建筑工程综合项目施工企业法律风险防范指引.doc

建筑施工公司法律风险防范指引项目简介本着进一步提高建筑施工公司法律风险防范能力，增进建筑施工行业健康有序发展目，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会（原建筑与房地产法律研究委员会）牵头发起，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合伙编写建筑施工公司法律风险防范指引（如下简称指引）一书。编写过程大体可以分为五个阶段。7月至9月为第一阶段（前期准备阶段）工作，涉及律协建筑与房地产法律研究委员会组织委员对起草指引工作进行报名，三方商谈确认合伙细节，完毕指引框架设计，正式订立合伙合同。11月14日，指引起草第一次工作会议在市律协召开，律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及某些委员、施工行业协会龚一民副秘书长及某些公司法务工作人员、建筑时报建筑法苑栏目孙贤程主编等12人参加。会议对指引框架进行了讨论，并对起草工作作了详细分工。这次会议标志着第二阶段（材料收集、实地调研阶段）开始。这一阶段重要做了三项工作：参加起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其她材料；建筑时报提供了公开刊登案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研，与公司法务主管人员作了沟通，详细理解公司法律风险与防范办法，收集了起草素材。12月28日，编委会召开工作会议，对第二阶段收集和调研获取素材进行向起草人员进行简介和分发，对编撰体例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会调节浮现起草人空缺章节重新作了安排。至8月，指引草稿完毕。全稿共116条。此为第三阶段（起草阶段）。8月至11月为编委会评审阶段。指引草稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11月5日至6日，召开了指引会稿会议，编委、起草人员共25人分三组对草稿进行全面审查、修改、补充、完善。此后为第五阶段（统稿阶段）。12月，编委会三位主任分别对会稿后完善指引稿进行了交叉审核。1月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长先后对指引全稿进行全面审核。7月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对指引全稿进行了最后统稿，指引共分九章，104条。至此，指引项目正式完毕。指引编委会成员主任：周吉高上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民上海市建筑施工行业协会孙贤程建筑时报社委员：（以姓氏笔划为序）陈太祥中华人民共和国建筑第八工程局有限公司陈铁中冶宝钢技术服务有限公司杨冬上海金鹿建设集团有限公司周黎斌上海建工集团股份有限公司赵兴山江苏省建筑工程集团有限公司洪世曙上海锦惠建设集团有限公司郭祥华上海市第四建筑有限公司凌光华中铁二十四局集团有限公司夏和平上海城建集团公司指引执笔人（以姓氏笔划为序）王俊上海邮政速递物流有限公司王震林中冶天工上海十三冶建设有限公司李宝枢北京市大成律师事务所上海分所朱峰上海市新闵律师事务所陈家斌上海市申达律师事务所陈元庆上海方锐律师事务所陈贝力香格里拉酒店集团汪金敏上海市建纬律师事务所肖国兴上海泰吉十方律师事务所汤玮上海市金茂律师事务所杨向荣国浩律师集团（上海）事务所杨振裕上海市诚建成律师事务所周吉高上海建领城达律师事务所贾琪上海中筑律师事务所秦辉上海市震旦律师事务所潘定春上海市世代律师事务所鞠恒上海市中茂律师事务所目录第一章总则11.1【建设工程施工合同特点】11.2【施工公司风险辨认】21.3【施工公司风险防范】3第二章业务承办阶段法律风险与防范32.1【承办应公开招标而未公开招标项目风险与防范】32.2【邀请招标项目不真实风险与防范】32.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险与防范】42.4【未充分理解所涉项目有关法律环境风险与防范】52.5【编制投标文献时对招标文献理解错误风险与防范】52.6【投标文献编制项目漏掉风险与防范】62.7【投标文献承诺固定价格风险与防范】62.