不动产优先权法律问题研究应用.doc

摘 要本文以不动产为视角系统研究了优先权制度，对优先权名称、特性和种类，特别是对有较大争议性质问题进行了进一步探讨。用比较法研究办法系统研究了各种不同类型不动产优先权，分析了不动产优先权顺位及其与其她权利关系，阐述了优先权制度功能和价值，提出了优先权制度立法建议。【核心词】：优先权；不动产优先权；功能与价值；立法构想【中图分类号】：D913AbstractThe real estate for a game of the priority research and priorities of the name and characteristics and kinds，especially in the nature of a controversial issue. in comparative law to the research methods of the system study of different types of analysis of real estate priority of priorities of the line and the other rights and the priority of the system function and value and priority of the system of legislative proposals.【Key words】priority，the real estate priority ， function and value concept ， legislation【CLC number】D913不动产优先权法律问题研究（草稿）导论（问题提出）引 言优先权制度以追求实质正义和和谐秩序为其价值目的，在维护社会稳定，保护共同利益和公共利益，维护基本人权，维持特定社会经济秩序方面发挥着特有功能。因而，研究优先权制度具备很重要现实意义。同步，咱们应当注意到，英美法系国家及大陆法系德国、瑞士及国内台湾地区没有规定统一优先权制度，其有关方面利益保护和矛盾解决在代替制度实行下也十分有效，这是一种值得研究问题。因此，优先权制度研究又有着十分重要理论意义。本文以不动产为视角系统，以法国民法典为依托，结合其她国家立法例，研究了优先权制度，特别是对某些重要或有争议问题，如优先权名称、性质、特性、不同不动产优先权内涵及其与否应纳入民法典立法等问题进行了探讨。第一章 不动产优先权概述第一节 、优先权概述一、优先权来源和发展（一）优先权制度来源优先权制度渊源于罗马法，“优先权”语亦译自外文，拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”。国内民法学者对这一制度有各种称谓；称“优先权”者有之，1国内大多数学者使用这一称谓。参见董开军：担保物权基本分类及国内立法选取，载法律科学1992第1期，第26-27页；温世扬：物权法要论，武汉大学出版社，1997，第197页；李双元、温世扬：比较民法学，武汉大学出版社，1998，第378页；陈本寒：担保法通论，武汉大学出版社，1998，第127页。，称“优先受偿权”者有之；2解志国：民法上优先受偿权几种问题，载法商研究1997第5期称“先取特权”者亦有之。3王众远、蔡福华：关于建设工程合同承包人优先权若干问题，载政治与法律第2期国内台湾学者以为，日本所译之先取特权并不能精确表达优先受偿意义；若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利规定，以及此种权利内容为权利人有优先受逐级偿之权利，如译为优先权，尚不能将其义完全表达，因而以译为“优先受偿权”较为适当。4金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载当代民法基本问题，汉林出版社，1981，第142页国内台湾地区民法学者也大都使用这种称谓。5如王泽鉴、吴宗梁等都是使用“优先受偿权”这一称谓。见王泽鉴：矿工工资优先受偿权，载民法学说与判例研究（1），北京大学出版社，第307页；吴宗梁：论优先受偿权与担保物权竞合之效力，载郑玉波：民法物权论文选辑，第923页。国内有学者以为采用“优先受偿权”这一称谓不当，：以为对法律术语翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与既有法律术语区别开来，注意各术语在实践中运用，以免发生混淆。