌套式收费问题、跨境电商的产品来源问题、直播电商的直播间虚假信息诱导打赏问题等。据调研统计，2 0 2 0-2 0 2 3年间，反映直播电商卖假货、虚假宣传的热点奥情共有13 1件，占整个电子商务市场卖假货、虚假宣传奥情的3 5%。这些新的电子商务经营行为由于没有明确的相关法律法规规定，导致监管部门在执法时难以对其合法性进行判断。经营者在经营时，亦无法明确其经营行为的合法性边界。因此，电子商务法应当增设与新业态电子商务经营行为有关的内容。总之，过去的五年，是我国电子商务市场蓬勃发展的五年，也是电子商务法律体系从无到有的五年。如今，我国电子商务市场正逐步走向成熟，这标志着未来五年，必将是电子商务市场规范发展的五年，也将是电子商务法发挥更大作用的五年。电子商务法应当紧跟电子商务市场的变化，为数字经济和电子商务的规范发展起到引领作用提供有力的制度保障中国市场监管研完0 9汽去人和非2024-1电子商务法实施五周年回顾与展望法”及“行为立法”两个维度。就主体立法而言，电子商务法针对一种特殊的经营主体，即电子商务平台经营者，确立了一系列的责任规范，以“平台责任”为抓手，第一次明确了调整电商平台相关的规范体系。就行为立法而言，电子商务法针对电子合同等相关问题，明确了一系列的规范。此外，电子商务法还规定了电子商务纠纷解决机制、电子商务促进等内容。电子商务法从电子商务的主体立法与行为立法二元角度，来确定立法的重点内容，这一思路被证明具有前瞻性。电子商务法中关于电子商务行为的相关规范，被民法典（2 0 2 0 年颁布）吸收，具体表现在合同的订立、履行以及网络侵权条款等方面。这从一个侧面说明电子商务法关于电子商务行为立法的科学性在很大程度上得到了认可。电子商务法的最大亮点在于主体立法的维度，即针对电子商务平台经营者的系列法律责任规范，致力于解决一种新型市场组织架构所引发的诸多法律规范问题。这一立法思路，即使放眼全球也很领先。对于数字平台引发的诸多问题，特别是商业交易领域的大型电子商务交易平台所催生的诸多公平交易、消费者权益保障等问题，传统法律规范存在很多短板，需要相应的专门立法。电子商务法敏锐地抓住了这一问题，引领了数字领域立法潮流。事实上，欧盟最近也开始关注数字平台作为一种特殊的、具有复合性特征的“市场一社会”主体需要设置特殊规范。欧盟数字市场法所确立的数字守门人制度，即具有这方面的考虑。但即使如此，数字市场法的主要考虑仍然是为反垄断在这一领域的实施增加新的规制工具，而非系统地将数字平台作为一种新型主体予以全面、系统规范。从这个角度来说，中国电子商务法的立法思路的确具有超前性。立法的科学性，不能以是否超前作为唯一评价指标。需要考虑的是，相关立法是否把握住了数字化发展的宏观趋势，是否抓住了真正需要通过立法来解决的问题。数字化发展趋势对社会生活方方面面正在产生深刻影响，数字平台的崛起在根本上改变了人际交往、资讯获取、商业活动开展的场域和模式，因此针对电商平台设立全面规范，使得人们在网络空间中的商业交往互动有章可循，各方主体责任清晰到位，相关立法的确是不可回避的课题。基于以上分析，针对电商平台这种新型交易组织架构，进行有针对性的立法，可以看作是电子商务法最值得关注的立法成就。也正是在这一框架之下，可以进一步分析这一立法在具体层面上的发展与完善空间。三、电商平台责任规则的延伸适用问题电子商务法针对电商平台经营者规定了一系列责任。其中关于审核、网络安全维护、内容管理控制、交往安全保障、相关信息的公示以及保存交易信息、知识产权保护、消费者权益保护等一系列平台责任的规定，结合了电商平台的架构特征，聚焦解决平台运行中的关键问题，具有很强的针对性。这些规定对于厘定相关主体的责任边界、保护参与者的权益、营造良好的网络空间秩序，具有基础性意义。电子商务法的这一立法模式在后续的适用中也显示出内在的不足。由于这一立法针对的仅是特定类型的数字平台，即电商平台，但现实生活中，随着信息技术的发展以及商业模式的创新，出现了大量的其他类型平台，这些平台并不都具有严格意义上的电商平台的特征，不能完全吻合电子商务法第九条关于电商平台的定义。这就导致在电子商务法实施之后，对于其他类型的平台(这些平台与电商平台具有一定程度上的相似性，但是也存在明显区别)如何定性以及如何进行法律适用，出现了较大的争议。