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任风险与防范】72.9【采用低价投标、高价索赔方略风险与防范】72.10【必要公开招标工程未经公开招标直接续标风险与防范】82.11【发包人规定投标人放弃优先受偿权风险与防范】82.12【个人或其她组织以公司内部承包经营形式对外投标风险与防范】92.13【公开招标工程招标人变化中标成果风险与防范】10第三章施工合同订立阶段法律风险与防范103.1【订立合同相对方无签约资格风险与防范】103.2【订立合同相对方无资质或超越资质级别风险与防范】113.3【合同加盖印章与签约主体名称不一致风险与防范】113.4【合同内容被篡改风险与防范】113.5【合同内容不完整风险与防范】123.6【合同采用非中文语言风险与防范】123.7【采用示范文本签约时商定不明风险与防范】123.8【承包范畴、内容商定不明风险与防范】133.9【商定工程质量原则不规范风险与防范】133.10【“黑白合同”风险与防范】133.11【固定价格商定不明风险与防范】143.12【合同价款风险范畴商定不明风险与防范】143.13【工程结算报告审核答复期限商定不明风险与防范】143.14【合同工期商定不明风险与防范】143.15【逾期竣工违约金商定过高风险与防范】153.16【争议解决条款商定不当风险与防范】15第四章业务分包阶段法律风险与防范154.1【总承包人转包、违法分包风险与防范】154.2【分包人不具备相应资质或安全生产条件风险与防范】164.3【忽视争议解决管辖条款商定风险与防范】164.4【分包合同中未商定审价及费用承担风险与防范】174.5【指定分包风险与防范】174.6【接受挂靠风险与防范】184.7【项目经理等擅自签约风险与防范】184.8【采购合同文本陷阱风险与防范】184.9【未商定材料质量特别原则风险与防范】194.10【材料设备质量不合格但不注重证据保全风险与防范】194.11【甲供料管理不善风险与防范】204.12【租赁起重机械不合法风险与防范】204.13【承租机械设备存在质量问题风险与防范】214.14【租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损风险与防范】214.15【租赁机械设备维修问题风险与防范】21第五章施工阶段法律风险与防范225.1【应发包人规定提迈进场施工风险与防范】225.2【因发包人因素，未按合同商定期间进场施工风险与防范】225.3【因发包人因素停工风险与防范】235.4【因设计变更或特定状况未及时签证风险与防范】245.5【予以签证发包人代表没有明确授权根据风险与防范】255.6【现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名风险与防范】255.7【未及时提供月度工作量记录报告或发包人（监理）未签收风险与防范】265.8【发包人未按合同商定支付工程进度款风险与防范】265.9【分包人提出调节结算价格而发包人未确认时总承包人先予确认风险与防范】275.10【指定分包工程中总承包人风险与防范】275.11【关于方送达书面材料由未经施工公司授权人员签收风险与防范】285.12【工程关于各方送达有答复规定书面材料，在规定期限内未答复风险与防范】285.13【未对的解决施工设计图缺陷风险与防范】295.14【分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系风险与防范】295.15【分包人拒不执行总包人指令风险与防范】305.16【总包合同先于专业分包合同履行完毕前被解除风险与防范】305.17【施工现场安全管理风险与防范】315.18【劳动用工不规范风险与防范】325.19【劳务工工资发放不规范风险与防范】335.20【盲目停工风险与防范】335.21【施工过程中发现文物风险与防范】33第六章竣工验收阶段法律风险与防范346.1【不及时进行中间验收风险与防范】346.2【总包不及时进行分包工程验收风险与防范】346.3【不及时提交竣工验收报告风险与防范】356.4【竣工验收资料不完整风险与防范】356.5【验收未通过，未按发包人规定进行整治风险与防