；考察国内实践中对“优先受偿权”一词运用，在尚未建立独立优先权制度状况下，并非专用指“优先权”这一独立担保物权，更多是用于指担保物权人基于担保物权优先清偿效力而享有就担保物权价值优先受偿其债权权利，即担保物权一项内容或权能，不但涉及“优先权”，并且还涉及抵押权、质权和留置权，这在国内担保法第33条、第63条和第82条中也有所体现；在国内绝大多数实际运用中，“优先偿权”是与专为担保特种债权而设“优先权”区别使用，而“优先权”一词则已被理论界和实务界徐徐接受为专指特种债权人直接基于法律规定，而对债务人所有或特定财产享有优先受偿权利；况且国内海商法和民用航空法也已明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”概念。因而，在国内应译为“优先权”为当。6王全弟、丁洁：物权法应确立优先权制度环绕合同法第286条之争议，载法学第4期尚有学者以为：这一称谓不应采用“优先权”而应采用“先取特权体能”为宜，其理由在于：由于国内民法学界对民事优先权进行系统全面研究不够，往往把优先权以、优先受偿权、先取特权混为一谈，事实上优先权、优先受偿权、先取特权是三个不同概念，凡是具备优先性民事权利（不论是物权还是债权，抑或是其她民事权利）都是优先权，优先权是一种上位概念。而优先受偿权只应界定在担保物权中抵押权、质权、留置权优先受偿性上，故优先受偿权仅属于担保物权优先权。先取特权就特种债权优先权。故优先受偿权、先取特权相对于优先权来说，是一种下位概念，它们均涉及在优先权之中，因此对于特种债权优先权，还是译为“先取特权”为好。7王众远、蔡福华：关于建设工程合同承包人优先权若干问题，载政治与法律第2期笔者以为，在国内当前对这一制度理论研究中，大多数学者都是使用“优先权”这一称谓，并且立法中也已使用优先权这一法律术语，如海商法和民用航空法；若使用“优先受偿权”来表征这一权利，确容易与担保物所具备优先受偿性相混淆，故还是使用“优先权”这一概念为好。作为一种独立担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律规定而享有就债务人总财产或特定动产，特定不动产价值优先受偿权利。崔建远：国内物权法应选用构造原则，载法制与社会发展，1995年第3期优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上法定抵押权制度联系在一起。罗马法上法定抵押权依法律直接规定而产生，在其发展过程中又分为普通抵押和特定抵押：普通抵押以债务人所有财产作为法定抵押权标。如国库因债务人拖欠赋税或因其她契约发生债权而对于债务人财产；妻对于嫁奁返还和夫管理特有产所产生债务而对于夫财产；夫对于设定嫁奁者财产；未适婚子女于其母再嫁时，为保证其母忠实地行使监护权而对其继父财产；被监护人和被保护人因监护、保佐关系发生债权而对于监护人或保佐人财产；家属因家长不善管理其外来特有财产，导致损失，而对于家长财产；寺院因承租权人滥用土地所生损害而对于承租权人财产等，均享有法定抵押权。特竺定抵押以债务人特定财产作为法定抵押权标，如房屋出租人对承租人置于租赁屋内家具，土地出租人对佃户在土地上收获物。转租人也有同样抵押权，但以不妨害原出租人权利为限。因翻造修缮房屋而贷款，出借人对于该房屋，受遗赠赔人或受益人对继承人关于遗赠赔财产等，均获得法定抵押权。8周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994，第430页依罗马法规定，法定抵押权具备优先于商定抵押权效力许明月:抵押权制度研究，法律出版社，1998，第14页，9而法定抵押权是以债权人资格为存在前提，这种依债权人资格拟定抵押权顺序法定抵押权称为优先抵押权，重要涉及下述三种：第一，为了保证国家税收率，国库因纳税人拖欠赋税，而或对普通债务人所获得法定抵押权；第二地一，为了保护妇女利益，妻对夫关于嫁奁返还及特有产管理所生债务，就夫财产所获得法定抵押权；第三，债权人为了协助债务人保全或改良不动产而获得法定抵押权。10周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994，第434页也有学者以为这些优先抵押权就是特权。11A18，第32页由上不难看出，罗马法上法定抵押权制度个有如下特点：第一，法定抵押权不依当事人商定而直接依照法律规定产生，并且既可以存在于债务人所有财产上，也可就债务人特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权效力优先于其她担保物权，更优先于普通债权；第三，法定抵押权是为特定目（或为国家利益，或为弱者利益，或为公平目）出于立法政策上考虑而规定一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权种类采用列举性规定。