试议建筑施工企业法律风险防范的主要问题样本.doc

建筑施工企业法律风险防范关键问题因为三冶企业生产规模不停扩大，中国建筑市场环境不停改变和竟争猛烈，我们企业面临风险日益增大。正确识别风险原因，加强对风险预防和控制，降低和避免风险损失，是企业面临关键课题。基于上述原因三冶企业成立了风险管理领导小组，我们企业也对应成立了风险管理领导小组。建设项目含有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施过程中存在大量不确定原因。所以，建筑施工企业在生产经营活动全过程中自始至终处于多变自然环境和社会环境之中，而且面临着错综复杂矛盾，这将给工程施工目标（成本、质量和工期）实现带来困难，甚至造成重大损失。只有经过合适分析和正确估计来规避风险，从而确保项目能按预期目标实现，降低或避免损失发生，所以，必需在一个企业内部营造浓厚依法治企风险防范气氛。 建筑施工企业风险所谓风险管理，就是大家对潜在认为损失进行辨识、评定，并依据具体情况采取对应方法进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时亦能寻求切实可行补救方法，从而降低损失或进而风险为我所用。建筑施工企业常见风险类型关键有以下多个方面： 1、业主方风险 业主是工程投资者，是施工企业最关键合作者，业主方情况对施工企业工程实施和效益有着决定性影响。假如有业主在工程中滥用权力，拖欠工程款；有业主干扰工程施工秩序，又不给以赔偿；也可能出现无力支付工程款使施工企收陷入经济上恶性循环，承受巨大经济风险等等现象。 2、协议法律风险 目前建筑市场存在很多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，全部和协议推行不良有着亲密关系。很多业主利用建筑施工企业急于揽到工程任务迫切心理，在签署协议时附加一些不平等条款，致使施工企业在承接工程早期就处于很不利地位，甚至隐入协议陷阱。协议是建筑施工企业一切风险源头，假如协议“先人不足”，势必会造成工程项目实施中被动。 3、财务风险 财务风险是指在各项财务活动中，因为内外环境及多种难以预料或无法控制原因作用，使企业在一定时期、一定范围内所获取财务收益和预期目标发生偏离而形成使企业蒙受经济损失可能性。包含筹资风险、投资风险、资金回收风险及收益分配风险等。 4、施工企业本身风险 （1）职业责任风险 施工人员特定职业要求其负担重大职业责任风险，这种职业责任风险关键表现在： 1）施工质量责任。施工人员不严格按设计图纸、相关标准和规范组织施工，随意性强，造成工程质量低劣或安全事故。一旦发生这种因施工质量而造成风险损失，施工单位不仅要负担经济损失，甚至要负担对应刑事责任。 2）施工过程中投资控制风险。依据施工承包协议，施工单位需按时完成任务即可。但一些施工单位因为管理不严、非生产性开支严重超标，造成资金失控。 （2）管理方面风险 管理方面风险指项目施工过程中因管理不善等原因造成项目经济、信誉上损失。 1）项目领导班子配置不合理。领导素质参差不齐，工作责任心不强，不懂管理，不善外交等带来工程准备不足，管理失控而造成工期滞后、质量控制不严风险。 2）施工管理。质量和安全是建筑施工企业永恒生命线，质量和安全管理是工程项目施工管理关键管理内容，一旦发生质量和安全事故，将给企业带来直接和间接经济损失。 3、建筑施工企业风险规避对策 实践中风险规避对策有很多个，各建筑施工企业应依据本身经济情况及风险管理总方针和特定目标，确定多种对策最好组合，达成以最小费用开支取得最大安全效果目标。下面就和我们企业在实际生产经营过程中息息相关部分问题，也就是在施工生产过程中常常出现部分问题讲一讲，相互探讨。应该讲很多，今天关键从以下几方面进行探讨1、协议（1）无效协议问题（2）签署分包协议时法律风险防范和控制关键点（3）黑白协议问题（4）协议解除问题2、施工过程中风险防范（1）工期延误法律风险防范和控制（2）工程质量法律风险防范和控制3、建设工程价款优先受偿权多年来，各地纷纷加大了对工程建设投资力度，施工企业迎来了前所未有大好发展时机。不过现在中国建筑市场恶性竞争造成施工企业工程利润长久在低水平运行，且发包人拖欠工程款情况相当严重，而施工企业因为项目现场管理不到位、签证资料不完善造成工期延误或出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终造成施工单位倒赔钱案例屡见不鲜。在新施工任务不停承接同时，施工企业作为承包人能否深入加强施工协议管理，有效规避协议签署和推行法律风险，已成为当务之急。 一、依法做好前期协议签署工作是施工企业防范法律风险前提1、无效协议问题（1）建设施工协议无效六种情形A、承包人未取得建筑企业施工资质签署协议。1)建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。2)资质等级及承包范围：施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给含有对应资质专业承包企业或劳务分包企业。专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包专业工程和建设单位依法发包专业工程，其能够对所承接专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给含有对应资质劳务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等专业工程发包，须经得建设单位同意。