范】366.6【发包人为迟延结算而不组织竣工验收风险与防范】366.7【验收通过后，未及时办理工程移送手续风险与防范】36第七章结算阶段法律风险与防范377.1【不及时提交竣工结算报告风险与防范】377.2【竣工结算资料不完整及存在瑕疵风险与防范】377.3【发包人迟延审价或审核风险与防范】387.4【发包人主张以行政审计成果拟定工程价款风险与防范】387.5【不按招标备案合同而按另行订立补充合同结算风险与防范】397.6【逾期不结算视为承认结算被否定风险与防范】397.7【未发函催告无法行使优先受偿权风险与防范】397.8【丧失工程款优先受偿权风险与防范】40第八章保修阶段法律风险与防范408.1【竣工日界定模糊，导致保修期起算点浮现争议或变相延长保修期风险与防范】408.2【保修期限与保修金返还时间混淆，导致保修金返还困难风险与防范】418.3【未规定分包人或挂靠单位预留保修金，导致保修责任无法转移风险与防范】418.4【自行采购设备时，合同商定产品质保期短于施工合同保修期风险与防范】428.5【保修“响应期”商定过短风险与防范】428.6【不注重保修，导致屡修不好，增长被索赔损失风险与防范】428.7【履行保修义务时文书记载不规范，导致对已履行保修义务举证不能风险与防范】438.8【无过错而无法收回保修金风险与防范】43第九章纠纷解决阶段法律风险与防范449.1【不及时主张工程款风险与防范】449.2【逾期付款违约金丧失诉讼时效风险与防范】449.3【诉讼或仲裁证据局限性或不利风险与防范】459.4【申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决策风险与防范】459.5【起诉时被告主体确认错误风险与防范】459.6【诉讼过程中不及时追加当事人风险与防范】459.7【选取管辖法院不当风险与防范】469.8【未及时申请财产保全风险与防范】469.9【未及时申请执行风险与防范】469.10【已保全财产未续保风险与防范】479.11【未及时申请造价鉴定导致诉请被驳回风险与防范】479.12【错误司法鉴定结论被采用风险与防范】479.13【逾期举证风险与防范】48第一章总则施工公司核心业务是建设工程施工、管理，精确辨认施工公司法律风险，并采用相应防范办法，对施工公司增长效益，保证公司健康发展具备极为重要意义。1.1【建设工程施工合同特点】建设工程施工合同是发包人与承包人就完毕详细工程项目建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，拟定双方权利与义务合同。施工合同与其他建设工程合同同样，都是双务有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立。建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同作用。在实际施工中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定特殊状况，则应当按照合同法规定，可合用承揽合同关于规定。建设工程施工合同重要涉及工程范畴、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等条款。建设工程施工合同与其他双务有偿合同在具备共性基本上，此外还具备如下特点。（1）合同标特殊性施工合同标是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基本某些与大地相连，具备固定性特点。因而，每个施工合同标都是特殊，互相间不可代替。（2）合同履行期限长期性建筑物施工由于构造复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期普通较长。合同订立后到正式开工前有一种较长施工准备时间；工程项目所有竣工验收后要有办理竣工结算及保修期时间；在工程施工过程中，还也许由于不可抗力、工程变更、材料供应不及时等因素而导致工期顺延等，这就决定了施工合同履行期限还也许要长于商定合同工期。（3）合同内容多样性和复杂性施工合同涉及法律关系涉及承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运送关系等，具备多样性和复杂性。这就规定施工合同内容尽量详尽。