我国转售价格维持规制分析框架的构建.pdf

反垄断52中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期我国转售价格维持规制分析框架的构建戚源摘要：新修订实施的反垄断法未对我国转售价格维持的分析框架进行细化。美国和欧盟分析转售价格维持的标准已经朝着结构型方向发展，我国反垄断司法与执法实践才刚刚起步，欧美采取的结构型合理原则的分析模式值得借鉴。在完善“安全港”份额标准及明确抗辩层次的基础上，对于转售价格维持的分析，应由原告举证证明该限制构成纵向垄断协议；一旦证明责任转移，则由被告举证其限制具有促进竞争效果；原告进而举证被告可采取更小限制市场竞争的方式；被告可基于 反垄断法第十八条规定的“安全港”制度及第二十条规定的情形主张豁免。关键词：转售价格维持 本身违法原则 合理原则 安全港 分析框架一、问题的提出：我国转售价格维持规制的困境转售价格维持行为是“上游企业对下游企业销售的产品价格保留控制权的一种合约安排”。1我国对于转售价格维持的法律规制，集中体现在新实施的反垄断法第十六至第二十条。由于我国反垄断法规定的开放性和模糊性，造成实践中司法与行政机关对于垄断协议分析模式的差异。执法部门的思路是直接推定受指控企业违法，对促进竞争效果或避而不谈或简单略过；而在作为最高院指导案例的“强生案”中，法院综合分析了反竞争的动机与效果，吸收了合理原则的分析方法。有学者认为我国反垄断法排斥了合理原则的适用空间。2但2022 年 8 月 1 日起施行的新反垄断法从立法上正式确定了合理原则的分析模式。新反垄断法规定了合理原则的一般条款，“垄断协议”的概念包含了“排除、限制竞争”的要件。第十八条第三款也规定了经营者可根据行为不具有反竞争效果展开豁免。但新反垄断法仍是“粗线条”的规定，甚至有学者认为，新反垄断法第十八条不仅未弥合针对转售价格维持的争议，更带来了额外的困扰。3现今仍需要构建一套我国转售价格维持的分析框架，尽可能避免因立法文本的模糊性造成执法与司法机构的无所适从；且查证转售价格维持协议、确定上下游的销售额等行动付出的执法成本太过高昂，更要求该框架的可行性。4欲化解以上困境，需要从本身违法与合理原则的源流出发，剖析两种原则的差异，并探究合理原则适用我国转售价格规制的结构设计。二、比较视野下分析模式的流变及结构型合理原则的借鉴因转售价格维持竞争效果的双重性，在长期的实践和理论发展中，对于如何规制转售价格维持行为，实践中形成了两种分析模式，即本身违法原则和合理原则。（一）从本身违法原则转向合理原则谱系本身违法原则只强调垄断行为本身，而不太关注这些行为限制竞争的实际效果。与之不同的是，合理原则将垄断行为的影响放置于整个社会（或者说相关市场）之中，以分析这些行为是否对社会总体福利造成负面影响。5换言之，本身违法原则即反垄断53中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期只要存在排除、限制竞争的目的就推定其具有显著反竞争效果，便不可反驳地推定其违法，即“目的违法”，执法机构只需判断行为的形式要件是否完备，不用考虑第二个效果要件即可作出决断；而合理原则注重综合判断行为及行为产生的反竞争效果和促进竞争效果，如果最终造成显著的排除、限制竞争效果，扰乱竞争秩序就确认其违法，即“效果违法”。美国早期的判例一直沿用本身违法原则。Leegin 案最终改变了转售价格维持本身违法原则的判定标准，转向合理原则的分析模式。Leegin 案的判决书中指出：“本身违法仅限于总是或几乎总是限制价格或减少数量的限制竞争合理原则则取决于经济效果，而不是基于形式主义。”自美国Leegin 案判决生效后，多个国家相继将合理原则作为反垄断实践的分析模式并采取了一种结构型合理原则的分析模式。（二）结构型合理原则的借鉴各国和地区在法律制度上的相互借鉴、融合一直在持续发生，即便是欧盟竞争法，也在不断吸收美国反托拉斯法的相关制度。欧盟竞争法相关制度在设计上更偏严厉。6转售价格维持在欧盟竞争法的语境中一直被视作“核心限制”，且欧盟法院对于限制竞争的解释也比较宽松，导致大量的案件中转售价格维持都被视作违法行为被禁止。但 Leegin案的巨大影响力使得欧盟法院对纵向价格限制的判断有突破传统二分法的趋势。在美国 Leegin 案的判决公布后，欧盟逐渐收缩了对于限制竞争的解释。随着效率价值被各国反垄断法愈加重视，与效率价值密切相关的合理原则也被更多国家所接受。