论宅基地使用权制度.doc

前 言农村宅基地使用权制度是我国独有的一向制度，国外关于此项权利的规定在地上权制度中。我国现行的农村宅基地使用法律制度诞生于新中国成立前后的土地改革运动，时至今日，虽然已运行了六十余年，但其中的变动并不大，众所周知，我国经济制度经历了计划经济到市场经济的变迁，城乡二元壁垒在变迁过程中被打破，这种以保障农民居住权为价值取向的农村宅基地使用权制度已逐渐不符合市场经济的要求，同时也不能满足现代农村生活需要。物权法出台后，关于宅基地使用权部分的规定，仍然比较笼统，并没有实质性的突破，学术界关于农村宅基地使用权争论也是日趋激烈，争论的焦点主要集中在宅基地是否可以自由流转的问题上，本文的着眼点也在于此，并对农村宅基地使用权制度的完善提出浅见，以期能对宅基地使用权问题的解决有所裨益。目 录摘要11. 农村宅基地使用权制度的介绍11.1.农村宅基地使用权的概念11.2.农村宅基地权利的产生与演变21.3.现行农村宅基地使用权法律制度的价值取向及法律特点31.3.1.价值取向31.3.2.法律特点42. 现行农村宅基地使用权法律制度存在的问题42.1.单一的制度价值理念无法适应现实社会的需要52.2.立法不到位，导致执行和操作过程中的混乱52.3. 立法基础、理念和标准不统一，导致现行规定的矛盾与冲突62.4.权利登记混乱，监督体系与法律责任不配套63. 完善我国农村宅基地使用权法律制度的几个核心问题73.1.保障属性是否导致权利的不可流转性73.2.无偿取得的权利能否以有偿方式转让83.3.宅基地使用权可否向城镇居民出售93.4. 允许流转是否会出现大量农民无家可归104. 构建有中国特色的农村宅基地使用权法律制度114.1.农村宅基地使用权的设定114.2.农村宅基地使用权的取得124.3.农村宅基地使用权的利用154.3.1.赋予农村宅基地使用权一个完整的物权权能154.3.2.宅基地使用权可以自由流转164.3.3.农村宅基地使用权的利用方式以及对该权利的限制16结语17注 释18参考文献20致 谢22ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论农村宅基地使用权制度摘要：自土地改革运动以来，“保障农村人口居住权，实现居者有其屋”一直是立法设计我国农村宅基地使用权制度的唯一价值目标。然而，当我国迈入市场经济轨道后，农村严峻的社会现实要求我国农村宅基地使用权法律制度应当兼顾保障目标与效率价值目标。随着我国物权法的制定、颁布、实施，农村宅基地使用权问题也逐渐成为一个讨论的热点。尽管问题的焦点仅仅集中在“法律是否应当允许宅基地使用权流转”之上，但理论界的争论已经充分表明该问题本身的复杂性和我国理论研究的欠缺性。因此，本文拟从宅基地居住权保障功能，集体土地能否有偿使用等基本理论问题人手，在深入分析农村宅基地使用权能否流转，城镇居民能否购买农民的住房，为什么农民转让住宅后不得再申请宅基地等问题的基础上，逐步勾画出符合逻辑要求的农村宅基地使用权法律制度体系。关键词：宅基地使用权 用益物权 物权1. 农村宅基地使用权制度的介绍1.1.农村宅基地使用权的概念农村宅基地使用权是一项独立的用益物权，与土地承包经营权、建设用地使用权地役权等处于并列地位，它是中国法律特有的内容，对我国法律体系的完善起着重要的作用。沈宗灵先生说过：“法律概念在法律体系中具有其独特的功能，它对法律的制定、执行和适用均具有重要的意义，它与权利和义务紧密关联，要构建现代国家的法律体系，其中最重要的一步就是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。”1因此有必要在物权法中明确定义农村宅基地使用权。中华人民共和国物权法在第一百五十八条规定：“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施”。这一规定并没有直接对农村宅基地使用权下定义，只是通过对宅基地使用权人的权利的规定影射出了农村宅基地使用权的概念。依据法律解释学，从体系上、文义上对这一条文进行分析我们可以看出：(1)农村宅基地使用权的主体仅为农村居民，城镇居民是作为建设用地使用权的主体而规定的；(2)农村宅基地使用权的客体仅指集体所有的土地，国有土地是建设用地使用权的客体。