因而，施工合同除了应当具备普通合同内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程变更以及材料设备供应、运送、验收等内容作出商定。（4）合同监督严格性由于施工合同履行对国家经济发展、社会公共安全、人们工作和生活均有着很大影响，国家制定了如建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等一系列法律、行政法规、规章及规范性文献对施工合同进行严格地监督。（5）纠纷多发性监督事项涉及合同主体市场准入即承发包人资质规定、承发包招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等。由于建设工程施工合同上述特点及建筑市场实行先定价后成交“期货式”交易特性，再加上当前建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主约束和规范甚少，合同存在着单方面约束性，责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处在明显弱势和不利地位。以上市场、交易、合同特点决定了建筑行业高风险性。1.2【施工公司风险辨认】风险辨认是风险防范前提，施工公司面临风险重要有两种，一种是经营风险，另一种是法律风险。第一种风险不是本指引重点；第二种风险重要与公司内部管理水平、管理程序、运作机制、合同履行控制等关于，可防止、可控制性较大，如果公司防止和法律意识强，在公司寻常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救，往往能为公司带来可观“管理效益”。犹如安全风险事关员工生命健康同样，法律风险也事关施工公司“生命”健康，因而，法律风险也要经常分析、查找“危险源”。本指引将法律风险按建设工程施工合同先后顺序，分为业务承办、施工合同订立、业务分包、施工过程、竣工验收、结算、保修和纠纷解决八个阶段，每个阶段作为一章，对各个阶段风险进行详细辨认。以上任何阶段风险，如果防止和控制不好，均有也许形成纠纷，均有也许给施工公司带来意想不到损失。1.3【施工公司风险防范】辨认风险目在于防范潜在风险成为实际发生风险，本指引在分阶段辨认风险基本上，对每个风险点根据合法性、有利性原则，对所能采用防范办法相应进行了阐明，以指引施工公司进一步健全和完善公司合同管理体系，加强签约、履约管理，尽量地防范和规避相应风险，保护自己合法权益。第二章业务承办阶段法律风险与防范2.1【承办应公开招标而未公开招标项目风险与防范】【风险点】施工公司未核算项目与否属于必要公开招标项目或明知属于必要公开招标项目，直接与发包人订立施工合同，最后导致合同无效、不能达到合同预期目。【防范办法】施工公司在承办项目时，一方面要核算该项目与否属于必要公开招标项目。可以采用下列办法：1.查询项目所在地政策法规对必要公开招标项目关于规定；2.通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息；3.特殊状况下可在施工合同中商定合同生效条件，例如以施工合同到项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等。2.2【邀请招标项目不真实风险与防范】【风险点】邀请招标项目（重要是民营或外资建设项目）主线就不存在，或者项目并不具备发包条件，或者发包人不是建设单位，也没有获得建设单位授权，或者仅仅是中介角色，也许给施工公司带来下列风险：1.因她人冒充发包人，保证金被骗取；2.因她人虚拟建设项目，中介费被骗取。【防范办法】施工公司可采用下列办法：1.查看本地政府招标主管部门发布建设项目信息；2.与建设单位（发包人）直接接洽，理解、查看政府立项批文，建设用地规划允许证，土地使用权证，建设工程规划允许证,设计文献等，并核算建设单位精确信息；3.实地察看建设项目现场；4.审查项目发包人洽谈人代理身份和授权文献；5.支付与项目招标关于费用应直接支付到招标单位银行帐户。2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险与防范】【风险点】建设项目发包人商业信誉不良，在银行和融资业内以及上下游产业链中，没有良好口碑；土地出让金等费用尚未完全缴纳；准备运用开发项目进行借款和其她融资；规定施工公司所有垫资等。