制度-论我国的公共秩序保留制度.doc

前 言公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年法国民法典首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。现行的民法通则、民事诉讼法、海商法、票据法中都有关于该制度的规定。我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。目 录摘 要11. 公共秩序保留制度的概述12. 我国公共秩序保留制度的现状22.1 我国公共秩序保留立法相关规定22.2 我国公共秩序保留制度之不足32.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调32.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势32.2.3 立法未对法律适用结果作出规定42.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例42.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权53. 我国公共秩序保留制度的完善73.1 立法中对公共秩序保留做出统一的规定73.2 立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞73.3 规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律83.4 将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除83.5 在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制9结 语10注 释11参考文献12致 谢14ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论我国公共秩序保留制度摘 要： 公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。从建国之日起，我国对公共秩序保留制度一直持肯定的态度。本文对该制度在我国立法及司法实践上的运用作简要评述，并分析我国公共秩序保留制度立法的不足，以当今国际私法发展趋势对我国公共秩序制度的影响为基础提出立法的改进建议。关键词： 公共秩序保留 自由裁量 国际惯例 由于经济全球化进程的不断推进，涉外民商事关系得到了前所未有的发展。与此同时，涉外民商事纠纷层出不穷，而法律冲突则是解决纠纷的难题。公共秩序保留这一国际通行制度在国际法律冲突的解决中发挥着重要作用，然而公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用，以维护法院地国的根本利益；一国也可能由于滥用公共秩序这个制度而阻碍本国的涉外民商事交往的稳定与安全。虽然我国关于公共秩序保留制度的立法已经制订并且运用于司法实践，但是该制度仍然存在着一些不足需要完善。因此，有必要对我国的公共秩序保留制度进行认真研究。1. 公共秩序保留制度的概述公共秩序保留的概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”法则的应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力和权利为限。到1804年法国民法典首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并明确规定指向外国法。到了1856年意大利民法典明确规定了对外国法可援引公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定下来。1在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国宪法、1986年中国民法通则和1991年中国民事诉讼法分别规定为中国的“国家主权安全”，“社会经济秩序”和“社会公共利益”。尽管公共秩序保留制度得到了广泛的承认和运用，但是关于公共秩序保留一直没有一个统一和明确的定义。公共秩序保留制度(reservation of public order)在英美法中称“公共政策（public policy）”,在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，其是指一国法院依据冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。2从广义上讲，公共秩序保留还应包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件等。3它在法律规定上，以内涵深广、外延模糊的界定方式，给法院地国留下了充分的适用空间。在实践中，它贯穿于法律适用、判决的承认与执行等各个方面。在我国，公共秩序保留制度又称公共秩序，其涵纳了以下三重含义：(1)在依据冲突规范援引指定适用外国法时，若其适用与法院国的公共秩序相抵触，则可排除外国法的适用；(2)法院国认为自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用；(3)法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。2. 我国公共秩序保留制度的现状2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 由于我国历代封建王朝采取闭关锁国的政策，因而不可能出现公共秩序保留的立法和实践。中华人民共和国成立后，我国对公共秩序保留一直持肯定的态度。