虽然在城镇规划过程中，存在农村居民转变为城镇居民的现象，但这并不意味着转变后的城镇居民仍然享有宅基地使用权，因为此时的土地已从集体所有转为国家所有，国有土地不设立宅基地使用权；(3)农村宅基地使用权的内容有：依法取得、占有、使用土地，在宅基地上建造房屋和附属设施，受法律保护，在行使权利时不得妨碍公共利益和他人的合法权益等。2但是，笔者认为农村宅基地使用权的内容还应当包括权利人可以有限制地处分农村宅基地使用权，因为农村宅基地使用权是一种民事权利，权利人可以对它进行处分，考虑到农村宅基地使用权特殊性，权利人的处分应当是有限制的，而这一点在物权法第一百五十八条中却没有涵盖。 综上所述，应对农村宅基地使用权作如下定义：农村宅基地使用权是指农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属类设施，并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。1.2.农村宅基地权利的产生与演变我国现行的农村宅基地使用法律制度，诞生于新中国成立之后的土地改革运动。由于我国农村土地所有权制度的变迁经历了农民私人所有和农民集体所有两个阶段，因此，农村宅基地的使用制度也相应经历了从农民私人以所有权人身份自主使用到农民以他物权人身份他主使用的历史性变化。1946年我国农村开展了以废除封建土地制度，没收大地主的土地与房屋分给无地无房农民为手段，实行“耕者有其田、居者有其屋”的土地改革运动。因此，土地改革是一次全面对我国农民土地与房屋所有权的确权运动。其已经成为我国现阶段处理土地与房屋纠纷的历史追溯起点。3 土地改革所确立的农民宅基地权利，一是在制度设计上，严格按照保障农民居住权理念设计；二是在分配方式上，以农民个人为单位、平均分配、无偿取得；三是确定了农民对土地和房屋的所有权人地位，允许其买卖、出租、抵押等。在这种农民享有对耕地和宅基地所有权的制度安排下，宅基地的保障性与物权地位勿需讨论，也不存在法律规则上的冲突。 农民土地私有制实施几年以后，私有制的固有缺陷逐渐显露。为了克服此缺陷，自20世纪50年代中期开始，我国逐步推行了以农业集体化为核心的农地制度改革，将生产资料土地的农民个人所有改造为社会主义集体所有。随着农村土地所有权制度改革目标的实现，农民的宅基地所有权也归集体所有。到1962年9月中共中央颁布农村人民公社工作条例修正草案时止，我国农村土地一律为集体所有，不再存在土地私人所有权的法律形式。随着农村土地所有权形式的变化，农民对宅基地享有的权利也相应发生了变化： 一是由原来的土地所有权转化为宅基地使用权，宅基地使用权的概念与范围也被首次提出和描述；二是禁止宅基地使用权的买卖、出租、抵押；三是确立了房屋所有权与宅基地使用权自然状态不可分割的原则；四是宅基地使用权的物权性质在法律上开始变得模糊不清；五是首次导致了具有典型物权性质的房屋所有权与宅基地使用权法律规则的矛盾。4尽管农村土地所有权的变化导致了宅基地利用权利的一系列变化，但是，基于农村宅基地利用法律制度设计的居住权保障功能，不仅未发生改变，而且还进一步给予了强化。我国现行的农村宅基地使用权法律制度雏形，由此而形成。在确保农村土地集体所有的前提下，立法对宅基地使用权法律规定进行了逐步调整。该调整大体可以分为两个阶段。在第一阶段，1982年2 月23日国务院发布 村镇建房用地管理条例，明确了农村宅基地使用权的权利主体、申请与审批程序、用地标准与基本使用规则。1986年6月25 日颁布的 中华人民共和国土地管理法(以下称土地管理法)虽然以专章对乡(镇)村建设用地进行了规定，但在农村宅基地使用权方面，其具体内容与 村镇建房用地管理条例并无多大差别。虽然1988年对 土地管理法进行了修改，但内容并不涉及农村宅基地使用权。在第二阶段，1998年修正的土地管理法确立了农村宅基地使用权的以“户”为单位的申请原则，并明确规定农村村民一户只能拥有一处宅基地使用权。近几年来，国家特别关注“三农”问题和重视居住权保障。在这一社会大环境下，我国各界围绕 物权法的制订，进行了热烈的讨论，一度形成了对农村宅基地使用权物权性质的全面立法设计和实质性突破的舆论态势，立法本身也试图对此有所进展。然而，当我们真正进入立法技术层面的时候，就不难发现，即使是一个细微的突破，都会使任何一个有责任感的立法者感到“如履薄冰”。