施工公司面对这样业主或发包人，也许存在风险为：1.工程项目无法正常执行，导致一系列后果；2.投标后导致损失无法追回。【防范办法】施工公司可采用办法为：1.投标前在业内调查、理解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩状况；向银行系统理解其过去贷款状况；向土地规划部门调查建设项目土地出让金支付状况；向工商、税务部门理解股东及构成状况、资本金数额以及纳税状况；理解发包人诉讼、仲裁状况；2.在时间急迫状况下，可以一边组织投标，一边调查理解状况；3.如果经查证发包人资信的确存在严重问题，施工公司应综合各种因素，慎重考虑与否参加投标。2.4【未充分理解所涉项目有关法律环境风险与防范】【风险点】施工公司因忽视对拟承办项目所在地有关法律环境调查，因而在施工过程中无法正常进行或各种预料外状况频发，最后结算时索赔无果。【防范办法】施工公司应当在接洽项目时，采用下列办法：1.仔细调查工程所在地人文、经济、政治等状况，理解本地政策法规及行业主管部门某些规范性文献、生活习俗、宗教信奉、社会治安等；2.投标时综合考虑各种因素也许增长费用及对工期影响；3.签约时也应综合全面考虑上述因素对工程项目详细实行影响；4.如项目所在地有关法律环境复杂，施工公司可慎重考虑与否参加投标。2.5【编制投标文献时对招标文献理解错误风险与防范】【风险点】投标文献编制人对招标文献理解错误或者对有歧义内容未予进一步明确，如：1.采用技术原则为非惯用；2.招标文献某些内容含糊不清；3.招标文献先后不一致；进而有也许导致对采购建材、设备产地、型号、品牌和质量等理解不同，从而导致施工公司商务标报价与实际工程项目、工程量之间存在差别，给施工公司导致损失。【防范办法】组建投标文献编制小组，采用下列办法防范风险：1.结合工程实际，认真仔细审查有关技术原则；2.对内容含糊或先后不一致地方，及时书面规定招标人澄清，不凭习惯做法解决；3.对某些招标人没有明确内容，在投标文献中注明所基于特定理解；4.在本公司专业人员编制基本上，有条件可聘请专业机构协助完毕，最后由专家把关。2.6【投标文献编制项目漏掉风险与防范】【风险点】投标文献编制中项目漏掉也许导致风险点为：1.报价所根据工程量与实际工程量有偏差；2.导致造价、工期发生偏差。【防范办法】施工公司可采用防范办法如下：1.区别是老式报价还是清单报价，分别不同状况解决：若老式报价，应仔细审核图纸，精确计算工程量；若工程量清单报价，应结合工程实际状况，精确计算分某些项工程量清单项目及办法费项目；2.仔细完整审核图纸，结合工程量清单拟定应报价范畴；3.考虑项目所在地关于投标报价规定；4.注意某些零报价项目也许产生后果。2.7【投标文献承诺固定价格风险与防范】【风险点】市场因素也许带来下列风险：1.材料价格上涨风险；2.劳务工工资上涨风险；3.涉外工程中汇率风险。【防范办法】施工公司可采用下列办法：1.采用固定总价，要认真分析合同履行期价格走势和风险，投标报价时充分考虑市场因素并商定风险范畴；采用固定单价，可商定风险范畴、幅度及调价原则；2.在后续签约时可设定相应条款控制也许带来损失，例如商定市场因素导致造价增长一定幅度后可恰当调节承包价等。2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任风险与防范】【风险点】施工公司在与勘察单位和设计单位或其她构成联合体进行工程总承包投标时，联合体所有构成单位都必要达到建设工程项目法定资质规定，如果有任何一家单位资质不符合规定，都也许导致如下风险：1.投标无效；2.承担违约责任；3.工程质量浮现问题，引起补偿责任。【防范办法】施工公司在选取联合体投标方式时，应采用下列办法：1.理解招标人详细规定；2.严格审核合伙方业内资质与否达到法定规定，同步理解联合体成员过去业绩和经验；3.联合体内部订立追偿条款，如果发生联合体成员对发包人连带承担工程质量等责任，详细责任单位要对导致联合体其她成员损失承担补偿责任。2.9【采用低价投标、高价索赔方略风险与防范】【风险点】施工公司投标报价，是招标单位评标、定标重要因素，但不是唯一因素，最低报价不一定中标；虽然中标了，索赔难度也很大，存在亏损风险。如果中标后不订立工程施工承包合同，则投标保证金将无法退回。【防范办法】仔细研究招标文献中合同条款、建设工程范畴、工程量清单，依照公司定额结合自身成本，编制投标文献及报价；同步采用下列办法：1.