劳务分包企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人同意。B、承包人超越资质等级签署协议。1)实践中大量存在，为充实业绩，争取提升资质。司法解释欲放松，但建设部果断否定。2)承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议，在建设工程完工前取得对应资质等级，协议有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款C、没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签署协议。1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上联营等，由法官认定。2）建设部第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施第15条：分包工程发包人没有将其承包工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构项目责任人、技术责任人、项目核实责任人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员，视同许可她人以本企业名义承揽工程。本单位人员，是指和本单位有正当人事或劳动协议、工资和社会保险关系人员。第十七条分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人安全生产进行管理。3）建设单位工程款直接进入项目管理机构财务，亦视为挂靠行为。（房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施（征求意见稿）4）法律后果：收缴已经取得非法所得（管理费）5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款D、建设工程必需进行招标而未招标1）招标投标法第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。工程建设项目招标范围和规模标准要求对上述条件做了深入细化，必须招标施工项目为：以上要求范围内各类工程建设项目单项协议估算价在200万元以上；关键设备、材料等货物采购，单项协议估价在100万元以上；勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估价在50万元以上；项目总投资在3000万元以上。 2）可不进行招标施工项目： 经县级以上地方政府建设行政主管部门同意，下列项目能够不招标：停建或缓建后恢复建设工程，且施工单位未发生改变；施工企业自建自用工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；在建工程追加隶属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生改变；其它法律、法规、规章要求情形。E、建设工程必需进行招标而中标无效招标投标法第50、52、53、54、55、57条要求了六种投标人严禁行为（即：“串标”、“围标”）：1）招投标代理机构泄露应该保密和招投标活动相关情况和资料，或和招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或其它人正当权益，影响中标结果（第五十条）2）依法必需进行招标项目标招标人向她人透露已获取招标文件潜在投标人名称、数量或可能影响公平竞争相关招投标其它情况，或泄露标底，影响中标结果（第五十二条）；3）投标人相互串通投标或和招标人串通投标，投标人以向招标人或评标委员会组员行贿手段谋取中标；（第五十三条）4）投标人以她人名义投标或以其它方法弄虚作假、骗取中标（第五十四条）；5）依法必需招标项目标招标人，和投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果（第五十五条）；6）投标人在评标委员会确定中标候选人以外确定中标人，依法必需招标项目标招标人在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款F、非法转包、违法分包。（1） 转包： 不推行协议约定，将其承包全部工程发包给她人， 不推行协议约定，将其承包全部工程肢解后以分包名义分别发包给她人， 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设置管理机构和派驻对应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程（总）承包人违反法律法规要求，将其承包工程变更协议主体或虽不变更协议主体，但以包代管，不参与现场管理行为。查处转包行为，在施工过程中关键核查以下5个方面：核查承包协议主体是否变更或实际变更；现场管理人员隶属关系，和申报质量监督时是否一致；管理人员到位情况；核查工程项目标原材料是否由承包人供给；工程施工大型机具、设备、设施是否为总承包人全部或使用。（2）违法分包：建设工程质量管理条例第78条要求四种情形： 总包单位将建设工程分包给不具对应资质单位； 总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分工程交由其它单位完成； 将主体结构施工分包； 分包单位再分包。