早在1950年11月，原中央人民政府法律委员会关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见“对中国人与外侨，外侨与外侨结婚或离婚问题，如果适用当事人本国婚姻法，应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益，同时也不违背我国目前的基本政策为限度。”这里所说的公共利益和基本政策就是我国在新中国成立后第一次以立法形式确立下来的公共秩序保留制度。民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”海商法第276条和民用航空法第190条的规定相同。这些法律将国际惯例纳入排除对象。民事诉讼法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条规定“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”由上可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定。2.2 我国公共秩序保留制度之不足尽管我国已经建立了比较完善的公共秩序保留的立法，但是在实际生活中仍然存在着一些不足，其主要体现在以下几个方面：2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调立法内容不一致从下列具体法律中可看出如：我国民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。” 在这里，公共秩序仅涵纳“社会公共利益”。同样将公共秩序等同于“社会公共利益”的见于海商法第276条及民用航空法第190条。如1991年实施的民事诉讼法第262条规定：“违反中华人民共和国的法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”根据此条款，公共秩序的内涵显然广泛得多，除了“社会公共利益”，它还包括“法律的基本原则”，“安全”，“主权”几项内容。立法规定不协调也很明显，在冲突法领域，民法通则中规定了公共秩序保留制度，但在民事单行法中，有些规定有公共秩序保留条款，如海商法，有些却没载有公共秩序保留的条款，如票据法，这就可能导致矛盾出现。如果民法通则中的公共秩序保留条款是适用于所有的涉外民商事法律关系的，那么海商法等单行民事法律中的公共秩序保留条款是多余的，完全没有重复规定的必要。相反，如果说民法通则中的条款不适用于单行民事立法，那么就可能给人这样一种印象，即在我国涉外海商法律关系领域存在公共秩序保留问题，但在涉外票据法律关系领域不适用公共秩序保留制度。这显然缺乏逻辑性，这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小了公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围明显违背法院地国的公共秩序。如1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一弹性的概念，但它是终究体现了国际社会限制公共秩序保留适用的普遍意向。然而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定即立法没有明确在排除外国法的适用之后，应当选择何种法律适用。我国法律虽然明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是没有对外国法被排除后的法律适用作出规定，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法排除后的法律适用作出规定，因而不利于司法实践的操作。2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例该条将矛头指向国际惯例，指出如果适用国际惯例与我国公共秩序相违背。则应排除适用。这一规定为我国所独有，在学术界引起了广泛争议。当然，我国并不能因其他国家无此规定就断定这一规定的对错，对一问题要具体分析。(1)此处的“国际惯例”指“国际商事惯例”，而不是“冲突法国际惯例”4国际惯例这一术语既属于国际私法范畴，也见之于国际法、国际经济法领域。一般来说，在讲到国际私法法源时所称的国际惯例，无非事由两个部分构成的：一部分是强制性的国际惯例，强制性表现在其对所有国家都有法律约束力，任何国家在制订和实施本国的国际私法时都不得与其相违背，当然更不可以借公共秩序排除其适用；另一部分是任意性的国际惯例。5虽然国际私法规则包括冲突规范和实体规范两大类，但任意性的国际惯例则仅指那种大量存在于国际经贸、海事及国际商事仲裁中的实体法的国际商事惯例。这些惯例本身不是一种法律规范，不具有强制约束力，但由于它们是在国际民商事往来中长期形成的习惯做法，在实践中得到了普遍的承认和运用，具有明确的内容且通过一定的书面形式表现出来，如国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例等，因此，已为世界各国立法所采纳，我国也在合同法、民法通则、海商法、票据法等一系列法律中规定了国际惯例适用的条款。这些国际惯例实际上起着统一实体法的作用。我国民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此处的“民事法律”显然不包括法律适用规范（即冲突规范），“国际条约”理所当然也是指统一实体规范。同条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，“可以适用国际惯例”无疑是指“可以适用实体性的国际商事惯例”。(2)从我国的现实情况看，不宜将国际惯例作为公共秩序保留的对象司法实践中，我国广州海事法院曾借助公共秩序制度排除国际惯例适用。