由此可见，罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中；或者说，优先权是通过法定抵押权制度体现出来，但罗马法上并没有“创制”优先权制度。12国内有学者以为优先权制度为罗马法所创。参见申卫星：国内优先权制度立法研究，载法学评论1997：6；韩志国：民法上优先受偿权几种问题，载法商研究1997：5（二）优先权制度确立法国民法典除承袭罗马法规定质权、抵押权外，还明确规定了优先权，形成了优先权与法定抵押权制度并存有局面。依照法国民法典第2095条规定，所谓优先权是指，根据债权性质，予以某一债权人先于其她债权人，甚至先于抵押权人受清偿权利。优先权可分为对动产优先权（第21002102条）和对不动产优先权（第21032105条）。其中，对动产优先权又可分为对普通动产优先权和对特定动产优先权。前者重要设定于债务人所有动产，在债权人对债务人因下列因素而享有债权时可就其所有产动产优先受偿：（1）诉讼费用；（2）丧葬费用；（3）最后一次生病医疗费；（4）债权人因下列因素应获得报酬：1受雇人过去一年及当年报酬；2在农业方面过去一年及当年迟延支付报酬债权；3雇工及学徒最后6个月报酬；4定期劳动合同终结时补偿以及暂时工作雇主对其雇工闵工作暂时性补偿；5定期劳动合同非法解除（未预先告知，程序不合法）或滥用权利；6对于工资照付假期应付补贴；7在受到限制条件下，依照职业劳资合同或劳动法规习惯或某些法律条文，应支付解雇补贴。（5）为债务人及其家属提供生活资料；（6）某些因工伤事故应付补贴。13尹田：法国物权法，法律出版社，第474475页特定动产优先权设定于债务人特定动产，对特定动产有优先权债权涉及两类：一类是通过明地皮筋儿示或默示质权而设定；另一类是按照为保存债务人动产或使新动产成为债务人财产而支出费用而赋予债权人先优权，详细涉及：1不动产出租人优先权；2旅馆老板优先权；3运送业者优先权（1998年2月6日第98-69号法律废止）；4对国家公务员保证金优先权；5住宅分层所有人团队优先权；6保存行为当事人当一只优先权；7动产出卖人优先权等。对不动产优先权也可分为对不动支产特别优先权和对不动产普通优先权。前者指债权人对于债务人特定不动产有优先受偿权利，详细涉及：1不动产出卖人优先权；2资金出借人对于该金钱获得不动产优先权；3共分人（Copaxtageant）优先权；4建筑师、承揽人以及工人优先权；5财产分割优先权；6在租赁转让合同情形，受让人对于所有权优先权。后者指债权人对于债务人所有不动产价款有优先权，详细涉及诉讼费用优先权和工资优先权等。法国民法为担保债权人债权实现，规定了质权、优先权、抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有诸多相似地方：第一，设立目相似，即都是为了保护特定债权人利益，以维护公平和因应事实之需要。第二，设立办法相似，即都是依照法律直接规定而产生，不必进行登记。第三，合用债权范畴也有重复或交叉之处。第四，普通优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人不特定不动产为标而优先受偿。第五，两者均有优先效力。但这两种制度也有不同之处：14尹田：法国物权法，法律出版社，第502-504页其一，两者所保护特定债权标范畴不同。优先权所保护特定债权范畴较法定抵押权广；其二，优先受偿标范畴不同。优先权既可以就债务人不动产受偿，也可以就债务力人动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人不动产而受偿。通过比较分析，咱们不难发现，优先权与法定抵押权事实上是属种关系，前者包括后者。法国民法在规定了优先权制度同步，为什么还要规定法定抵押权？显然，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很银多特定债权人利益得不到保障（由于法国法上法定抵押权与罗马法上法撑地定抵押权不同，罗马法上法定抵押权既涉及到债务人不动产也涉及主到债务人动产，而法国法上法定抵押权则只能就债务人不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法上重复之嫌。正由于如此，第二次世界大战后来，法国设立民法修毛袜修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权存有废问题曾进行过激烈地讨论。