（3）法律后果： 收缴已经取非法所得； 建设单位有权和总包单位解除建设工程施工协议；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款。（4）劳务分包除外。含有劳务作业法定资质劳务分包人和总承包人、专业分包人签署劳务协议，既不是违法分包，也不是转包行为，是正当劳务分包行为。（二）无效协议处理（当事人之间）1、处理标准无效协议按有效处理（工程结算时）2、处理方法（1）经完工验收合格，参考协议约定支付工程价款。a,法律依据：最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第2条：建设工程施工协议无效，但建设工程经完工验收合格，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持b,实践依据：按工程造价成本赔偿需委托判定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）完工验收不合格：a,修复后经完工验收合格：发包人参考协议约定支付工程款；承包人负担修复费用。b,修复后经完工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格造成损失，发包人有过失，负担对应责任。即：在协议无效情况下，甲乙双方根据过失程度负担返工、修理、停工、窝工损失和因工程质量缺点造成损失；已经建完完工验收，施工企业能够请求对其实际投入和约定协议条款折价赔偿；完工验收不合格且无法复修，发包人能够请求返还已付工程款。案例1：总包单位非法转包行为造成和业主签署建设工程施工协议解除某总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场承建施工，并和业主签署了协议价款为5600万元建设工程施工协议。该协议签署后，A企业又和另一家俱有总承包资质施工企业(以下简称B企业)签署了协议价款为4500万元施工协议，由该B企业实际进行施工。该施工协议和A企业和业主签署建设工程施工协议承包范围和协议条款基础一致，全部有协议协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业向B企业收取管理规费。后因为业主方数次进行设计变更、增加工程量及业主方拖延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业数次向业主方提出工期和费用索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起和A企业解除协议诉讼。后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方和A企业解除协议，同时，A企业还未收取1100万元管理规费不予结算。该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更协议主体，将该项目转包给一样含有总承包资质B企业，是为经典工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万经济损失。由此可见，工程转包行为法律后果是很严重，前车之辙，后车之鉴，我们应该引认为戒，在本身工程承包和分包过程中给予充足重视和规避。以上案例，假如在签署总包协议后，正确地对总包协议（即签署分包等协议）推行情况做一计划和理顺，进行正当分包，并在现场设置稳定管理机构和人员，则转包行为不利法律后果完全能够避免。2、签署分包协议时法律风险防范和控制关键点（一）对分包人资格和资质审查1、分包商必需要有对应资质和资格。施工企业对内部确定合格分包商队伍应该是根据施工专业和资质等级分类管理和使用。2、总包企业应该注意审查，分包人资质证书所载业务许可范围和分包工程业务是否一致。3、总包企业要注意审查分包工程承接人是否取得企业法定代表人合格授权。（二）工程分包中应注意问题1、建设工程主体结构必需由总承包自己完成。自行完成是指：以自己管理人员和拥有全部权或使用权机械、设备独立完成工程，不包含劳务分包。2、要注意:分包必需经建设单位书面同意。3、分包人必需自行完成份包工程施工，不得转包。4、工程分包不能解除总包企业任何责任和义务（1）应该设置项目管理机构或派驻对应人员，对分包工程施工活动实施管理；（2）分包单位任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成损害或损失，总包企业对建设单位负担连带责任。（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付多种工程价款。不过，因工程欠款分包起诉总包和建设单位，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人和总包单位共同负担责任。（4）分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人安全生产进行管理。（三）讲一讲劳务协议文本中存在问题：劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在协议文本上区分是：大包模式协议文本：它通常采取和总包协议相同计价方法，并在总包协议结算基础上收取分包一定百分比管理费；但为规避法律风险，提议在材料供给条款中，加上“委托”采购字样，以示该协议所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购，法律上采购人为总包单位，以规避转包。