即使2007年10月1日正式实施的物权法也未对农村宅基地使用权做出突破性规定。51.3.现行农村宅基地使用权法律制度的价值取向及法律特点1.3.1.价值取向在我国，无论是以往的立法，还是物权法，都旗帜鲜明地选择了保障农民居住权的制度价值取向。这种价值取向，就我国住房保障制度的城乡二元结构而言，是个惟一的选择，几乎不存在讨论与争论的意义。解放后，在城镇，政府采取将公房以象征性的租金标准提供给城镇居民以及单位修建宿舍分配给职工居住的方式来保障城镇人口居住权的实现；在农村，国家则通过土地改革将没收的房屋无偿分配给无房农民的方式保障农民的居住权。当集中的房屋分配结束之后，国家又通过立法给农民无偿提供宅基地，由其自己建造住房保障居住权的实现。61.3.2.法律特点尽管目前城镇居民的住房保障形式已发生了根本变化，但是我国农民的住房保障方式不仅一直没有任何改变，而且在未来一个相当长的时期内也不可能发生根本性变化。我国以保障农民的基本居住需要为目标的农村宅基地使用权法律制度，必然体现出以下几个突出特点：7第一，严格的身份性。农村宅基地使用权是基于使用权人的特殊身份而取得的。只有集体经济组织内的成员或者由其他法规规定的身份的人才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地的使用权。非本集体内的成员除法律特别规定外，不得在本集体内申请宅基地。这主要考虑了农村和城镇的规划，便于行政管理。同时也是对集体成员权利的一种保障，避免本集体内的宅基地外流。第二，无偿使用性。农村宅基地使用权的取得是无偿的，是国家给农民的一种福利。只要符合法定的申请条件，就可以取得宅基地使用权，而且使用权人不需要支付使用费。第三，永久使用性。农村宅基地使用权事关农民的基本生活保障，农村居民在取得农村宅基地使用权后可以世代使用，没有时间限制，并且这种使用是受法律保护的，任何单位和个人不得随意侵犯。宅基地上的房屋消灭后，使用权人对宅基地的使用权仍然存在，可以重新建造房屋。当然，农村宅基地使用权人必须服从集体和国家的统一规划，当自己的宅基地被征收后，有权要求集体再批给其相应的宅基地。第四，从属性。农村宅基地使用权依附于房屋所有权，不可单独流转，但房屋所有权转移时，农村宅基地使用权也随之转移。法律禁止单独对农村宅基地使用权进行出卖、出租、抵押、赠与等流转行为。第五，范围的严格限制性。农村宅基地使用权人对宅基地的使用范围是有严格限制的。土地管理法第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。国土资源部在2004年l1月下发的关于加强农村宅基地管理的意见中强调，要坚决贯彻“一户一宅”的法律规定，农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。2. 现行农村宅基地使用权法律制度存在的问题既然我国农村宅基地使用权法律制度事实上以居住保障为基础建立，那么，权利的取得、权利的内容、权利的行使等等，都必须符合这一价值取向。“需要就是权利”的社会保障基本理念，也必然成为宅基地使用权无偿取得的正当性基础。不清楚地看到这一制度的价值取向，不理清宅基地使用权权利来源的基础，要科学地回答宅基地使用权是否允许买卖、抵押、出租等纯私法问题，事实上是不可能的。8我们关于农村宅基地使用权是否为物权性质，能否进人市场流转等长期争论不休且至今众说纷纭的局面，其主要原因正在于大多数的争论，都以一个纯私法的理念与标准去评判或者试图阐释以社会法价值理念建立起来的规则体系和权利性质。可以说，正是由于我国农村宅基地使用权法律制度缺乏系统的理论支撑，才产生了立法和执法方面一系列的问题。这些问题主要表现在：2.1.单一的制度价值理念无法适应现实社会的需要建立于解放初期的纯粹以居住权保障为价值取向的现行农村宅基地使用权法律制度，已经逐渐不能满足我国现代农村生活的需要。这种制度的不适应性，主要表现在以下几个方面：91 在我国全面推行国有土地有偿使用制度以后，土地突然释放出来的经济价值，必然对长期基于土地非商品属性、无偿使用、禁止流转制度的宅基地使用权制度产生极大的冲击。2 土地资源理念的不断强化与渗透，导致了土地权利安排从以“所有为中心”的制度设计转向以“利用为中心”的制度设计上来。这种理念的变化，要求宅基地使用权制度，必须充分考虑效率目标。