15许明月:抵押权制度研究，法律出版社，1998，第26-27页虽然法国法上优先权立法安排存在着不完善之处，但罗马法系16德国有学者以为欧洲比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙、南美地区、阿根廷、智利以及大洋洲某些国家民法典，深受法国民法典影响，构成罗马法系。参见K茨威格特和H克茨：比较法总论，法律出版社，第114-184页各国民法由于深受法国民法典影响基本也制定了优先权制度，只是在优先权种类和效力上有所不同。意大利民法典规定普通优先权原则上仅在动产上存在，不动产普通优先权仅在例外状况下成立，并且只对普通债权人有优先受偿权。特别优先权中动产特别优先权与法国民法典规定相似，不动产特别优先权对国家某些特定债权可以享有，并且不需要登记。比利时民法典基左本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，并且其关于不动产特别优先权增长了两种：一是赔与人对于受赔人因赔与承担所发生债权，就所赔与不动产上存在优先权；二是共有人对于共有不动产分究割所产生补偿金债权，对所分割不动产所享有优先权。荷兰民法典规定动产出卖人对于其所出售动产享有优先权，但不动产出卖人无此权利。在优先权效力上，荷兰民法典规定，除有相反规定外，质权和抵押权优先于优先权，普通优先权均优先于特别优先权。17金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载当代民法基本问题，汉林出版社，1981，第144页总之，法国民法为保护特定债权人利益而把优先权作为一种独立担保侣物权制度加以规定，这是对罗马法上法定抵押权继承与发展。（三）优先权制度之完善日本民法继受法国民法上优先权制度，称之为先取特权，并将其改造为一项完善担保物权制度。日本民法中担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。从成立方式上看，这四种制度中有依合意（商定）而成立，也有依法律直接规定而成立。前者称为商定担保物权，涉及质权和抵押权两种，其意义、作用体当前它是以“信用”为基本，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，涉及留置权和先取特权，其目是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人利益。A18，第6-7页在日本法上，作为法定担保特权留置权与先取特权并不冲突。日本民法留置权是指她人物占有者在持有其物而产生债权状况下，在其债权得到偿还前可以留置其物权利。其特点体现为：第一，留置权人在其债权没有受到偿还状况下，最后没有以该物直接受偿还优先受偿权，只是对其她债权人以及拍卖买受人可以在得到偿还前回绝返回留置物。19A18，第15页第二，“债权发生与该物有牵连关系”，即债权是由物自身产生，20A18，第19页且债权是与物返回义务义力是由同一法律关系及事实关系（生活关系）而产生；第三，债权人必要占有“她人物”。不难看出，日本民法上留置权虽然是由法律直接加以规定，但债权人并无优先受偿直接效力，虽然是债权人对留置物行使“留置”权利，也还要受“债权人债权必要是基于留置物而产生”以及“债权人必要已经占有该物”等条件限制。故这种制度虽然有其存在合理性与必要性，21一方面，占有债务人财产可增长其心理压力促使债务人早日还债；另一方面，虽然留置权在民法上优先受偿权没有得到承认，但民事执行予以其拍卖权；第三，债权人能收取留置物产生孳息作为优先受偿标。但还难以担当保护特定债权人债权，以维护实质公平和因应社会需重任。在这种状况下，先取特权（优先权）制度就运而生。日本民法中法定担保物权只有留置权和先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权规定，而作为法定担保物权之一留置权由于自身特点限制，难以担当保护特种债权重任；故从立法上看，有先取特权制度存在空间，避免了体系上矛盾和内容上重复之嫌，名正言顺地扛起了维护公平、正义大旗。因而可以说，从制度设计上看，日本民法上先取特权较之法国民法典中优先权与 法定抵押权并列状况夫贮，从制度设计上看，前者更为科学。日本民法典第二编第八章分为四节（第303341条），分别对先取特权内容、种类、顺位及效力作了详尽规定。依其规定，先取特权杀虫剂法律所规定特殊债权人，可以以债务人一定财产得到优翁先偿还法定担保物权，是依照法律固然发生“特权”。(Privileges)；22A18，第31页日本学者以为，承认特权制度意义，在于对特殊债权予以特别保护，其理由或是公平立场，或者作为当事人意思推测，或是出于社会政策考虑等，依照债权种类不同多面角同。