清包模式协议文本：它通常采取定额单价或按平方米包干方法确定计价方法；比较关键材料采购和大机具供给全部由总包单位负责，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用具。我们企业我看采取应该是大包模式，大包模式管理方法，存在以下法律风险：（1）存在违法分包或转包嫌疑。因劳务分包可包含主体、安装、装饰装修等总包范围内全部工程，并直接在协议书中出现“管理费”，而转包行为外在表现之一是收取一定管理费；（2）即使采购条款中加以“委托”字样，但并不能肯定改变转包或非法分包本质特点，会出现在供材方面法律风险，原来属于分包人自行采购、自行负担付款责任建筑材料，却因“委托采购”条款存在，善意第三人（材料供给商）含有向总承包方主张付款权利，而作为“委托方”总承包人含有支付材料价款义务。 该种大包模式协议文本存在法律风险，已在三冶企业项目管理中出现不少，为加强成本管理，提升效益，应该大力提倡采取清包管理模式，利于规避大包模式中存在法律风险。三、黑白协议（一）定义最高人民法院相关审理建设工程施工纠纷案件适使用方法律问题解释第21条要求：“当事人就同一建设工程另行签署建设工程施工协议和经过立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。”这条司法解释要求确立了以中标并经立案协议为准来结算工程价款，即我们所称“黑白协议”以白协议为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标工程全部以立案协议为准来结算工程价款呢？答案肯定是否定。当“黑协议”约定工程价款、质量、工期等重大事项和中标协议存在较大差异时，应以中标协议约定条款作为结算工程款依据。这里应该注意一点，对“立案中标协议”应作严格文义解释，应限于依据相关要求必需进行招投标且确实进行了招投标活动并依据招投标结果签署协议；未进行招投标或未进行实质意义上招投标活动而编造当事人明确表示仅用于立案办理建设工程手续“中标协议”，不属于解释要求“立案中标协议”。（二）了解1、必需经过招投标协议a,在招投标之前，建设单位和施工单位签署任何协议均属无效协议；b,在招投标以后签订补充协议，假如对中标协议实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改条款无效；如包含工程量增减造成协议价款改变或其它非实质性条款修改有效。2、不是必需经过招投标协议a,招投标之前协商签订协议，后又经过招投标，则中标协议系对原协议修改，以后签者为准；b,在招投标以后签署协议而中标协议已经过立案，则后签协议为黑协议，如有实质性变更，则无效。c,关键考察：是否经过招投标法要求程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而立案？如是后者，以黑协议为准。（律师实务见解）3、立案不是协议生效依据。该条不包含协议效力，仅明确结算依据。一、案例A企业（建设单位）是一家私营企业，A企业准备新建5栋厂房，并经过邀请招标形式确定B企业（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于12月20日签署了工程建设工程施工协议并立案，协议约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，假如材料和人工涨价则按实调整。后双方又于1月10日签署一份补充协议，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且补充协议相关条款在工期、质量及违约金各方面对B企业要求极为苛刻。以后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B企业所以向A企业要求赔偿材料差价，A企业以双方签署补充协议中相关固定总价、材料不得涨价等事项约定拒绝了B企业请求；B企业则认为立案协议约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按立案协议可调价格方法进行结算，并以此诉至法院。那么，本案中，是否也应该以立案协议为准进行工程价款结算呢？二、法理分析本案中，假如以立案协议为准结算工程价款，则我们施工企业可依据协议调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们施工企业势必面临材料、人工等方面巨额亏损。那么，该怎样处理本案？怎样正确定识司法解释第21条要求呢？本案是否以立案协议为准结算工程价款？而要正确定识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台社会背景和法理依据，才能寻求到问题根本。1、本条司法解释出台背景是针对建筑领域黑白协议现象多，招投标形同虚设现象，为了愈加好得约束招投标过程而设置。众所周知事实是中国自1999年颁布招标投标法，就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照招标投标法要求实施。伴随政府规范整理建筑市场力度加大，黑白协议不是越来越少，相反，却是越来越多。为何会出现这种情况呢？这也是市场供需关系决定。