因此，尽管欧盟仍将转售价格行为视作“核心限制”，但从豁免条件来看欧盟竞争法也将经济效率的考量纳入到限制竞争行为的认定中，某种意义上也承认了合理原则。从本身违法原则到合理原则的转变更多是因为经济学理论对于反垄断法的冲击。尽管现在欧盟和美国给转售价格维持分析标准分别贴着目的违法和合理原则的“标签”，但它们实际使用的分析标准却都在朝着结构化标准的方向发展，出现了一定程度的趋同化。7此外，“安全港”制度的设置也体现了各国反垄断政策的趋同化发展。在 Leegin 案中，美国联邦最高法院确立了判断转售价格维持是否合法应考虑的因素，8最终都可以归结为判断上、下游是否拥有市场力量。有鉴于此，欧盟不仅在纵向限制协议集体豁免条例规定了“安全港”制度，在不适用 TFEU 第一百零一条第一项之影响较小协议注意事项中也设置了该制度，确定了“微量豁免”的市场份额，并明确其不适用于核心卡特尔。而俄罗斯反垄断法采取的是单一制豁免原则，即以市场份额作为豁免的基本条件，无需进行复杂的效率分析。9在经济全球化的环境中，企业的经营行为具有全球性，国家的反垄断规制的效果通常具有跨国影响性，并呈现趋同化的发展态势。对于垄断协议分析模式的分歧根源于反垄断法文本的抽象性和模糊性，而经济学理论对于反垄断法的冲击也是造成对于垄断协议规制模式冲突的原因之一。10我国 反垄断法以欧盟竞争法为蓝本，也在一直吸收美国反垄断司法实践中的一些规制思路。反垄断案件由结构化的、责任转移的框架决定，结果取决于不利影响的证据的强度和分量。11对结构型合理原则的借鉴并不会削解我国反垄断法制统一性，但同样需要进行一番本土化改造。三、我国转售价格维持合理原则分析框架构建欧美竞争法采取的结构型合理原则具有借鉴可行性，故本文尝试在我国新实施的反垄断法的框架下，吸收欧美反垄断司法实践的做法，构建一套我国转售价格维持的分析步骤。但在此之前，需要完善我国“安全港”制度的具体标准，并明确被告基于我国反垄断法展开抗辩的“层次”。（一）“安全港”份额的确定“安全港”制度在反垄断法第十八条第三款得到确定。但该条的缺陷在于并未明确规定经营者主张根据“安全港”规定抗辩所要达到的市场份额的具体标准；相反，反垄断法将确定“安全港”市场份额的标准交由执法机构确定，这种过大的赋权，有可能使得反垄断执法机构因裁量权的滥用而违背反垄断的法治原则。法治是有效的自由市场的先决条件，竞争法旨在最大限度地从自由市场经济中获得利益，同时最大限度地降低或纠正任何市场失灵，因此，尽管反垄断法文本的模糊性和开放性的特点早已被接受，但反垄断行为应符合法治原则。根据欧盟委员会制定的 纵向限制指南（2010/C 130/01）（下称指南）的规定，若买卖双方虽然达成了纵向协议，但卖方和买方在各自相关市场的市场份额均不超过 30%，且其协议不会严重限制竞争，该协议便可得到豁免而不构成纵向垄断协议。但这种豁免并不适用于转售价格维持行为。但如前所述，若上下游的市场力量过小，便可以适用“安全港”制度得以豁免。也有学者建议如果当事人的总市场份额低于 30%，或每个当事人的市场份额均低于 10%，则表明该行为不具有造成限制竞反垄断54中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期争的可能性。12因此，我国“安全港”要求的市场份额可以参考指南的规定和学界的认识，并结合我国的司法实践经验加以确定。考虑到我国与欧盟竞争法都更关注“假阴性”问题，更关注对控制反竞争效果不足的问题，且我国相较于欧盟市场更不稳定且市场发育程度更低，转售价格维持协议也愈可能造成卡特尔组织的形成。“如果政府或者执法机构有很大的自由裁量空间，那么他们的政策被证明更容易受到利益团体的影响和扭曲。”13我国对于被告基于“安全港”成功豁免的要求应当更加严格。因此本文建议，只有当上下游主体的市场份额均低于 10%，或总市场份额低于 30%，被告才能在“安全港”项下得到豁免。（二）抗辩层次的明确欧盟条约第一百零一条第三款规定的是违法的豁免情形，即虽然构成了垄断协议的行为，且产生了显著的反竞争效果，也可根据第三款的规定进行豁免，与我国反垄断法第二十条第一款的构造基本相同。欧盟反垄断司法实践中因条约一百零一条第三款个案豁免的证明标准过高，导致抗辩情形很难被被告援引的情形时有发生，我国也是如此。为了避免今后出现转售价格维持行为被当成“本身违法”来处理，需要明确反垄断法的抗辩层次。实际上，反垄断法第二十条规定的是被告可基于公共政策利益进行豁免的情形。这些“例外豁免”情形实际上担负着缓和政策冲突、谋求政策平衡的任务，是产业、外贸政策等公共政策所主导的利益，即非竞争利益，且具有绝对的豁免效力，所以分析模式上要有所区别。