依照日本民法规定，其先取特权分为普通先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。普通笛膜先取特权中债权人对于债务人总财产有优先受偿权，详细涉及因公益费用、受雇人报酬、殡葬费用、日用品供应而产生先取特权（第306310第）。动产先取特权，指是有因下列各项同项因素而产生债权者，于债务人特定动产上有先取特权：1不动产租赁；2旅店宿泊；3旅客或货品运送；4公务员职务上过错；5动产保存；6动产买卖；7种苗或肥料供应；8农工业劳役（第311324条）。不动产不分理处产先权取特权，是指有因下列各项因素产生债权者，于债务人特定不动产上有先取特权：1不动产保存；2不动产工事程；3不动产买卖。卖（第325328条）。如图所示：从上表中可知，日本民法对先取特权制度规定颇为详尽，其立法技术较法国民法对优先权规定选为先进：每一种分类一方面用一种法律条文对该类所涉及先取特权进行列举，然后再分别用一种条文解释所列举出来每一种先取特权。这种办法简朴明了，便于操作。同步其对先取特权顺位与效力规定，解决了先取特权竞合时解决以及先取特权人与其她债权人利益问题。因此，先取特权是日本民法中一项非常完善法定担保物权制度，优先权制度也完毕了从罗马法上萌芽到法国民法典上确立与发展，再到日本民法典上完善这样一种历史过程。二、优先权概念与特性法国民法和日本民法都对优先权作了定义。法国民法第2095条规定：“优先权是指，根据债权性质，予以某一债权人先于其她债权人，甚至先于抵押权人，受清偿权利”。日本民法第303条规定：“先取特权人，依本法及其她法律规定，就其债务人财产，有先于其她债权人受自己债权清偿权利”。学者根据上述条文规定，将优先权界定为：特定债权人基于法律直接规定而享有就债务人总财产或特定动产、不动产价值优先受偿权利日本学者我妻荣以为，所谓优先权（先取特权），是指依其种类、法定特定债权，可在债务人总财产、特定动产或不动产之上，优先于其她债权获得清偿担保债权。23申卫星：优先权性质初论，载法制与社会发展1997第4期国内学者崔建远以为，作为一种独立担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律规定而享有就债务人总财产或特定动产，特定不动产价值优先受偿权利。优先权特性体当前：第一，从产生上看，优先权人与债务人之间须有特定债权债务关系存在。即债权人与债务人之间债权债务关系是普通而是法律所规定特种债权债务关系。第二，从主体上看，享有优先权主体既可以是自然人、法人或其她组织，也可以是国家，但以自然人居多。优先权主体都是因法定事由浮现而产生，并且优先权人与债务人都是特定。第三，从内容上看，优先权是以优先权人对债务人财产优先受偿为内容。这种优先受偿一方面是由于优先权人和债务人在空观客观上具备债权和债务权利义务关系存在，犬牙交错，这种债权债务关系并不是按照债权平等原则来解决，而是优先权人凭借法律赋予特权，优先实现自己权利。其优先性体当前优先权人既可以优先于普通债权人，也也许优先于享有担保物权其她债权人。第四，优先权客体仅限于债务人财产。这里财产既也许是债务人总财产，也也许是债务人特定动产或特定不动产，其详细史依照优先权种类而定：普通优先权客空体针对债务人总财产，特别动产优先权针对债务人特定动产，特别不动产优先权针对债务人特定不动产。同步，优先权人优先权实现不是直接针对财产自身，而是依赖于财产售出价款。24蒋人文：论优先权，载广西师范大学学报（哲社版）1998第2期第二节 三、优先权性质一、（1）优先权性质之争及评述对于优先权性质，学界争论很大，以至于优先权制度研究被优先权被人称为是“难于开垦法律领地”地”。 。25D.R.Thomas:Martime Lien,Stevens&Sons Limited ,London,1980,p12争论焦点集中在三个方面：第一，优先权与否为一项单独权利？第二，优先权若是一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？第三，优先权若为实体权利，是什么性质实体权利？一方面，否认优先权作为一项权利观点是与法律理相悖。权利乃是享有特定利益法律之力。26王泽鉴：民法总则，中华人民共和国政法大学出版社，第84页优先权是基于社会政策上考量，由法律直接赋予优先权人享有特定利益一种权利。否认优先权是一项独立权利立法和学说，重要有如下主张：1特殊效力说。该说以为优先权是特殊债权一种特殊效力优先受偿效力，如智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为受偿效力，如智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权一某些，不认其为一种单独权利。