根据招标投标法第三条要求，只有三种情形必需招投标，其它情况下全部能够议标。各级政府为了落实国务院相关决定，就自行确定了招投标标准，大部分城市要求超出500万工程项目必需招投标，也有部分地域确定标准是50万以上项目。假如不招投标就不发开工许可证。作为工程发包人，她必需根据政府要求去招投标，招投标标是合理低价，是评标委员会评出来，是发包人左右不了。但在这个合理低价之下还有一个很大降价空间，合理低价之下还有些人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定。首先来讲发包人必需进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签署黑白协议。针对司法实践中日益增多这类纠纷，最高院出于约束开发商和建筑商私下议标，规范招投标考虑，制订了本条司法解释。可见，出台本司法解释目标是针对必需招投标情形而设置。对于非必需招投标工程，因为缺乏强制性制约，并不能完全适用招标投标法及司法解释要求。2、制订司法解释第21条法律依据是招标投标法第46条，即“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。”所以第21条适用前提是招标投标法及部门规章要求必需招投标项目，对于非必需招投标项目不属于招投标约束范围；形式上包含公开招标和邀请招标，自行发包和议标全部不适用。 哪些工程项目必需要进行招标投标呢？一个是招标投标法第三条，“在中国境内进行下列工程建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购，必需进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。”还有即国家计委三号令，对上述必需招投标范围进行了具体说明。如采取自行招投标方法确定施工企业情形也不适适用于招标投标法要求。有时发包方为了筛选优良承包单位，经过自行招投标方法以确定承包单位情形下。以这种方法签订建设工程施工协议，不管采取何种所谓招标投标形式，即使其有类似于招标投标程序，但因为不需要经过政府行政部门监督管理，不能做到招标投标法要求公开、公正、公平基础标准，故不适用招标投标法，自然也就不适用招标投标法第46条和司法解释第二十一条。三、结论毋庸质疑，假如按中国招标投标法要求必需进行招投标工程，且双方也确实经过了正规招投标程序，然后签署阴阳协议，应该以立案协议为准结算工程价款。对于非必需招投标工程，因为对其缺乏强制性规范约束，结算时不一定以立案协议为准，而是以双方最终推行协议文本进行结算。本案中，因为A企业是民营企业，且该新建厂房也不是属于必需招标投标法及计委3号令中要求必需招投标工程，所以，也就不存在“黑白协议”或“以立案协议作为结算依据”问题。所以，对于这类施工协议，如双方签署立案协议后，又签署补充协议，应审查双方是否出于真实意思表示进行了协议变更，如确实是双方经过协商变更，不存在欺诈、威胁等造成协议无效或可撤销情形，应以双方实际协商确定最终一份协议为准进行认定。故，本案中，应以双方最终签署补充协议进行认定。司法实践中，法院也据此驳回了B企业诉请，B企业最终面临了巨额亏损。四、启迪因为实践中这类“黑白协议”纠纷日益增多，各地省级法院在审理中也认识到了该司法解释第21条适用范围需要明确，纷纷对此要求以实际推行施工协议为准进行结算，即：“法律、行政法规要求必需进行招标建设工程，当事人实际推行建设工程施工协议和立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为工程价款结算依据；未经过招标，建设工程施工协议无效，但当事人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持。法律、行政法规未要求必需进行招标建设工程，当事人实际推行建设工程施工协议和立案中标协议实质性内容不一致，应该以当事人实际推行协议作为工程价款结算依据。实质性内容关键是指建设工程施工协议在工程价款、工程质量、工程工期三部分内容。”对于此要求，我们应引发足够重视，尤其在签署协议和协议变更时，对协议实质性条款（如工程价款、工程质量、工程工期）协商变更时尤其应给予重视。在签署协议时，假如是必需招投标工程（如开发商是国有控股企业或住宅工程），应重视立案协议签署，努力争取将工期、质量、价款结算约定对我们有利；而对于非必需招投标工程，应重视最终实际推行协议签署，尤其是工期、质量、价款条款，应给予注明，避免负担不利法律后果。在施工协议推行过程中，对于必需招投标工程，假如切实能达成对企业有利补充协议，应立即催促、帮助建设单位去政府相关部门进行立案，以确保补充协议法律效力；而对于非必需招投标工程，应重视对项目经理等工程现场管理人员管理和约束，提升她们管理水平和法律意识，尤其是对项目经理协议会签、结算等事宜进行必需约束，确保施工协议及补充协议签署、价款结算由企业掌控，避免项目经理私自签署对企业不利补充协议而使企业遭受损失。四、协议解除问题协议解除，广义上包含协议解除和法定解除，其中协议解除因为是基于当事人双方共同意思表示而产生，通常不会在协议双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义协议解除），是指在协议成立且有效后、没有推行或完全推行完成前，一方当事人经过行使法定解除权而使协议效力消亡行为。