具体案情为：1989年海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查理解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国民法通则关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法的有关规定冻结了该信用证项下的货款。该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。这一作法能保护我国善意当事人的利益，但这种借公共秩序来排除具有普遍约束力、国际上通行的并已为我国实践所接受的跟单信用证统一惯例的做法显然是不妥的。因为一方面，信用证是独立于买卖合同的，是“银行信用”。只要卖方提交的单据能够在表面上符合“单单一致、单证一致”的要求，开证行就有义务在规定期限内付款。另一方面，国际社会的普遍实践和跟单信用证统一惯例同时确定了“欺诈例外”规则，即如果卖方提交的单据是伪造、欺诈的，即使单据表面完全一致，买方仍可以通过法律程序实现拒付。因此，只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，不论是刑事诈骗，还是民事欺诈，买方均可以向法院申请冻结信用证项下的款项。我国最高人民法院（经）发（1989）号文亦规定：“如能证明卖方欺诈，人民法院可以根据买方的请求冻结信用证项下的款项。”因此，没有必要援引公共秩序保留来排除该惯例的适用。此外，该条没有规定当外国法因与我国的公共秩序相抵触被排除适用后，以我国法律还是其他国家法律来代替该外国法。这样不利于法官的操作，很难公正合理解决涉外纠纷。2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。如郑州市中级人民法院裁定不予执行我国涉外仲裁机构的裁决案。6案情如下：河南省开大服装公司是由河南省服装进出口（集团）公司、开封市东风服装厂及大进国际贸易（香港）有限公司按4:3:3的比例共同出资兴建的服装加工出口型企业。按照合资合同的规定，河南省服装进出口（集团）公司的主要责任是办理申报合营公司的报批手续，并负责第1年至第10年供给合营公司对美出口服装配额。合营公司所生产的合格产品全部外销，由河南省服装进出口（集团）公司作为产品出口代理。合资合同履行不到两年，合资各方之间即发生争议。主要争议是：河南省服装进出口（集团）公司以国家规定三资企业不得使用出口配额为由拒绝继续按合同向合资公司如数提供出口配额并扣留了合资公司1989年1990年的出口结汇款70余万美元。开封市东风服装厂遂根据合资合同仲裁条款的规定于1991年4月向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，被诉人是河南省服装进出口（集团）公司和大进国际贸易（香港）有限公司。仲裁庭经过审理，于1992年1月25日作出部分裁决，于1992年4月20日作出最终裁决。仲裁庭在这两份裁决中认为，合资合同明确了被诉人是合资公司产品的唯一出口代理。合资合同中关于配额的规定实质上是就被诉人同合资公司间在配额问题上的业务关系作了规定，既不是要合资公司直接向国家申请配额，也不要求被诉人代表合资公司向国家申请配额，因此并不涉及需要或影响全国配额的平衡问题。仲裁庭裁决合资合同是有效的，被诉人没有提供足够的配额，也没有代理出口合资公司的全部产品，已构成违约，应赔偿经济损失。裁决作出之后，由于河南省服装进出口（集团）公司逾期未履行裁决，申请执行人开封市东风服装厂于1992年5月28日河南省郑州中级人民法院申请强制执行。被申请人提出了申辩。郑州市中级人民法院于1992年9月28日作出民事裁定书认为：依据国家现行政策、法规规定，如予以执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序，依照中华人民共和国民事诉讼法第260条第2款规定，裁定仲裁裁决不予执行。 法院在执行仲裁裁决时，可以对裁决的执行是否违反公共秩序进行审查，这是各国法律都有规定的。问题在于，公共秩序并不是指某一单位、某一行业或某一地区的经济利益或其他利益，而应该提指涉及国家的根本经济利益和根本法律观念及制度。在本案中，法院对仲裁裁决的执行在哪些方面会违反社会公共利益没有进行任何解释，又以如此简短的几乎不说明具体理由的裁定来驳回我国涉外仲裁裁决的执行申请，是不恰当的。即使是对外国的仲裁裁决，越来越多的国家对公共秩序持狭义的解释，以支持1958年承认和执行外国仲裁裁决公约的实施。据冯登伯格统计，在一百四十多件援引公共秩序抗辩的案件中，只有5件获得了成功。由此可见，随着各国经济互赖性的增强，国际商事交易的原则与规则正走向统一，公共秩序在国家商事仲裁领域的影响与作用也会日益减弱。正因为如此，最高人民法院于1992年11月6日函告河南省高级人民法院：“经我院审查认为，郑州中级人民法院以仲裁裁决的执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序为由，裁定不予执行，是不正确的。” 但是，我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。3. 我国公共秩序保留制度的完善针对以上所论及的我国公共秩序保留制度存在的不足，我国的公共秩序保留制度的完善应当从以下几个方面进行：3.1 立法中对公共秩序保留做出统一的规定我国应协调各法律文件中对公共秩序的表述，使法官在适用公共秩序保留时更容易操作。在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”。3.2 立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。