因此，在保证传统的农民居住保障的前提下，制度的设计必须同时实现效率价值目标。3 在我国计划经济和城乡社会二元结构壁垒森严的社会背景下，住房对农民具有重要的作用。这时禁止农村宅基地流转，完全符合国家站在农民利益的立场实实在在为农民着想的指导思想。然而，当城乡二元壁垒被打破，基础性的情况发生极大变化之后，仍然强调禁止流转，其实际结果恰恰对农民不利。一方面，越来越多的房屋因进城务工和城镇化过程中农民离开乡土而被大量闲置，得不到有效利用，有的甚至坍塌。另一方面，违反禁止转让规定而进行私下交易活动也越来越频繁地发生。2.2.立法不到位，导致执行和操作过程中的混乱我国关于农村宅基地使用权的立法，一直处于残缺不全的状况之中，更无专门和系统的制度性规范体系。除已经被废止的 村镇建房管理条例涉及较多之外，无论是 民法通则、土地管理法还是2007年实施的物权法，都只有非常原则性的规定。由于立法的缺失，使现实中权利的行使标准不统一，宽严不一致，譬如：是否有严格的分户原则问题，已经享受无偿配置面积的家庭成员在分户后的宅基地标准计算中是否应当扣除问题，超过宅基地标准的从事家庭经营用地的取得是否实行有偿原则问题等等，都尚无明确的处理规范。10由此可见，我国农村宅基地使用权法律制度不仅内容上残缺不全，不同时期出台的规定不尽一致，而且各种规范之间也缺乏一个系统的理论支撑与逻辑联系。2.3. 立法基础、理念和标准不统一，导致现行规定的矛盾与冲突一方面，建立在保障性质基础上的现行农村宅基地使用权法律制度，决定了它的非物权性和非流转特征。现行大多数相关法律规定，都基本上按照这一立法理念来制定与此相适应的规范。譬如，土地管理法第六十二条规定的一户只能有一处宅基地，其面积不得超过规定标准，出卖、出租后不得再申请；1995年4月9日原国家土地管理局 确定土地所有权和使用权若干规定中关于房屋改建、翻建时超过标准的宅基地应当收回的规定；我国担保法关于“耕地、宅基地使用权、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”规定等等。但是在另一方面，又制定了宅基地使用权可以转让的规定，导致不同地区不同部门在适用法律上的冲突。11其主要表现有：第一， 既规定农民的房屋是一个独立和完整的物权，在本质上具有可转让性，又规定宅基地使用权是一个非物权性权利，不具有可转让性。但是在我国“房地不可分”，房屋转让、抵押、出租，所属范围的土地使用权随之转让、抵押、出租的法律原则和规则面前，二者的冲突与矛盾是不言而喻的。 第二，虽然我国以保障属性为基础的宅基地使用权立法禁止其流转，但在另一些规定中，又间接地认可了允许流转。譬如：最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第二十四条第二款规定 “对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一 致后再行处理。”这里的协商一致究竟是什么意思呢?如果国土资源管理部门同意，是否就意味着可以将房屋变卖抵债?国土部门又凭什么同意或者不同意呢? 2.4.权利登记混乱，监督体系与法律责任不配套一方面，由于长期无法明确宅基地使用权的物权性质，导致了农村房屋登记工作的严重滞后，至今未能理顺农村房屋与宅基地使用权的登记机关，使房屋的权利状态也长期处于模糊不清之中。另一方面，为了加强土地资源的保护与管理，立法设置了严格的宅基地的用地原则、标准、条件与审批机关和审批程序，但是由于审批机关与责任人既无利益关系，又无相应的制度约束，因此，在宅基地的审批过程中，村及乡镇干部以权谋私，越权审批的现象非常突出。在宅基地无偿使用的规则下，使农民产生“不要白不要”的心理，宅基地占地面积不断扩大，乱占乱建、多占多建的现象非常严重。据北京的一个认真抓宅基地管理的镇自查，发现“超批多占户”57，“私搭乱建户”占8.3，“建新不拆旧户”占3.5，各项违规累计所占面积达宅基地总面积的59。12上述诸种问题的存在，究其根本原因，不能不归咎于我国理论和实务界对农村宅基地法律问题理论研究的欠缺。如果不清楚我们现实社会究竟需要一个什么样的宅基地使用权法律制度，就不可能为建立宅基地使用权法律制度设定一个科学和明确的目标；没有一个明确的目标和系统的理论支撑，也就不可能建立起一种逻辑结构严密的农村宅基地使用权法律制度体系。