中国协议法第94条要求：“有下列情形之一，当事人能够解除协议：（一）因不可抗力致使不能实现协议目标；（二）在协议推行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不推行关键债务；（三）当事人一方延迟推行关键债务，经催告后在合理期限内仍未推行；（四）当事人一方拖延推行债务或有其它违约行为致使不能实现协议目标；（五）法律要求其它情形。”上述要求对协议法定解除条件进行了标准性界定，只有在满足这些条件情况下，协议当事人一方才有权经过法定程序解除协议。一、发包人协议解除权解释第八条要求承包人含有下列情形之一，发包人恳求解除建设工程施工协议，应予支持：1、明确表示或以行为表明不推行协议关键主务；2、协议约定期限内没有完工，且在发包人催告合理期限内仍未完工；3、已经完成工程质量不合格，且拒绝修复；4、将承包建设工程非法转包或违法分包。二、施工单位行使协议解除权条件。 1、发包人未按协议约定支付工程款。2、发包人提供关键建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。3、发包人不推行协议约定帮助义务。三、严格推行协议解除程序。1、催告内容及方法。 当发包人出现列举违约行为并造成施工无法进行时，施工单位并不能当然取得协议解除权力，而需首先向发包人发出要求其在合理期限内推行催告，在进行催告时应注意以下步骤：首先，催告内容必需明确。催告中不仅应明确指出发包人违约行为和要求其推行义务具体合理期限，同时也必需明确通知发包人在其仍不推行协议义务情况下，施工单位将行使协议解除权以解除协议。其次，催告方法必需能够证实。因为协议法及解释并未要求催告必需采取书面方法，所以口头形式、数据电文等形式也可能作为催告方法，但必需注意是，不管采取何种催告方法，全部必需注意保留符正当定要求证据。通常而言，书面催告易于固定催告内容及保留对方签收证据，应尽可能采取。 对合理期限判定一样需要综合和施工协议相关多种原因而确定。同时，为防患于未然，施工单位应该关注建设工程施工协议（范本）通用条款中对多种期限要求，并注意在专用条款中尽可能作出补充约定。依据国际通例及建设工程施工协议特点，建设工程施工中通常推行通知、确定义务期限为28天，故催告合理期限通常也可定为28天，这么也和建设部建设工程施工协议（范本）通用条款中表述基础统一。但需注意是，在示范文本通用条款26.4及44.2中要求发包人未按约支付进度款并经承包人催告后未能达成延期付款协议，从而造成施工无法进行，施工单位可停止施工，停止施工超出56天发包人仍不支付进度款，施工单位方可解除协议。2、解除通知。依据协议法要求，当事人一方行使协议解除权，应该通知对方，协议自通知抵达对方时解除。另外，在示范文本通用条款44.5条中还要求，协议一方解除协议，应以书面形式向对方发出解除协议通知，并在发出通知前7天通知对方，通知抵达以方时协议解除。所以，协议解除条件满足后施工单位仍须向发包人发出解除通知，对该通知也一样应明确内容，并注意保留通用送达证据。四、协议解除后处理。因为建设工程施工是一个将人力、物力等要素固化过程，通常不含有恢复原状可能，所以，对建设工程施工协议而言，协议解除并不含有向前回溯效力。协议解除后，在发包人和施工单位间仍存在工程结算、赔偿及其它协议义务推行问题。1、工程结算 协议法第九十八条要求：“协议权利义务终止，不影响协议中结算和清理条款效力。”示范文本通用条款中，也对此有一样要求，所以，施工单位在解除协议后，仍然享受按约向发包人结算工程款权力。 解释第十条第一款要求：“建设工程施工协议解除后，已经完成建设工程质量合格，发包人应该根据约定支付对应工程价款；已经完成建设工程质量不合格，参考本解释第三条要求处理。”而解释第三条要求处理标准是：经修复后建设工程经完工验收合格，发包人应支付工程价款，但承包人应负担对应修复费用；如修复后建设工程经完工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。从这些要求中能够看出，协议解除后施工单位工程款能否得到结算关键在于已完成工程质量情况，如工程质量验收合格或虽不合格但经修复验收合格，其工程款结算要求仍可得到支持，但假如经修复后仍无法验收合格，其工程款结算要求将不被支持。 需要注意，施工协议解除后结算仍应根据被解除协议中相关工程款结算约定进行，即除结算施工直接费外，对多种间接费、利润及税金也均应按协议约定标准进行结算。2、损失赔偿。 依据协议法第97条及解释第10条第2款要求，因发包方违约造成协议解除，发包人应赔偿所以而给施工单位造成损失。 通常而言，协议解除给施工方造成损失应包含实际损失及可得利益损失。其中实际损失包含因发包人违约造成停工、 工人工损失、工地管理费用增加损失、机械设备租赁费用增加损失和因协议解除后撤场引发费用损失等；而可得利益损失关键指因为未能完成施工使施工单位蒙受预期可得利润损失；该款损失界定应按整个协议价款预期利润减去已完工程利润计算得出，但必需注意是，施工单位应在报价时，写明所施工工程或各单项利润百分比，以利于在解除协议时计算其利润损失。3、其它善后工作。 依据示范文本中通用条款要求，建设施工协议解除后，施工单位还应妥善做好已完工程和已购材料、设备保护和移交工作，并按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地，上述工作发生费用应由发包人支付。除此之外，依据协议法中相关老实信用标准要求，施工单位还应推行解除协议后相关通知、帮助及保密等义务二、做好施工过程中履约管理是施工企业防范法律风险关键案例2：某大厦土建安装工程采取GF-1999-0201建设工程施工协议（示范文本）进行签约。