14该条对被告完成有效豁免规定了较高的举证责任。这种模式的选择也是基于平衡和协调反垄断法保护的法益冲突考虑。本身违法原则本质上是一种极端的法律形式主义的体现，而结构型合理原则既解决了本身违法原则僵化自闭的弊端，又不会陷入全面型合理原则繁琐的经济学分析的迷雾之中。但结构型调整的前提是明确规范中的抗辩层次。从宏观层面来看，经济法以社会公共利益为宗旨，经济法就是社会公共利益的一种法律形式，反垄断法当然也概莫能外；从微观的反垄断法发展历程来看，第一部反垄断法谢尔曼法并没有写明其执法目的，后来，芝加哥学派的社会福利理论使反垄断法落脚于公共利益。我国反垄断法第一条的立法宗旨也表明公共利益是反垄断法保护的核心法益。因此，反垄断法第二十条赋予被告基于公共利益抗辩的权利，但该条规定保护的是公共利益，因此要与反垄断法第十八条保护的竞争利益相区别。（三）转售价格维持分析步骤的设计转售价格维持行为在我国反垄断实践可以遵循以下分析步骤。首先，原告举证证明该限制构成反垄断法规定的纵向垄断协议；其次，举证责任转移，由被告举证其限制具有促进竞争的效果（其中包含反垄断法第十八条第二款规定的直接排斥反竞争效果和促进竞争效果的解释）；再次，原告举证被告可以采取对于市场竞争更小限制的方式；最后，被告可以基于反垄断法第十八条第三款规定的“安全港”制度及反垄断法第二十条规定的 7 种情形主张豁免。需要说明的是，以上步骤设置的情境是司法审判，故在执法过程中，以上所称的“原告”可替换成“市场监管部门”，“被告”可替换成“受指控方”。第一步，原告举证该行为构成纵向垄断协议。在合理原则的框架下，原告首先要证明的便是案件中的转售价格维持行为属于反垄断法规制的纵向垄断协议，而其关键在于证明该行为具有限制竞争效果。证明行为存在限制竞争效果需要具体考虑多个因素，对此，原告可以参考暂行规定第十三条规定的因素收集证据进行举证，其中包括经营者达成、实施协议的事实，市场竞争状况等因素。这一阶段主要需要考察的是被告实施的行为是否有使其具有涨价的能力以及是否会造成社会总产出下降的可能性。15“天然可疑”的判定方式中考虑的市场份额也可以作为证明要素。16美国联邦贸易委员会对此提出了“天然可疑”的判定方式。这种方式的好处是，指控方无需进行繁琐、耗时耗力的经济效果分析，避免了法院以原告无法证明限制竞争效果为由驳回起诉的问题。17在缺乏反竞争影响的直接证据的情况下，原告可以通过展示被告的市场力量来证明限制可能产生的反竞争影响。第二步，被告可基于促进竞争效果抗辩。竞争效果抗辩是指被告基于自身境况对转售价格维持促进竞争效果的证明，若能证明行为导致的促进竞争效果大于限制竞争效果，该行为不构成纵向垄断协议，自然不成立违法。然而，反垄断法并未指出被告可援引的具体抗辩要素，新出台的暂行规定也没有具体说明被告可基于何种要素抗辩，只在第十三条第二款规定了认定垄断协议可考虑的因素，如协议对消费者的影响等。基于上述法条规定，实践中可以将认定要素具体化。如被告可以说明实施转售价格维持是为了解决经营中的某个棘手问题，包括为避免销售商之间互相搭便车或者促进销售商提高服务质量。此外，执法部门还可参考欧盟 条约反垄断55中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期第一百零一条第三款规定的个案豁免条件对被告抗辩成功施加附加条件，即被指控者必须证明转售价格维持协议对于竞争效果的促进必不可少且该手段对于相关市场的竞争弊害最小。具体抗辩要素见表。表 具体抗辩要素抗辩类型抗辩要素基于反垄断法第十八条第二款的排斥反竞争效果抗辩不存在价格上涨、产量或质量下降、阻碍市场进入等情形。主张行为的促进竞争效果抗辩1.提高了生产效率；2.降低了边际成本并增进了消费者福利；3.减少了销售商之间的搭便车；4.降低了新产品进入市场的难度。第三步，原告举证被告可采取“更小限制”的行为。在被告主张促进竞争效果控辩后，原告可进行反驳并举证证明存在对于市场竞争更小限制的替代性方案。法院会依此平衡反竞争效果与促进竞争效果。申言之，在原告证明了被告的纵向限制行为“对相关市场的整体竞争产生了实际的不利影响”后，被告必须证明这种做法“有利于竞争的抵消效应”。如果被告证明了这一点，原告又要证明同样的促进竞争效果可以通过另一种限制较少的竞争手段来实现。第四步，被告可基于“安全港”及公共利益展开抗辩。这一阶段又可依次分为“安全港”抗辩和公共利益抗辩两小步。