因此，建立符合我国实际需要的农村宅基地使用权法律制度，必须解决与此相关的基础性理论问题。3. 完善我国农村宅基地使用权法律制度的几个核心问题 任何一项法律制度都是历史的，具有时代特征。从理论上讲，以居住保障为基础建立农村宅基地使用权制度，并按照这项制度价值理念设定的规则运行不会存在任何问题。13事实上，在改革开放前乃至开放后的很长一段时间内，该项制度是有效率的，没有产生太大的矛盾或者冲突。然而，以保障为基础建立的农村宅基地使用权制度却因时势的变化而越来越不适应时代的要求。近些年来，关于确立宅基地使用权物权性质、允许宅基地使用权买卖抵押的呼声一浪高过一浪。如果我们将这种现象简单地解释为一些学者仅以私法理念去诠释一个非私法权利的结果的话，那仅仅只看到了问题的一个方面。随着我国经济的迅速发展，一种以效率为核心，以重视土地 “利用”为基本理念的现代法律制度发展趋势已成为一股强大的内在力量，不断地对传统宅基地使用权制度的保障性法律基础提出了挑战。在一个崇尚经济发展的社会背景下，保障价值和效率价值两种理念已经在各个领域发生相互渗透并显示出各 自的优势。在这样的复杂局面之前，即便是一个理性人也难以取舍。因此，构建符合我国国情、能够化解现实制度冲突与矛盾的农村宅基地使用权法律制度体系，必须科学地回答几个相关的焦点性问题。3.1.保障属性是否导致权利的不可流转性 从表面上看，宅基地使用权的保障性与物权性，是一对基于完全不同价值理念的相悖的权利类型。既然是保障性质，则应以需要为前提，不需要或者失去保障基础，就应当将权利收回；既然是无偿取得，则只应当保障居住使用，而不得流转。有学者坚持农村宅基地使用权不能通过让与、交换、赠与等方式转让，其理由正是基于宅基地的居住保障性质。14然而，一个符合我国现实社会需要的农村宅基地使用权法律制度，既不能由其他制度取代其保障功能以实现最基本的社会公平，又不能完全不顾及宅基地制度的利用效率。两大价值目标必须在同一个制度之中得以实现，是完善我国农村宅基地使用权法律制度面临的重大理论难题。现行的宅基地使用权法律制度之所以面对现实问题左右为难，就是因为没有首先在理论上解决这项制度构建的基础性问题。只要我们能够准确地把握社会发展对宅基地使用权制度的客观需要，就不可能找不到二者的连结点，并使农村宅基地使用权的居住保障性与物权性形成新型的契合关系。通过认真地分析研究使我们发现：科学地界定两种价值理念发生作用的环节、范围与具体内容，就能使两种不同价值目标在同一个制度体系中相互协调，各自充分发挥作用。按照这一逻辑思路，我国农村宅基地使用权的动态法律过程，可以划分为三个不同环节：即权利的设定、权利的取得与权利的利用。在权利的设定环节，应当以物权性质为基础，以能最大限度地自由流转为目标，以物权法定为基本原则，准确界定宅基地使用权的内容、用途、使用方式、限制条件等。权利的设定是否科学的判定标准是：当这项权利今后进入市场自由流转的时候，不至于损害社会整体利益和公共利益。15在权利的取得环节，应当以宅基地的居住权保障价值取向为基础，制定与保障性质相适应的权利取得法律规范。在权利的利用环节，则应以宅基地使用权的物权性质为基础，按照传统的私权理念制定权利的利用规则，以促进权利的自由灵活的流动。这种按保障理念配置权利，按私权理念利用权利的制度安排，与中国历史上，甚至土地改革时的土地私人所有权的配置方法没有本质的区别，只不过以保障理念无偿分配的是土地所有权，而不是现行的土地使用权。因此，将农村宅基地使用权的保障属性与物权属性严格限定在其应当发挥作用的范围，分环节实现一个制度中的不同价值目标，是我国走出农村宅基地使用权立法困境的必由之路，也能为建立我国科学完善的农村宅基地使用权法律制度消除理论障碍。3.2.无偿取得的权利能否以有偿方式转让按照 “需要就是权利”的社会保障理念，农民有权无偿获得宅基地使用权。然而，以无偿方式获得的宅基地使用权，只能保障农民的实际居住需要。如果这种权利产生的基础消失，以无偿取得的权利就应当依法回归，它排除了将权利用于盈利目的的合理性。因此，禁止流转便成为宅基地使用权保障属性的应有之义。即使本文已经将权利的动态过程划分为三个环节并在不同环节分别实现各自的价值理念，那么也不能就此证明将无偿取得的权利通过流转盈利的正当性。尽管这个问题已经成为是否赋予宅基地使用权物权属性的障碍，但深人分析，它实际上是一个认识与观念问题。