协议价款为2800万，开、完工日期分别为7月1日、6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等原因，直到5月31日，工程才经过完工验收并交付业主使用，该工程最终止算值为3200万元。截止到8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依协议约定尚欠承包人550万元。后在承包人数次索要工程款未果情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息累计610万元。针对工程企业诉求，发包人提起反诉，以工程逾期完工335为由，要求承包人依“如工程逾期完工，每延误一天，罚协议总价万分之五”协议约定支付逾期完工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。 【法院认为】 1、施工企业未有证据证实其按约向建设单位提报了要求付款工程量汇报，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确定工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期完工抗辩理由不能成立。2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误意见，现施工企业以此为由认为其能够延期完工，违反老实信用标准，本院不给予支持。 3、加层虽造成工程量增加，但未根据双方约定给予签证，施工企业要求顺延理由不能成立。4、设计变更和材料供给问题和施工企业延期完工之间没有肯定因果关系，施工企业也不能证实二者之间前因后果，本院不给予采信。法院认为施工企业提供相关工期顺延工程签证及工作联络单表示矛盾、模糊，不能作为工期顺延理由，而其提供建设方原因延误工期最终折抵工程延期26天，对于剩下309天应由施工企业负担对应违约责任。按投标书约定工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应该支付违约金432.6万元。对于建设方提出质量问题反诉，建设单位提出了向施工单位发送函件及自行维修和相关施工人签署协议和支出费用作为证据使用；而施工方确定出现了质量问题，但已将出现质量问题给予维修完成，却拿不出有力证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人负担由维修而产生费用85万元。法院支持了施工方索要工程款550万元诉讼请求；不过，因为施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为经典却是一个真实案例，反思我们施工管理过程即协议履约过程是否注意到这些问题了吗？我们做是否就是完善了呢？一、工期和施工进度（一）开、完工日期确实定1、开工日期、完工日期、完工日期（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工日期。（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工日期。（3）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工并经过完工验收日期或指验收经过情形下承包人提交完工汇报日期。完工日期和完工日期是完全不一样概念，工期中包含到日期指完工日期。不一样之处于于：完工日期和验收经过相关，验收不经过谈不上完工日期；而完工日期，和验收经过是否无关，但程序上相关，因为完工后才能够进行完工验收。二者关系为：先有完工日期后有完工日期。2、实际开工日期认定（1）承包人有证据证实实际开工日期，则应认定该日期为实际开工日期。承包人证据能够是发包人向承包人发出通知、工程监理统计、当事人会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证实实际开工日期，但有开工汇报，则应认定开工汇报中记载开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证实实际开工日期，亦无开工汇报，则应以协议约定开工日期为准。从上述认定措施，我们能够看出怎样就实际开工日期进行举证。3、完工日期认定司法解释第十四条要求认定方法：（1）双方确定日期为完工日期；（2）建设工程经完工验收合格，以完工验收合格之日为完工日期；（注意是经盖章验收汇报时间，不是完工验收立案日期，因为完工验收立案是由建设单位来报送）（3）承包人提交完工验收汇报，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为完工日期；（4）未经过完工验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为完工日期。理由以下：I)发包人在工程未经完工验收情况下私自使用工程，违反了法律要求，应负担对应责任；II)发包人使用工程，表明其已经实现协议目标；III)发包人使用工程后，若再进行完工验收，便可能出现质量责任不清楚问题。所以，从正当标准、老实信用标准考虑，应认定发包人使用日期即该工程转移占有日期为完工日期。（二）多个影响工期原因1、施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则通常