跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用.pdf

.106.跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用张鹏内容提要：各国在处理跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用问题时主要采取两种模式，即单向域外适用模式与双向域外适用模式。前者更多地是将知识产权视为一种政策性的特权，在处理域外侵权行为时往往不会发生外国的知识产权法被本国法院所适用的情况，但会出现本国知识产权法适用于发生在域外行为的情形；后者更多地是将知识产权视为一种民事权利，对于发生在域外的行为，本国法院既可能适用本国知识产权法律，也可能适用外国知识产权法律，是否发生外国法律的适用取决于一国立法对较为中立的连接点的界定。我国在立法上采取了以“被请求保护地”为连接点的双向域外适用模式，但是在司法实践中往往并不进行法律选择而是径行适用中国知识产权法律。这将导致在司法上采取了将中国知识产权法律适用于域外行为的单向域外适用模式。我国应在跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用问题上回归双向域外适用模式，并在具体纠纷裁判中丰富和明确“被请求保护地”的含义，同时设置“无所不在”侵权行为的特殊法律适用规则，限制当事人共同选择适用法的范围以及确定公共秩序在准据法选择中的适用，以实现维护本国利益的目的。关键词：域外适用跨境侵权纠纷单向域外适用双向域外适用被请求保护地法、问题的提出众所周知，当我们在描述知识产权的本质属性时，通说往往将“地域性”列入其中，即知识产权只能依一国的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。将“地域性”作为知识产权本质属性的理由在于知识产权问题往往与各国的经济利益密切联系，在世界各国经济、文化发展极不平衡的情况下，为维护本国的利益，各国在知识产权方面并不承认实体上统一的世界性权利。知识产权的效力范围仅以各国领域范围为限，并不存在一国获得的权利跨地域适用的可能性，否则将干涉其他地域在知识产权问题上的政策考量。作者简介：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究人员参见郑成思：知识产权法通论，法律出版社19 8 6 年版，第16 6 页。参见程啸：知识产权法若干基本问题之反思，载中国人民大学学报2 0 0 1年第1期，第8 0 页。.107.跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用原则上，就知识产权的保护，特别是权利产生的规范，各国仅在各自领域范围内通过内国法的适用而赋予权利，不可能存在适用外国法的情形。除条约中各国须履行的义务性规则外，各国可以自主设置知识产权取得、丧失及变更所适用的实体与程序要件。但是在以萨维尼为代表的近代国际私法理论中，在私法领域内，并不将法律的效力仅以地域范围为限进行理解，而是特别强调私法规则的普遍性。其采取的具体方法是在提炼具有中立价值的法律关系的基础上，将其引导到最紧密联系的实体法适用上，从而实现对分散于各国的独立权利给予平等对待的目的。举例来说，在某一动产位于域外的情形中，尽管由于该动产位于域外国家，某一主体在域内国家不能对该动产行使物理意义上的支配权能，但是并不意味着在域内的主体丧失了作为该域外动产权利人的地位。此种情况下，将域内的权利（依据内国法成立的物权）与域外的权利（依据外国法成立的物权）相区别，认为在域内具有效力的权利仅能依据内国法受到保护的观点，并不成立。其理由在于，如果依据法院地的准据法，选择适用了与动产物权具有最紧密联系的法律，那么对同一法律关系实现了内外法的平等适用，也就是在域内选择适用了域外法律，进而承认了该主体在域内作为域外动产权利人的地位。尽管知识产权法也是规范私人间权利义务关系的法律规范，但是我们可以明显观察到知识产权法与其他私法规范在适用方式上存在显著区别。知识产权法与其他私权性法律的本质区别在于其地域效力原则。同样的，该特征使得知识产权法体现了一些与公法的相似性，即在法律的适用范围上，公法也体现了显著的地域性适用特点，公法领域排除外国公法在一国领域内适用的可能性。在坚持知识产权法地域效力原则的同时，我们也需要看到，伴随着网络化的发展和国际化的深入，跨国利用知识产权的现象日益频繁，如果仍僵化地坚守知识产权法的地域效力原则同样会有损一国的利益，因此比较法上存在不少突破知识产权法律适用属地性的栓对域外行为适用本国知识产权法律的实践。国际上出现的突破知识产权地域性的实践可能对我国造成两个方面的影响：一方面，外国如果采取积极的域外适用政策，将其知识产权法律适用于我国主体在我国内的行为，则可能损害我国利益；另一方面，我国如果采取消极的域外适用政策，消极地制裁外国主体在外国对我国知识产权利益的侵害，同样可能损害我国利益。