依照项目详细状况，全面分析项目索赔条款，评估也许存在索赔状况；2.建立具备丰富索赔经验管理团队；3.加强项目实行过程中履约管理；4.在签约时设定止损条款，控制也许给施工公司带来损失限度。2.10【必要公开招标工程未经公开招标直接续标风险与防范】【风险点】建设单位有些工程是持续开发项目，需要分期建设，如是必要招标工程，建设单位必要分期进行招标，直接续标也许会导致下列风险：1.施工公司受到行政惩罚；2.中标无效也许导致施工公司半途退场、违约条款无效、结算条款无效，甚至也许导致优先受偿权丧失、前期既定合法利益受到损失。【防范办法】对于续标工程，因施工公司已经参加建设单位前期工程，对建设单位需求较为理解，基本掌握施工现场条件，采购建筑材料也轻车熟路，从工程项目现场管理以便以及保证建设工程质量等方面，也对建设单位有利。但施工公司应当仔细研究，采用下列办法防范风险：1.按规定办理公开招投标手续，运用已有优势条件，恰当减少投标报价，保证中标；2.如属于可以议标工程，则应按规定办理备案手续；3.承办后续工程过程中，应注意保障前期工程利益不受损失。2.11【发包人规定投标人放弃优先受偿权风险与防范】【风险点】建设单位或发包人因弥补建设资金局限性，需要向银行借款融资，而有些银行贷款前提条件是规定施工公司承诺放弃建设工程“优先受偿权”。建设工程优先受偿权优于抵押权，施工公司放弃优先受偿权，建设工程款即属于普通债权，清偿顺序在建设工程抵押权之后，风险加大，也许导致工程款无法所有收回。【防范办法】面对发包人无理规定，施工公司可采用下列办法：1.根据招投标文献或者工程施工承包合同商定，予以回绝；2.如果无法回绝或不乐意恶化与建设单位合伙关系，或在招标阶段不乐意放弃承办工程，被迫无奈接受，应规定发包人提供其她有效担保；3.施工公司也应积极有效地收集某些证据。涉及招标文献、投标文献，开发商规定放弃函件、施工公司不批准书面答复、会议纪要等文献；一旦发生诉讼或仲裁可竭力抗辩该等放弃效力。2.12【个人或其她组织以公司内部承包经营形式对外投标风险与防范】【风险点】施工公司经常采用“项目内部承包经营”形式对外投标，投标文献加盖公司印章，但文献由承包经营个人或其她组织编制。这种形式也许给施工公司带来风险如下：1.如果实质是将公司资质出借给承包资质不达标公司或没有资质和资格个人用以承办建设工程，则要受到行政惩罚；2.投标报价低于成本，一旦中标并订立合同，施工公司也许承担该工程引起一切经济和法律责任。【防范办法】施工公司内部承包经营可采用下列办法防范风险：1.符合规定内部承包经营项目，项目经理必要在施工公司注册，工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等应当与施工公司订立劳动合同，并由公司支付工资；2.无论何种内部承包经营，施工公司都应按照自己直营项目同样严格管理，工程款项收支必要通过施工公司办理，材料采购合同、设备租赁合同等合同订立主体必要是公司法人，以利于公司对工程项目质量、安全、进度、资金等方面防范风险；3.项目部（内部承包个人或组织）编制投标文献应经公司有关部门审核，若发现低于成本或风险圈套，不予投标。2.13【公开招标工程招标人变化中标成果风险与防范】【风险点】招标人规定另行订立违背招投标文献实质性内容合同，施工公司也许面临风险为：1.施工公司权利减少同步也许承担法律责任却没有变化；2.如减少商定工程量或将分项工程交由她人完毕，也许因质量、安全问题引起补偿责任。【防范办法】中标人可回绝订立违背招投标文献实质性内容合同，并采用下列办法：1.如招标人不与中标人订立合同，可规定其承担缔约过错责任；2.如是投标范畴内工程被招标人另行指定分包，可由三方订立合同，明确各自权利义务责任；3.对与指定分包有关费用由管理费改为配合费；4.设定因指定分包因素导致中标人损失，可直接追偿；5.综合评估招标人单方变化中标成果风险，慎重解决，如果浮现合同不能履行情形，合同不再履行，中标人可以规定招标人补偿损失，涉及补偿合同履行后可得利益。第三章施工合同订立阶段法律风险与防范3.1【订立合同相对方无签约资格风险与防范】【风险点】订立合同相对方主体无相应签约资格，导致合同效力存在瑕疵，也许不发生当事人预期法律效果。【防范办法】订立合同前要审查相对方主体与否具备相应签约资格。