27刁荣华：当代民法基本问题，第145、148页2清偿顺序说。该说以为，优先权不是一项权利，而是特殊债权之间清偿顺序，基于这种结识，许多国家都是在程序法中，从债权清偿顺序角度来规定优先权内容。28申卫星：优先权性质初论，载法制与社会发展1997第4期笔者以为，特殊效力说是不能立足。由于优先权与其所担保债权是独立两个权利：第一，优先权与其所担保债权（即特殊债权）产生因素不同。优先权是基于法律直接规定而产生，而特殊债权则是由于合同、侵权行为或其她法律事实而产生。第二，优先权与其所担保债权效力不同。特殊债权债权人只能祈求债务人履行债务，享有是债祈求权；而优先权则可基于优先权优先受偿效力直接就债务人总财产或特定财产而优先受偿，享有是对物支配权；第三，消灭因素不同。如果优先权是特殊债权一种效力，那么该效力作为特殊债权内容之一应随着其始终，然而优先权却存在着自己独立消灭因素：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭，还也许是因优先权标灭失又无代位物而消灭（指特别优先权）。但优先权消灭并不能导致其所担保债权消灭，只但是使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一种担保其优先受偿权利优先权。这些都阐明，优先权并非特殊债权一种效力，而是一项单独权利。同样，将优先权定性为清偿顺序也是不当当。清偿顺序只是优先权中一项内容优先权顺位而已，除此以外，优先权尚有物上代位性和一定条件追及性，甚至某些动产优先权尚有占有扣押标物权能。29申卫星：优先权性质初论，载法制与社会发展1997第4期另一方面，优先权作为一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过法院来实现和权利内容是在受偿顺序上优先性而认定其基为程序性权利。笔者以为：第一，区别一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，核心看权利设定与否会直接地影响当事人之间法律关系实质内容。能直接对当事人之间法律关系产生实质性影响，为实体性权利。如所有权设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物权利，而其她人不得妨碍，双方之间原有法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反，权利设定并不直接影响当事人之间法律关系实体内容，只是为了实体性权利行使以便或公正而设定权利，为程序性权利。例如申请回避权利，其礤设定和行使自身并不直接影响当事人之间当事人之间法当律关系内容。当事人之间权利义务关系不会因申请回避权利行使，而发生实质性变化。因此程序性权利可被以为是为了保护或便利实体性权利实现权利。基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于权利空体客体特定，优先权人可以占有支配债务人特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容加入，显然已经变化了当事人之间原有债权债务关系，构成了直接实质性影响，成为实体性权利。就普通优先权而言，虽然债权人对债务人财产并不能直接支配，但仍具备对抗力，在其债权未受清偿之前，可以对抗其她债权人，甚至可以对抗享有担保物权债权人而优先受清偿之前，可以对抗其她债权人，甚至可以对抗享有担保物权债权人而优先受清偿，否则只能与普通债权人一起平等地受偿。这显然已经在原有债权债务关系中加入了新内容，产生了实质性影响，构成了实体性权利。第二，区别一项权利究竟为实体性权利，还是程序性权利，还可以从权利产生时间上去观测。优先权是当特定债权浮现时就依法产生了，只但是优先权实现两者也许诉诸司法程序；而程序性权利普通是在诉讼程序启动后才开始产生，并随着程序结束而消灭。故不能把优先权产生和优先权实现混为一谈。从这一角度上看，优先权也理应为实体权利。第三，优先权在整个实体性民事权利体系中处在何种位置？优先权作为一项实体性权利，属于财产权自不待言，但在财产权中究竟是何种性质权利？对此学说上意见不一：有主张债权说者，有主张债权物债权化说者，尚有主张权物权说者。国内台湾民法学者郑玉波、吴智等将优先权定性为债权。30她们所认定优先权虽然是以台湾地区“海商法”上规定优先权为根据，但“海商法”上优先权与本文讨论优先权应具备同一性质，故有讨论之必要。