为顺应国际上公共秩序发展的趋势，我国应在公共秩序的适用上增加一些限制性的措辞，如“明显违反”。因此，笔者认为可以对公共秩序保留制度作出如下的规定：“外国法的适用，如其明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则，则不予以适用，可以适用中华人民共和国的相关法律；但如果该案件和当事人和其他国家和地区的法律有更加密切的联系时，应当适用该国或该地区的法律。在承认外国法院的裁决和外国仲裁的裁决时，如该裁决或者裁决明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则，人民法院不予承认与执行，以上两款适用与香港、澳门和台湾地区。”73.3 规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律我国对排除外国法适用后应如何适用法律没有明确规定，仅有一条司法解释，即最该高人民法院关于适用若干问题的解答，该司法解释第2部分第10条规定：“在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，则不予适用，而应适用我国相应的法律。”随着涉外经济合同法的废止，该司法解释也同样失去了效力。所以，我国在这方面是一片空白，应对此做出规定，否定不能做到“有法可依”。外国法律因违反公共秩序被排除后，代替该外国法的是内国法，抑或其他国家法律？理论上有两种主张，即适用内国法说或分别处理说。8所谓适用内国法说，就是当外国法律因公共秩序被排除适用时，应以内国相应的法律代替被排除适用的外国法。这种做法符合某些国家通过公共秩序保留限制外国法的适用，扩大本国法适用的要求，所以为大多数国家所采取。分别处理说则认为冲突规范指引适用某一外国法，既未排斥内国法的适用，也没有规定外国法违反内国公共秩序时应适用内国法。所以，在外国法不适用时，法官有权依案情分别处理。许多学者主张在排除本应适用的外国法后，不可一律代之以法院地法，必要时可考虑适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。如果排除外国法适用后，并不一定导致内国法的适用，那么法官适用公共秩序的积极性就会受到抑制。并且，既然内国冲突法规范指定有关的涉外民事法律关系应以有关的外国法作准据法，就表明该涉外民事法律关系适用该外国法更为合理。基于以上分析，我国立法应弥补这一空白。参照国际上的普遍做法作出规定，即规定“视个案的具体情况分别予以处理，必要时可代之以我国的法律。排除本应适用的法律后，在一般情况下，可以我国的法律作准据法，但如果另一国家或地区的法律与该案有最密切的联系，则应适用该国家或地区的法律”，这样既有利于法官在具体案件中的操作，又符合了国际上对公共秩序限制适用的趋势。3.4 将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除如前所述，任意性的国际惯例不一定具有法律约束力，但经当事人选择后，对当事人就具有了法律约束力和强制力，不能随意以公共秩序保留为由排除其适用，我国将国际惯例作为公共秩序保留的对象是不正确的，应修改这一规定。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例，如果立法或司法实践允许法官以自由裁员的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸与我国涉外民事主体进行交易，进而影响我国的对外民事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。3.5 在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制由于公共秩序保留是一个笼统的、模糊的概念，各国在什么时候运用公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势、所涉及问题以及其他条件的不同而变化着，因而各国立法不可能对公共秩序作出明确的界定。因此，各国法院的法官在适用公共秩序保留时有较大的自由裁量权。过大的自由裁量权很容易导致权力的滥用，因而，有必要对公共秩序保留制度在司法上的运用作出必要的限制。笔者认为在运用公共秩序保留的条件方面，最高人民法院可以以司法解释的形式，采取列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形作出规定。通常，下列情形可以适用公共秩序保留制度：9(1)如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结；(2)如果适用该外国法有损于我国主权和安全；(3)如果适用外国法违反有关部门法的基本原则；(4)如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；(5)如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理由拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用；(6)其他有损我国社会公共秩序的情形，但必须报最高人民法院批准。对于以上前五种情况，法官可以直接运用公共秩序保留条款，而对于第五种情况，必须报最高人民法院批准。这样既保证了公共秩序保留制度充分合理的利用，又适当限制了法官的自由裁量权，从而更好地维护国家和人民的根本利益。在公共秩序保留行使的程序方面，由于我国法官的素质不高，而公共秩序保留具有较大灵活性和伸缩性，同时该制度适用的得当与否直接影响我国的法院形象，因此，必须采取一定的程序来对法官进行监督。