如与发包人签约，则需要审查营业执照、立项批文、建设用地规划允许证、土地使用权证、建设工程规划允许证等证照载明主体与否与签约主体一致，如不一致，则需要获得相应授权委托书；如与分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。3.2【订立合同相对方无资质或超越资质级别风险与防范】【风险点】合同签约主体不具备相应资质，导致订立施工合同特别是分包合同无效，对双方当事人没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、逾期付款违约金、未达到质量原则违约金等违约责任。【防范办法】订立合同前应当审查：签约主体与否具备与工程项目相相应资质及资质级别。3.3【合同加盖印章与签约主体名称不一致风险与防范】【风险点】合同加盖印章与签约主体名称不一致，导致合同主体与预期主体不一致，甚至导致合同效力存在瑕疵。【防范办法】加盖印章时，应当注意：印章名称与签约主体名称保持一致，并且应当是法人印章或合同专用章，如不一致，应获得相应授权书或追认书。3.4【合同内容被篡改风险与防范】【风险点】在签约过程中，一方单方盖章后，将合同文本递交对方，对方将合同内容篡改，导致对先盖章一方不利后果。【防范办法】1.在合同中商定手写、涂改无效；2.尽量争取同步盖章或手书合同一方先盖章；3.加盖骑缝章；4.在合同文本每一页上都签字（盖章）。3.5【合同内容不完整风险与防范】【风险点】合同缺少必要条款，导致商定不明，履行过程中容易产生争议。【防范办法】1.签约时审查合同与否具备如下内容：工程范畴、建设工期、中间交工工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范畴和质量保证期、双方互相协作等；2.争取使用建设、工商行政主管部门颁布示范合同文本。3.6【合同采用非中文语言风险与防范】【风险点】采用外文或者中外文订立合同步，由于对外文疏于理解，导致对合同内容理解发生偏差，容易产生争议。【防范办法】1.争取采用中外文两种文本签约，并商定以中文文本为准；2.若以外文文本为准，则应聘请专业涉外律师审核，并进行中文翻译。3.7【采用示范文本签约时商定不明风险与防范】【风险点】采用示范文本签约时，在专用条款中未对通用条款有关事项做出选取、细化、调节，导致商定不明，进而容易产生争议。【防范办法】采用示范文本签约时，应仔细阅读通用条款，并结合工程项目自身特点，在专用条款中对通用条款有关条款作出选取、细化、调节。3.8【承包范畴、内容商定不明风险与防范】【风险点】对承包范畴、内容商定不明，导致在合同履行过程中容易产生争议。【防范办法】1.对于承包范畴和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定；2.在商定承包范畴和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文献进行。3.9【商定工程质量原则不规范风险与防范】【风险点】将不存在优良质量原则商定为验收原则，将应由建设单位申请评比奖项商定为验收原则，导致质量违约责任争议。【防范办法】应当按照国家、地方、行业质量原则作为质量验收原则，避免商定优良原则或其她不规范奖项原则。3.10【“黑白合同”风险与防范】【风险点】通过招投标备案合同价款低于双方另行订立合同或补充合同合同价款，导致以较低备案合同结算风险，甚至也许导致建设行政主管部门行政惩罚。【防范办法】1.尽量避免在通过招投标备案合同之外另行订立合同或补充合同变更合同价款；2.若无法避免1状况，则通过招投标备案合同价款尽量高于双方另行订立合同或补充合同合同价款；3.在通过招投标备案合同价款较低状况下，双方另行订立补充合同，明确商定通过招标备案合同价款只是为了办理施工允许证备案之用，对双方没有约束力，最后结算应以补充合同为准。3.11【固定价格商定不明风险与防范】【风险点】建设工程施工合同示范文本通用条款中商定了固定价格等三种合同价款拟定方式，在相应专用条款中，如选取固定价格合同价款拟定方式，而不对固定总价和固定单价加以区别，则导致商定不明，产生争议。【防范办法】在选用固定价格合同价款拟定方式时，在专用条款中应明确商定是采用固定总价方式还是采用固定单价方式。3.12【合同价款风险范畴商定不明风险与防范】【风险点】因对合同履行期间人工、材料、机械价格波动或政策法规发生变化，与否调节合同价款及如何调节合同价款商定不明，产生争议。