其理由是：31刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第354-355页。第一，由条文用语推论。台湾地区“海商法”第24条至第30条间，不乏使用“债权”与“优先债权”定样，条文既已直接标明优先权是“债权”，或使用涉及“债权”二字之“优先债权”，则优先权应是债权之一种。第二，优先权是债权优先权之一种。民事上优先权有“债权优先权”与“物权优先权”。 32王泽鉴：矿工工资优先受偿权，载民法学说与判例研究（1），大学出版社，第页债权优先权指依法律规定，可以优先受清偿之债权，例如矿工工资，劳工工资等。物权优先权指担保物权，例如抵押权、质权、动产抵押权等，物权优先权应分别依其成立先后，定其先后顺序，并依其先后顺位，决定其所担保之债权受清偿之优劣顺位。优先权是债权优先权之一种，理应具备债权性质。第三，债权也有比物权所担保债权优先受清偿情形。例如在强制拍卖抵押物情形，强制执行费用、获得执行名义之费用均比抵押权所担保债权优先受清偿；33此为台湾地区“强制执行法”第29条之规定，与大陆关于法律规定不同，按大陆现行法律规定，工资、税款等优先权不及担保物权优先。破产法规定，已作为担保物财产不作为破产财产，而享有优先权破产费用、工资、税款等只是在破产财产中成立。民事诉讼法第203条也规定，抵押物或者其她担保物价款超过其所担保债务数额，超过某些才属于破产还债财产。又如在破产情形，财团费用 及财团债务也比抵押权所担保破产等工资、税款权优先受清偿。34此为台湾地区“破产法”第97条之规定，与大陆破产法规定不同第四，实务上看法以为优先权应为债权之一种。而反对“债权说”学者以为刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第355-357页。：35债权说有严重错误，错误来源在于没有厘理清“优先权”(maritime lien)与“优先债权”(claim secured by a lien)之涵义。优先权是用于担保债权权利，而非债权自身；而优先债权是指被优先权担保债权。据此基本，兹批评“债权说”缺陷如下：第一，“因条文用语推论”观点是不成立。因条文未将“优先权”与“优先债权”加以区别。第二，优先权自身不能被清偿，债权才可以被清偿；债权有优先权担保之后，成为可以被优先清偿债权。以为优先权是债权优先权之一种者，一方面是未能区别“担保物权”与“被担保物权担保之债权”差别，另一方面将“优先债权”与“优先权”划上等号，亦嫌速断。第三，“债权也有比物权所担保之债权更优先清偿者，例如强制执行费用，获得执行名义之费用等，均比抵押权所担保之债权（即以物权担保之债权）优先受清偿，这固然是事实，但无法由此推论优先权即是债权一种，债权说这一理由至我只能阐明某些债权，基于立法政策，苦大仇深表其偿顺位较“物权所担保之债权”有优先受偿地位而已。36事实上“执行费用”、“获得执行名义之费用”等债权自身应成为优先权保护客体，即特种债权（如法国民法和日本民法之规定），但台湾地区“民法”未规定优先权制度，故其阐述有不尽妥当之处，由于债权不应当比“抵押权所担保之债权”（即担保物权）优先。第四，判例上也无法阐明优先权本质上是债权。笔者以为，优先权不是债权。其理由在于：第一，优先权效力效力可直接及于债务人总财产或特定财产，是一种支配权；而债权效力体当前债权人只能祈求债务人为一定行为或不为一定行为，是一种祈求权。支配权和祈求权是两种不同性质权利，故优先权不是债权。第二，优先权中权利主体有比普通债权甚至比担保物权人就债务人财产优先受偿权利；而债权人因债权平等性原则只能与其她债权人一起就债务人财产公平受偿。主线就不存在什么优先性债权，也不存在什么债权性优先权，那种把优先权分为物权优先权与债权优先权作法，是没有理论依照。也有学者以为优先权应为“债权物权化”之权利。这种观点主张：优先权本质上为债权，但基于法律规定使其具备类似物权效力产钳力。其理由以为：债权说与物权说各有所偏，债权说偏重法条用语而忽视优先权特性；物权说虽注重优先权特性，但忽视了法律用语。二说各有所偏，皆局限性采。宜以为基本上依法条用语称其为债权，但因法律关于优先权实质上规定，优先权懋具备物权特性。而反对此说学者以为：第一，债权说所根据法条，是法律上误译择，不应作为根据；第二，形式上用语，在探求优先权本质时，不具备重要参照意义。37刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第357-358页。笔者以为，不应当将优先权视为“债权物权化”权利。由于，物权与债权是对财产权最基本分类，在物权与债权之间，不应当存在第三种权利。（二、）优先权应属于担保物权有学者从优先权法源观测，从优先权空体客体为特定标物、优先权具备追及性等几种方面论证了优先权应当为物权。