首先，按照中国“一方水土养一方人”的最朴素的传统思想，农民脚下的土地本来就肩负着哺育他们的责任，就是他们赖以生存的基础，不是法律施舍给农民的，是他们本来的权利。其次，按照现行的集体土地所有权制度的性质，土地本来就属于这块土地上的成员共同所有，允许他们将依法取得的权利转让获取利益，也符合现行的集体土地所有权性质的要求。其三，在目前中国的各个利益群体中，农民是一个弱势群体，即使允许他们将无偿取得的土地使用权流转盈利，对于法律追求的社会公平正义的最高价值目标，也是十分有利而且是必须的。因此，只要以保障为基础无偿取得的权利不重复多次享受，即使农民转让宅基地盈了利，也是我们希望看到的结果。3.3.宅基地使用权可否向城镇居民出售 关于农村宅基地使用权可否向城镇居民出售，主要有三种意见：一种意见认为，由于农村宅基地使用权具有严格身份属性和无偿性，因此，只能转让给本农民集体中的符合宅基地使用权分配条件的成员16；第二种意见认为，农村宅基地使用权可以自由转让，不仅可以转让给本农民集体的成员，也可转让给城镇居民，这样农村宅基地使用权可以自由的进人市场，提高土地的利用效率；17第三种意见认为，农村宅基地使用权可以转让给本集体的成员，也可以出租给农村和城镇居民，这样既保持了农村宅基地使用权的生存保障性质，又在一定程度上弥补了宅基地使用权不能自由转让所产生的不利后果。18三种意见的差别，其实质就是逻辑推论基础的不同。第一、三种意见以宅基地使用权保障属性为基础，第二种意见则以宅基地使用权的物权性为基础。因此，在现行的以纯粹保障属性为基础建立起来的农村宅基地使用权法律制度下，讨论宅基地使用权可否向城镇居民出售，既不会产生有价值的结果，也没有实际意义。这是因为：(1)宅基地使用权本身并非按照物权性质和可流转性进行权利设计，不改变现行的权利性质与基础，也就不可能让一项本身不要求承担效率功能的制度去发挥物的效率的作用。(2)农村宅基地使用权能否向城镇居民出售的问题，实际上是若干核心问题中的一个小问题。它首先面临的是我国集体土地能否有偿使用的原则性问题。尽管1988年修正的土地管理法确立了我国土地有偿使用原则，但这项原则只适用于国家土地使用权。时至今日，我国仍然没有关于集体土地使用权有偿使用的立法规定。(3)在现行的农村集体土地所有权制度环境下，集体土地所有权人之间的界限是非常明确的，即使是允许农村不同集体成员之间转让，也不会突破现行的集体所有权界限。由此可见，建立在保障属性基础上的现行农村宅基地使用权，不仅不能够向城镇居民出售，就是在本集体内的流转，也缺乏相应的法律依据。其实，现行有效的关于农村宅基地使用权法律规定，都仍然只能诠释出不能流转的结论，对于宅基地使用权买卖、抵押、出租等， 都是学者们的理论观点。本文主张宅基地使用权充分地自由流转以符合现代社会发展的需要，但是这种流转，应当是从理论到制度设计，都是在按照现代理念建立的新型农村宅基地使用权法律制度下实现的。因此，一个符合现代社会要求的我国农村宅基地使用权法律制度，是不存在限制城镇居民购买问题的。 3.4. 允许流转是否会出现大量农民无家可归 即使是按照本文的理论观点建立我国农村宅基地使用权法律制度，也仍然无法回避一个问题宅基地的流转是否导致大量农民无家可归的社会问题。19尽管这一问题是我国决策层最关心的问题，但是，通过深人地分析，我们会发现这其实是一个不可能发生的假问题。首先，随着我国城市化进程的不断加快，户籍制度的改革，农民进城务工人数迅速增加，城乡二元社会结构已经开始被打破，当今农民对土地和农村住房的依赖程度已大大地减弱。其次，中国“勤俭持家”的传统文化习惯，在农村根深蒂固，我们很难想象农民会做出一个不顾一家人晚上无落脚之处而卖掉自己居所的决定。即便在中国历史上经常有卖掉田地的无地农民，除自然灾害之外也很难遇到卖掉房屋而流离失所的人。第三，即使有极个别的可能会出现因出售房屋无家可归的情形，那也不宜将万分之一可能性的东西作为普遍立法的取舍标准。第四，我国目前农村医疗、养老等社会保障已在逐步建立之中，政府关于农村的优惠扶持政策不断加大，已经基本上不会再出现解放前非得卖掉房屋救命不可的事由或者重大困难。即使遇到这种情形，也可以通过城市化进程，进城务工积累资金在市场购买等方式解决。因此，这是一个不大可能出现的问题，我们也不必为此而忧心忡忡。当然，客观地讲，这不是一个理论问题，而是一个判断问题对现实中国农民观念、生活模式和行为选择的判断问题。