在原告举证被告可以采取对于市场竞争更小限制的方式后，证明责任再次转移，被告有提出抗辩的权利，可以基于反垄断法第十八条规定的“安全港”制度及第二十条规定的 7种情形主张抗辩。至此，若被告仍难以证明该行为构成这两种情形，无法抗辩成功，该转售价格维持行为才最终成立违法。首先，被告可基于“安全港”展开抗辩。“安全港”制度的核心就是要把不具有市场优势地位的企业签订的转售价格维持协议在 反垄断法第十八条的语境下给予豁免。第十八条虽未规定“安全港”的份额要求，但如前所述，这一立法技术很可能违反法治原则，因此本文建议只有当上下游主体的市场份额均低于 10%，或总市场份额低于 30%，被告才能在“安全港”项下得到豁免。其次，被告可基于公共利益抗辩。若被告无法满足“安全港”的份额要求，还可以在反垄断法第二十条第一款项下展开公共利益抗辩，被告除了要证明其限制行为属于第一款项下的 7 种情形之一，还必须证明其限制行为不会造成严重的限制竞争效果且能够增加消费者福利。若被告抗辩失败，则该行为便构成纵向垄断协议，具有违法性。参考文献1 张骏.转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解J.法学，2017（7）：68-77.2 王晓晔转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判 J.法商研究，2021（1）：51-53.3 许光耀.转售价格维持案件中垄断行为的识别兼评新 反垄断法第 18 条 J.法学评论，2023（3）：68.4 李剑.转售价格维持规制中的单方逻辑迷思 J.法学，2022（2）：153-155.5 侯利阳大历史视角下的反垄断法与本土化移植 J.交大法学，2018（4）：70.6 李剑.中国反垄断法实施中的体系冲突与化解J.中国法学，2014（6）：140-152.7 兰磊.最低转售价格维持的结构型合理原则分析 M.竞争法律与政策评论（第 5 卷），法律出版社，2019：51-63.8 黄勇，刘燕南关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究 J.社会科学，2013（10）：85-88.9 刘继峰.竞争法学 M.北京大学出版社，2016：117-135.10 正如学者江山所说：反垄断法的特性主要有三：一是在立法语言上抽象吸收具象；二是在违法认定上效果消融要件；三是在分析方法上经济学遮蔽法律。这些特性构成了反垄断法模糊性的根源，也构生成了法律解释的基本需求。具体参见江山.论反垄断法解释的知识转型与方法重构.J.现代法学，2018（6）：65-76.11 王明泽.风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配 J.东北农业大学学报（社会科学版），2023（3）：13.12 T.A.Lambert，A Decision-Theoretic Rule of Reason for Minimum Resale Price MaintenanceJ.The Antitrust Bulletin，2010（Vol.1）：169-223.13 李剑制度成本与规范化的反垄断法：当然违法原则的回归 J.中外法学，2019（4）：1015.14 时建中，郝俊淇.原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进 J.政治与法律，2017（2）：31-33.15 李青.论维持转售价格垄断违法判定的模式以“合理原则”在美国的适用为观察对象 J.当代经贸，2023（3）：80-83.16 曾晶.论我国转售价格维持反垄断法规制的困境及化解 J.财经理论与实践，2021（4）：147-151.17 Michael A.Carrier，The Real Rule of Reason：Bridging the DisconnectJ.Brigham Young University Law Review，1999（Vol.8）：1268-129918 张骏转售价格维持可抗辩违法推定规则的证成丽晶案及其后续发展的启示 J.华侨大学学报（哲学社会科学版），2018（6）：91-92.【基金项目】本文系刘学文主持的国家社科基金一般项目：“一带一路”背景下跨境电子商务平台法律保障机制研究（编号：18BFX213）、陕西省教育重点科研计划项目（协同创新中心项目）：通用航空数字贸易平台发展与创新的法律保障机制研究（编号：22JY064）阶段性研究成果。（作者单位：西北政法大学涉外法治研究中心）