笔者深觉得然，并以为优先权属于担保物权。（一）1、从关于优先权立法例之规定看，优先权应属于担保物权罗马法上优先权寓于法定抵押权之中，自属担保物权无疑；在法国民法中，优先权制度规定在第三卷“获得财产各种方式”中，与抵押权一起列于民法典第十八编，从其体例编排上看也应当属于担保物权；日本民法先取特权（优先权）规定在第三编“物权”中，且第八章“先取特权”居于第七章法定担保物权“留置权”之后，而处在第九章商定担保“质权”之前，留置权、先取特权（优先权）、质权与抵押权构成日本民法上担保物体权体系。（二）2、优先权具备担保物权性质有学者主张结识担保物权性质，应沿着如下线索进行：第一，从功能上看，担保物权是一种担保债权合订以实现权利，具备担保性，为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性权利，即价值权；第三，从权利归属上看，担保物权是一种支配性权利，即物权。由此拟定担保物权本质属性应当是担保物权物权性、价值性和担保性。38董开军：论担保物权性质，载法学研究1991第3期。此摸索探空火箭发纳颇具逻辑性和全面性，笔者将按照上述担保物权性质对优先权进行分析：（1、）优先权为物权，具备法定性、优先性、支配性、排她性和追及性其一，优先权法决定性。担保物权法定性在这里是指物权法定主义，即除民法或其她特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。法国、日本等设立优先权制度国家在其民法典中明确规定优先权必要依法设立，排除了当事人就某些债权合意成立优先权也许性，体现了优先权法定性；国内台湾地区“民法”典虽然虽然没有规定优先权，但在其“海商法”等特别法中规定了船船优先权等依法创立优先权。国内大陆海商法、民用航空法明确规定了依法设立船舶优先权和民用航空器优先权。考察各国优先权立法例，可以懂得优先权不但应法定，并且是一项法定性极强权利。其法定性包括两方面含义：一是优先权产生依法律规定，不容许当事人随意创设，如果其法定要件具备，优先权就固然产生。各国对于该项权利大多采用列举主义。二是优先权顺位位次也多采列举法定顺序主义或依法特别规定位次。其二，优先权优先性。优先权制度设立目就是为了担保特定债权人特种债权可以实现。为了实现此目，一方面优先权在效力上优先于普通债权；另一方面，在优先权内容，不同优先权效力强弱不同，并且有些优先权在效力上优先于涉及抵押权在内普通担保物播撒权，被称为超级优先权(super priority)或第一位(First-class)、神圣(Sacred)优先权，足见优先权之优先性。其三，优先权支配性。物权普通被定义为直接支配物，享有其利益而具备排她性权利。39郑玉波：民法物权，台湾地区三民书局1988，第11页支配性是物权核心和灵魂，担保物权也应具备支配性，但是担保物权系以支配物互换价值为内容物权。40王泽鉴：民法物权（1），台湾地区三民书局1992，第39页因此其支配性注重不是对担保物实体控制，而是追求支配物互换价值以实现债务清偿，41董开军：论担保物权性质，载法学研究1991第3期。其重点在于担保物处分及收益。42史尚宽：物权法论，中华人民共和国政法大学出版社，第258页作为担保物权优先权，是指可以对债务人特定财产或者总财产互换价值排她地优先受偿，并且不需要借助于债务人给付行为，得以自己意思而享有物利益，体现了其支配性。其四，优先权排她性。排她性是支配性补充和延伸，是指物权能排除干涉，独立存在，亦称独立性。43董开军：论担保物权性质，载法学研究1991第3期。排她性涉及特定性和位次性。优先权具备位次性，自不待言。惟一问题是优先权特定性物权特定性，是指标物特定化，就特别优先权而言，其客体为特定动产或不动产，具备特定性。而普通优先权客体是债务人不特定总财产。何以体现其特定性？对此，史尚宽先生曾指出，普通物权须于成立时其标物为特定，而担保物权以于实行时特定为已足。44史尚宽：物权法论，中华人民共和国政法大学出版社，第258页由于物权标物特定化目在于满足物权人支配权，用益物权以物使用收益为内容，故以对标物有形支配为必要，藉其存在而获取收益，因此此种物权成立时必要特定化，方能满足物权人利益；而担保物权唯以获得该物所保有互换价值为目，以将它拍卖而其卖得之价金优先清偿被担保债权为内容，故担保物权存在时无价值获得可言，故不必对绎其实行有形支配，其价值获得藉其消灭即实行时而实现。45刘得宽：民法诸问题与新展望，台湾地区三民书局1980，第335-336页。因此，普通优先权特定是以优先权实现行债务人总财产价值之特定来体现。其五，优先权追及性。在债务人财产被