如果说因为该问题特别重大而不允许其判断有丝毫的差错的话，那么，则可以先采取试点的推进步骤，以验证所做出的判断是否准确。4. 构建有中国特色的农村宅基地使用权法律制度按照本文主张的“公平与效率”，“保障性与物权性”相融的我国农村宅基地使用权法律制度的价值目标，将宅基地使用权的运行过程划分为三个环节，并分别以不同的价值目标为基础制定相应的运行规范。三个不同环节的法律规范相互补充、联系，互为一体，分别为一个统一制度目标服务，由此形成具有中国特色的农村宅基地使用权法律制度体系。4.1.农村宅基地使用权的设定 农村宅基地使用权的设定，是我国土地公有制的必然产物。要实现土地利用的效率目标，必然需要借助“土地市场”这一载体，然而，在土地公有的制度背景下，土地所有权不能进入市场流转，必须从所有权中分离并拟制一项土地利用权利类型，以满足土地市场要素的基本要求。因此，将从土地所有权中分离出来的土地利用权利打造成何种状态的权利，是宅基地使用权设定环节必须解决的问题，也是科学构建我国农村宅基地使用权法律制度的基础。宅基地使用权的设定，应当坚持以下几个原则：20(1)土地所有权与宅基地使用权的彻底分离。准确把握宅基地权利分离的性质，有助于我们创造性地运用分离原理，最大限度地为我们现实需要服务。依据重土地“利用”的最新权利制度的设计理念，从土地所有权中分离出来的宅基地使用权，已不再等同于传统所有权四项权能之一的使用权能概念。由于它是一个动态发展的权利，而不是一个一成不变的僵化的权利，因此，至于应当赋予它什么样的性质与具体内容，应当根据制度目标的需要而定，并随着社会经济发展变化的需要而调整变化。(2)权利的设定以效率为其价值目标。由于宅基地使用权的拟制以满足市场流转要素为目标。因此，必须将分离出来的宅基地使用权拟制成一项独立的物权，并符合物权类型的外观要求。譬如有特定的期限，有明确的用途等。(3)权利的大小、范围的边界，以自由流转不损害社会公共利益和整体利益为限。尽管我们设定拟制的宅基地使用权是一项纯粹的私权，但由于土地固有的资源属性，决定了对这项私权的设定，既要能够促进这项权利的灵活、充分地流转，又不至于因自由、充分的流转使土地资源的保护目标有所影响，公共利益和社会整体利益有所危害。可见，恰当而准确地设定宅基地使用权的内容、利用条件、权利范围等，是实现其权利充分流转的先决条件。同时，设定环节打造一个什么性质与状态的权利，取得和利用阶段也只能是这种性质与状态的权利，这与 “物权法定”原则的基本要求是完全一致的。取得与利用阶段不得改变设定的权利状态。(4)应当有一个确切的权利期限。无论是基于居住权的保障，还是基于一项独立物权性质，给予一个明确的宅基地使用权的年限，是从土地所有权中分离一项土地利用权的必然逻辑结果。道理很简单，居住权的保障只针对应受保障的农民，一个人的生命总是有限的，所保障的居住权也必然是有限的；宅基地使用权既然是通过设定的一项物权，那么它与所有权的本质区别之一就在于它的期限限定。根据人只有待成年后才可能涉及宅基地使用权，结合我国人口的平均寿命约为70岁左右的现实，目前确定宅基地使用权期限为70年较为科学。4.2.农村宅基地使用权的取得 在宅基地使用权取得环节，应当旗帜鲜明地贯彻居住权保障的基本原则，以实现社会公平价值目标。以保障性为基础的宅基地权利配置，除了解放初期的土地改革实行统一分配之外，之后的权利取得，则严格按照“需要就是权利”的基本理念，对符合法定条件的才依法授予。因此，权利的取得是分散的、个别的、被动的。21宅基地使用权的取得阶段的法律规范，按照社会保障的性质与原则，主要解决保障农民集体成员，平等地享受法律规定的具有居住保障性质的权利。必须特别强调的是，尽管这个阶段以保障性质作为权利配置或者取得的基础，但作为宅基地使用权本身，它已经在设定阶段被打上了“独立物权”的深深烙印，保障性理念仅仅对物权的配置规则产生作用。基于这一基本理论和原则，我国农村宅基地使用权取得环节应当坚持以下核心权利配置规则：(1)人人平等，平均分配。宅基地的权利基础是农民集体成员，非本集体成员，城镇居民，无权在该集体申请宅基地。而且，成年成员之间享有的权利，不分年龄、性别、经济状况、劳动能力等因素，每一个成员都平均地享有规定面积的宅基地权利。(2)申请环节，以户为权利行使的基本单位。