电子商务法针对典型的电商平台规定了一系列的平台责任，与此同时，在其他类型的平台上，虽然也发生着相应的商业活动，但因为其与电商平台存在一定的区别，所以其他类型的平台经营者就采取“逃避被定性为电商平台”的策略，来规避电子商务法的适用。这种策略在一段时期内导致电商平台的定性和识别成为法律适用的焦点问题，也是疑难问题。“是”或“否”的定电子商务法第九条本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、长人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。10中国市场监管研究、交易价格2024-1电子商务法实施五周年回顾与展望性，直接决定了法律适用上“有或无”的巨大落差。严格来说,其他类型的平台与电商平台之间的相似或差异，呈现出的是一种渐变的特征，而不是非黑即白的绝对二元化分立。所以平台责任适用上的“有或无”的巨大落差，本身是不合理的，应该予以避免。之所以出现这种情况，主要原因还在于电子商务法的立法技术本身。这一立法在针对电商平台这种类型的平台立法的同时，忽略了相关平台责任规范体系对于其他类型平台可能的延伸适用或者说是准用的问题。这就导致其他类型的平台（社交媒介平台、短视频分享平台、资讯分享平台、直播平台等等)在搭载商业交易时，如何界定其应当承担的平台责任，出现了规范依据缺失的困境。当然出现这种情况，在某种意义上来说，也情有可原。因为立法时，预设的平台类型就是淘宝、京东之类的典型平台，而没有考虑其他类型的平台。要解决这一问题，可行的思路是，不将电子商务法所规定的平台责任看作一种固定套餐，不能是“有或无”的二极化适用模式。毋宁说，这一系列的平台责任,是一种可灵活组装的制度构件。对于其他类型的平台，在其与电商平台实质相似的情况下，应当准用电子商务平台相关的责任规范，在其与电商平台存在重要的实质性区别的情况下，则应当考虑其特殊性，不需要承担相应的平台责任。通过这种灵活的准用或者说是参照适用的法律规则适用方法，可以避免平台责任适用上的“有或无”的二极化局面，实现对其他类型平台上电商活动的妥当调整。这一思路在目前遇到的最大问题有两个。第一个问题是法律依据问题。这一点可以通过适当的法律解释来实现。事实上，从法律适用的角度看，类似情况适用相同的规范，不同的情况应该适用不同的规范。仅此一点即可以支持对相关平台责任规范的场景化适用。目前法院针对相关的案件，也采取这种思路。其典型的就是杭州互联网法院一审、杭州中院二审的微信小程序电商第一案。未来需要修订电子商务法时，可以考虑在电商平台的范畴之外，引人类电商平台之类的法定平台形态，明确规定其适用相应的平台责任。第二是规范的明确和具体化问题。对于其他类型的平台应当适用何种平台责任，对于基层执法人员而言，需要尽可能明确具体的指引。在目前的情况下，可行的方法是通过制定指引类型的规范性文件，辅助指导执法和监管。四、合理的平台规则需要更多的利益考量视角电子商务法在立法中重点关注了平台规则（服务协议与交易规则)问题，设立了专门的条文。这是这一立法的重要特点。伴随着数字平台的崛起，平台经营者对于其建构、运营和管理的网络空间具有强大的控制能力。这种能力借助于数字化的技术、算法以及平台经营者所掌握的大量的平台上主体的活动数据而得以实现，可以将这种影响力统称为“数字权力”。作为“数字权力”的表现形式，平台享有事实上的规则制定权以及规则执行权。由于平台同时具有市场经营主体的身份，在市场竞争的压力之下，其行为当然具有明显的商业利润最大化动机。如何确保平台经营者不滥用数字权力，防止其制定不合理的平台规则，成为不容忽视的核心问题。电子商务法对此给予了一定的关注，通过平台规则公示制度、修改平台规则时公开征求意见制度、平台规则的内在公平性要求等，来实现对于平台规则制定权的必要规制。这是值得肯定的地方。但不可否认，电子商务法在这方面的规范，还是暴露出了一些问题。在实际运行中，平台规则所涉及的问题，远远超出了通常所理解的消费者保护、控制霸王条款之类的传统问题。事实上此类问题虽然存在，考虑到平台的影响力主要在于消费者数量，消费者权益保护问题往往得到平台足够重视。问题在于，大量中小商家必须依托平台才能够从事商业活动，对于商户正当权益的保护，同样具有重大的制度价值。