【防范办法】若采用固定价格合同价款拟定方式，需要对合同履行期间，人工、材料、机械价格波动或政策法规变化与否调节合同价款做出商定，如商定调节，则需要就调节范畴和办法进一步做出详细商定。3.13【工程结算报告审核答复期限商定不明风险与防范】【风险点】施工合同中因对工程结算报告提交后答复期限未作详细商定，导致结算迟延。【防范办法】1.需要明确商定工程结算报告提交后答复期限；2.进一步明确商定逾期答复法律后果；3.如有也许，明确商定超过答复期限不予答复视为承认工程结算报告载明价款。3.14【合同工期商定不明风险与防范】【风险点】合同中未商定开竣工日期认定原则，或未明确工期是日历天还是工作日，导致商定不明，产生争议。【防范办法】明确商定开竣工日期认定原则，以及工期是按日历天计还是按工作日计。3.15【逾期竣工违约金商定过高风险与防范】【风险点】逾期竣工违约金商定过高，且没有最高限额商定，若逾期竣工，将也许导致承担过高逾期竣工违约金，同步，影响施工公司主张工程款权利。【防范办法】1.以商定补偿实际损失代替商定逾期竣工违约金；2.如商定逾期竣工违约金，则宜商定与同期银行固定资产贷款利率等值违约金；3.尽量商定违约金最高限额。3.16【争议解决条款商定不当风险与防范】【风险点】争议解决条款商定不当，将也许导致争议解决条款无效，甚至增长诉讼成本，延长解决纠纷期限，以及其她不利后果。【防范办法】1.对于选取仲裁还是诉讼解决方式应明确商定一种方式，避免浮现两种方式；2.如选取仲裁，则要精确商定仲裁机构名称；3.如选取诉讼，则争取商定施工公司所在地法院管辖。第四章业务分包阶段法律风险与防范4.1【总承包人转包、违法分包风险与防范】【风险点】1.按照关于法律规定，转包、违法分包将导致转包、分包合同无效，总承包人面临行政惩罚风险；2.诉讼阶段，人民法院可以依照民法通则第一百三十四条规定和有关司法解释规定，收缴当事人已经获得非法所得；3.总承包人无法依照合同违约责任条款直接规定分包人支付违约金；4.总承包人还也许面临被实际施工人起诉规定总承包人在欠付分包人工程款范畴内承担实际施工人应收工程款连带支付责任风险；5.总承包人还应依照总承包合同商定向发包人承担违约责任，如支付违约金、解除合同等。【防范办法】总承包人应建立分包审查机制，加强对分包项目合法性审查，避免转包、违法分包。如确需分包，总承包人应在总承包合同中与发包人商定可以分包项目范畴。如总承包合同中未有商定，总承包人应在分包前获得发包人批准对该项目分包书面文献。如分包前没有确认，事后应补办证明文献。4.2【分包人不具备相应资质或安全生产条件风险与防范】【风险点】除3.1所述法律风险外，在分包人不具备相应资质或安全生产条件状况下，一旦分包人雇员发生安全伤亡事故，则总承包人将与分包人承担连带补偿责任。【防范办法】总承包人与分包人签约前，应严格审查分包人营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和安全生产允许证原件，严格审查其资质级别，必要时到政府关于部门核对其证书有效性，以保证与具备相应资质级别和安全生产允许证分包人签约。对合伙时间较久分包单位也应定期进行审查，防止资质过期。4.3【忽视争议解决管辖条款商定风险与防范】【风险点】诉讼管辖法院或仲裁机构可以由合同当事人按照法律规定商定。实践中，某些合同相对方，特别是有些周转材料出租方运用其本地关系，以低价为诱饵，同步规定商定高额违约金等，并商定由其所在地法院或仲裁机构管辖。一旦形成纠纷，施工公司将也许面临不利法律后果。【防范办法】建议施工公司严格审查合同中诉讼管辖条款，如采用诉讼解决纠纷，普通应选取工程所在地法院，施工公司也可规定选取本公司所在地法院。如采用仲裁解决纠纷，施工公司也可提出自己选取仲裁机构，或双方所选以外第三方仲裁机构。如合同相对方坚持规定商定在其所在地法院或仲裁机构管辖，施工公司应慎重选取合同相对方。4.4【分包合同中未商定审价及费用承担风险与防范】【风险点】如分包合同中未商定审价及审价费承担，总承包人将无权规定分包单位分担总承包单位审价费。【防范办法】在分包合同中应当对与否审价、分包人应当承担审价费比例、审价费支付时间等进行商定。4.5【指定分包风险与防范】【风险点】由于指定分包人由工程发包人（建设单位）指定，总承包人对指定分包人管理难度较大，总承包人将面临由于指定分包人因素而向工程发包人承担工程质量不合格、竣工逾期等方