尽管宅基地使用权以农民集体成员个体为权利的基本核算单位，但在居住保障的理念下，单个的成员不能独立地行使宅基地取得申请权，每一个家庭成员只有通过家庭户这个法律确立的主体地位才能申请宅基地。如果通过家庭的繁衍，人口的增多需要增加新宅基地申请主体，应当设立严格的分户标准和条件。但是笔者认为，中华人民共和国户口登记管理条例对户的界定不能满足申请宅基地的需要。农村申请宅基地使用权建造新房时，父母与子女通常共同居住在一栋房屋。根据 户口登记管理条理对共同生活户的规定，父母与子女共住一栋房屋，应为一户。土地管理法等相关法律规定“一户一宅”。因此，当父母与子女共同居住于一栋房屋时，即为一户时，不得另行申请宅基地使用权。如果另行申请宅基地使用权，则一户实际上拥有两处或者多处宅基地使用权。因此在现有的法律规则下，农村村民要想获得宅基地使用权，只能通过单独生活，作为单独生活户才能申请宅基地使用权。但是据笔者观察，当农村居民与子女共同生活时，子女通常获得了宅基地使用权，致使法律的理想与现实的运作背道而驰。如果严格遵循法律的规定，而子女又不能或者不愿单独生活，那么中国目前二世同堂、三世同堂、四世同堂乃至五世同堂的现象应该比比皆是。但是据笔者观察，这种现象却越来越少。首先，因为房屋面积有限，无法容纳如此之多的人口。其次，经济条件的改善使农村村民有能力建造新房。再次，人们追求独立、自由乃至避免纠纷的心理，使人们乐于申请宅基地使用权而建造自己的房屋。面对如此的悖论，笔者认为要么对户的概念做出扩大解释，要么对“一 户一宅”原则做出例外规定。 第一种可行性思路：坚持 “一户一宅”的原则，而对户的概念做出扩大解释。笔者认为可以在法定成年年龄与法定婚龄之间选择一个恰当的点，作为子女可以独立建户的一种例外规定。这个恰当的点，不宜由国家法律做出统一的规定，而由法律授权地方制定地方法规，对其进行界定。而在日本，认为法定年龄以下也可以独立建户。“日本的法定成人年龄为20周岁，不过男子满 l8周岁，女子满 l6周岁以后，如果双方父母同意，就可以结婚并申请另立户籍，同时，在法律上他们就被视为成人了。”但是笔者认为，根据民法通则第11条和婚姻法第6条的规定，这一点应该在18周岁以上，20周岁以下；或者18周岁以上，22周岁以下这两个区间内做出选择。笔者之所以认为应在法定年龄之上选择某一时间点，作为独立建户的要件，基于以下两方面的考虑：一是，考虑到我国青少年本身的自立能力；二是我国人多地少的国情下，更应该珍惜土地资源。如果在法定成年年龄以下就允许使用宅基地可能造成耕地的过度占用。在法定婚龄以下选择某一时间点是因为：在农村男女双方，特别是男方，在结婚之前有盖房子的传统风俗与习惯。法律的制定遵循这一传统风俗与习惯更能体现法与习惯的契合，便于法的实施。因为在被认可的法的社会渊源中，经济习惯可谓最典型了。法律对可以独立建户的立法规定属于授权性规范，当农村村民的年龄达到法定年龄点之后，有自主选择是否独立建户的权利。第二种可行性思路：坚持现行法律对户的界定，而对 “一户一宅”原则做出例外规定。法律可以规定当农村村民达到某一特定年龄，便享有申请宅基地使用权的权利。这一最低年龄应该在法定成人年龄以上，法定婚龄以下选择比较恰当。这一年龄最低限度在法定成人年龄以上选择是为了便于父母对未婚子女履行监护职责；在法定婚龄以下，主要是考虑农村村民结婚之前有盖新房子的习惯。如果法律规定在结婚年龄以上才能申请宅基地使用权，则这一法律规定会因缺乏习惯立法资源的支撑而丧失可执行性。具体年龄可由地方法规或地方政府规章结合当地情况做出规定。这种思路的特点：户的内涵不需要改变，仅仅对宅基地使用权取得的主体范围进行扩大。比如：山东省人民政府制定的 山东省政府关于加强农村宅基地管理的通知(鲁政发200189号)指出：“农村建房实行一户一宅制。凡年满20周岁、在本村落户的农村公民，可凭身份证按照有关程序申请一 处宅基地，宅基地面积标准要符合 山东省实施(中华人民共和国土地管理法)办法的有关规定。”“鼓励子女与父母同宅”这一规定是对 “一户一宅”原则做出的例外规定。22 在坚持现行法律对户的界定，而对“一户一宅”原则做出例外规定的情况下，会导致“一户多宅”现象的出现。但这种“一户多宅”的现象，是在村民达到一定年龄下的暂时状态。随着村民入住新房，“一户多宅”现象又恢复到了“一户一宅”的常态。(3)实行无偿方式取得。居住保障，属于生存权保障的性质，只要符合法定条件，就能够无偿地取得