如何保护中小微经营者获得合理的交易条件，避免在平台规则的制定和实施中被其他主体尤其是平台经营者过度欺压，就成为一个不容忽视的问题。电子商务法第三十五条电子商务法第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易2以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。中国市场监管研究责任编辑：杨维文、张2024-1电子商务法实施五周年回顾与展望对此有所规定，但这一条款的立法目的、适用模式，特别是与平台反垄断机制、互联网反不正当竞争机制的关系问题一直未得到清晰的界定。实务中，这一条本来能够发挥的作用被掩盖。此外，这一条规定的内容本身也存在弹性空间过大、具体认定标准不清晰的问题，未来需要大量补充更加具体的相关内容。不仅如此，平台经营者执行相关的平台规则，特别是对平台内中小微经营者实施惩戒措施，这些措施包括但不限于封号、罚款、限流、下架等，对平台内的经营者具有巨大的,甚至可以说是致命性的影响。这些措施一旦实施，可能会产生不可逆的影响。如何确保平台在采取这些措施时公平合理、合乎比例，如何保障被采取措施的对象拥有程序保障，能够申辩，意见能够被听取，同样重要。在过去几年中，关于平台是否滥用其“数字权力”,对经营者采取的各种措施，其合理性的边界在哪里，有很多讨论，对于完善相关的规范具有重要的借鉴价值。五、数字平台的崛起对于监管结构和机制的重塑电子商务法敏锐地关注到了数字平台的崛起所必然导致的监管机制的结构性变化，试图建构平台经营者与监管部门之间合作型的监管与被监管的关系。这是这一立法非常值得关注的创新点。作为这种思路的具体表现，电子商务法围绕数据提供、数据协查、执法配合等方面设立了平台与监管部门协作型的政企关系模式。例如第二十五条规定了电商经营者应当应监管部门的要求提供相应数据，第二十八条规定平台经营者需要向监管部门报送相关的平台内经营者数据。这些规定抓住了数字平台对于执法监管的结构性影响，值得肯定。但这些规定同样过于笼统、原则，在落实的过程中面临重重困难。对于平台经营者而言，监管部门要求提供的相关数据一方面属于自己的核心资产，另一方面还涉及商家的商业秘密保护、用户个人信息保护之类的问题，在没有相对应的严格的程序性规则以及确保数据和个人信息安全的前提之下，不可能随意提供数据给他人，否则其将面临不可控的重大法律风险。对于监管部门而言，当市场形态日益数字化，大量交易都通过线上进行时，不掌握相关的平台交易数据，其监管职责完全无法落实，从某种意义上来说，获取相关的交易数据是监管部门履职的“刚需”。要妥善解决这一问题，显然不可能只依赖一两条简略的条文，而是必须建立一套明确具体的规则，确立相关主体的权利义务与责任。可以将其归纳为“监管法”维度，这是电子商务法未来进一步完善中需要重点考虑的问题。以上从几个方面简略分析了电子商务法立法的成就以及需要完善和发展的地方。总的来说，通过五年的实施，电子商务法交出了一份满意的答卷。在纷繁复杂的数字经济发展历程中，电子商务法能够抓住核心问题与关键问题，也即数字化平台的规范问题，立法就具有了很强的针对性。这奠定了这一立法能够获得成功的基础。但变动不居、快速发展的电商新模式、新业态，每时每刻都在不断提出新的课题，需要实事求是，尊重事实，不断发展和完善立法。基于科学理性的方式，适时形成妥当的修法思路，推动这一法律与时俱进，这是电子商务法永葆立法的适应性与活力的不二法门。电子商务法第二十五条有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。电子商务法第二十八条电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息，提示未办理市场主体4登记的经营者依法办理登记，并配合市场监督管理部门，针对电子商务的特点，为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定，向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息，并应当提示依照本法第十条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依照本法第十一条第二款的规定办理税务登记。