由于我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而，对于我国法院受理的涉外民商案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济；而在涉外法院判决和仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，10而对公共秩序保留未作规定，因而，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院与仲裁的判决与裁决裁定时，将会使当事人缺少必要的程序救济。在我国民事诉讼法尚未修改之前，最高人民法院可以就承认与执行外国法院判决与仲裁裁决作出一个司法解释，规定：“在承认与执行外国法院判决与仲裁裁决时，实行办案法官责任制，如果地方人民法院认为需要援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院判决与仲裁裁决的，地方法院需要报最高人民法院批准。”这样既维护了我国国家和人民的利益，又给予法官适当的自由裁量权。结 语 公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。注 释1刘欣燕,公共秩序保留制度再探讨J,法大成人教育,2000年版,第5页.2肖永平,冲突法专论M.武汉大学出版社,2002年版,第85页.3张潇剑,国际私法论M.北京大学出版社,2004年版,第99页.4李双元,徐建国.国际民商新秩序的理论建构M.武汉大学出版社,1998,第261-263页.5李双元,中国与国际私法统一进程M.武汉大学出版社,1993.第108页.6肖永平,冲突法专论M.武汉大学出版社,2002年版,第103页.7陈渊鑫,论我国公共秩序保留制度J.兰州学刊,2003年第1期,第133页.8肖永平,冲突法专论M.武汉大学出版社,2002年版,第133-137页.9陈渊鑫,论我国公共秩序保留制度J.兰州学刊,2003年第1期,第131页.10我国民事诉讼法第260、267、268条对人民法院承认与执行外国法院判决和仲裁机关裁决作出原则性的规定;1998年最高人民法院曾就执行仲裁裁决颁布了关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知.参考文献1 丘云卿，浅议我国公共秩序保留制度，法学论坛，2007.11；2 蔡红，我国公共秩序保留制度的完善，科技成果纵横，2007.2；3 田径，论我国公共秩序保留制度的审慎适用，学习月刊，2007.6；4 夏雨，论公共秩序保留制度发展的新态势，湖北经济学院学报，2007.3；5 陈胜，刘艳娜，国际私法上的公共秩序保留制度研究，黑龙江管理干部学院学报，2006.6；6 郑海湛，公共秩序保留制度，科技成果纵横，2006.5；7 杨欣，公共秩序保留制度的限制适用，科教文汇，2006.3；8 张晓声，试论公共秩序保留的法律适用，法制与社会，2006.11；9 黄晖，公共秩序保留制度之比较研究，法制与社会，2006.8；10 殷仁胜，论公共秩序保留制度的限制适用，湖北社会科学，2006.5；11 丘云卿，浅议我国公共秩序保留制度，法学论坛，2007.11；12 蔡红，我国公共秩序保留制度的完善，科技成果纵横，2007.2；13 田径，论我国公共秩序保留制度的审慎适用，学习月刊，2007.6；14 夏雨，论公共秩序保留制度发展的新态势，湖北经济学院学报，2007.3；15 陈胜，刘艳娜，国际私法上的公共秩序保留制度研究，黑龙江管理干部学院学报，2006.6；16 郑海湛，公共秩序保留制度，科技成果纵横，2006.5；17 杨欣，公共秩序保留制度的限制适用，科教文汇，2006.3；18 张晓声，试论公共秩序保留的法律适用，法制与社会，2006.11；19 黄晖，公共秩序保留制度之比较研究，法制与社会，2006.8；20 殷仁胜，论公共秩序保留制度的限制适用，湖北社会科学，2006.5；21 P.B carter the Role of public policy in English priate Interoational law J .International comparative law Quaterly ,vol 1993，42；22 John Bernard corr modern choice of law and public policy; the emperor has the same old clothes J.university of Miami law review ,vol.1988,39;23 Uniform commercial codeEB/OL .edu.2005；24 Friderich K .juenger ,choice of law and multistate justice 1992,80；25 Weixier and North: Private International Law, 1997 English version of section 10.2003;致 谢光阴似箭,日月如梭,四年的求学生涯转瞬即逝。毕业论文于此终于完成，心中不免有些难以平静，不过，更多的是一种感激。回首四年的学习和生活，留下的是愉快与美好的记忆。可以说自己并没有虚度这段时光，虽然不能说有多大进步，但自己却一直在努力。我在设计论文期间都是在逄老师全面、具体的指导下完成进行的，逄老师渊博的学识，敏锐的思维，民主而严谨的作风使学生受益非浅，并终生难忘。在这里首先要感谢我的指导老师，她为人随和热情，治学严谨细心。逄老师平日里工作繁多，但在我写论文的每个阶段都给予了我悉心的指导。在论文的写作和措辞等方面她也总会以“专业标准”严格要求你，从选题、定题开始，一直到最后论文的反复修改，润色，逄老师始终认真负责地给予我们深刻而细致地指导，帮助我开拓研究思路，精心点拨，热忱鼓励。我的毕业论文才能够得以顺利的完成。感谢我的学友和朋友给我的关心和帮助。14