知识产权法的域外适用问题涉及复杂的利益考量，需要我们对作为原则的知识产权地域性与作为例外的域外适用政策和规则进行深入研究。如果从知识产权国际保护的既有理论和实践来看，对这一问题的探讨往往在两个方向上发力。第一个方向是知识产权保护标准的统一化。也就是通过制定知识产权国际保护公约，借由最低保护标准的设定、国民待遇、最惠国待遇等原则的贯彻以实现国际保护标准的提升。但是在这一方向上不可否认的是至今除了欧盟在某些知识产权领域实现了实质上.108.记1 神户法学年3 2 卷（2 0 18 年）17 9-18 3真。(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property的一体化外，其他努力仍旧是在知识产权地域性原则的支配下得以实现的。第二个方向是在坚持知识产权法地域性原则的基础上，通过国内法或国际法的努力来协调实现国际私法规则的统一，也就是尝试协调各国处理含有涉外因素的知识产权纠纷的法律适用问题。在理论和实践上，第二个方向中存在“管辖”“法律适用”和“外国判决的承认和执行”三个子问题。从现实结果来看，尽管在示范法层面国际上的讨论十分热烈，但是在规范层面三个子问题基本未能实现最低限度的国际协调。各国往往出于自身利益的考量而各行其是，因此难免导致他国利益的受损。如何设定恰当的知识产权国际私法规范关涉一国利益的实现，因此特别需要审慎对待和全面研究。其中，就跨境知识产权侵权纠纷的管辖问题笔者已发表专题论文进行了研究，本文将集中就跨境知识产权侵权纠纷的法律适用问题进行研究。在具体探讨跨境知识产权侵权纠纷的法律适用问题前，有必要明确本文涉及的几个基础概念。其一，本文中的“域外”主要指：国家的领域之外发生的行为（包含不作为）、域外的主体或财产。只有在包含域外因素的情况下才有讨论域外适用的必要性。其二，本文所用“适用”主要是指：对于域外的行为、主体或财产适用一国国内法的可能性（applicability）。其中需要区分“适用可能性”与“适用结果”（as applied）。“适用结果”是一个纯内国法问题，但“适用可能性”则具有国际法因素。其三，如果国际法上不存在特别限制，那么推定各国存在“规范管辖权”（prescriptive jurisdiction），可以自由决定将本国法域外适用或在本国法院适用外国法等问题。其四，此处所谓的“规范管辖权”是指国家在实体上确定权利义务关系的权限。其中国家可以通过法律的形式，也可以通过法院判决的形式使权利义务关系发生变动。域外适用的问题不仅包括“规范管辖权”的问题，一旦一国确定了国内法具有适用于域外的行为、主体或财产的可能性，在获得适用结果的过程中还必然发生对其他事项的管辖可能性，这些统称为“执行管辖权”（executing主要包括：1.由美国法学会制定的知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则（以下简称“ALI原则”），中文翻译参见美国法学会编：知识产权冲突法原则，杜涛译，北京大学出版社2 0 2 0 年版。2.由欧洲马克斯普朗克知识产权冲突研究小组制定的知识产权冲突法通则（以下简称“CLIP原则”），中文翻译参见美国法学会编：知识产权冲突法原则（附录一），杜涛译，北京大学出版社2 0 2 0 年版。3.由日韩学者共同提出的关于知识产权的国际司法原则以及由日本学者提出的知识产权国际裁判管辖、准据法以及外国判决的承认与执行的立法案木棚照一编知的财産国際私法原则研究：束了了办5日韓共同提案（成文堂，2 0 12 年），中文翻译参见美国法学会编：知识产权冲突法原则（附录二），杜涛译，北京大学出版社2 0 2 0 年版。4.由日本学者提出的知识产权国际裁判管辖、准据法以及外国判决的承认与执行的立法案河野俊行编知的财産榷七涉外民事讼（弘文堂，2 0 10 年）（以下简称“透明化项目”）。5.由国际法协会知识产权和国际私法委员会制定的知识产权和国际私法京都准则（Committeeon Intellectual Property and Private International Law,Guidelines on Intellectual Property and Private International Law,Annex toResolution 6/2020,the 79th Conference of International Law Association,13 December 2020)。参见张鹏：跨境知识产权侵权纠纷的民事诉讼管辖规则研究，载知识产权2 0 2 2 年第1期，第14-35页。相关概念的区分，参见中川丈久行政法域外適用：国内法记国境流動性、统合的域外適用:109.跨境知识产权侵权乡的域外法律适用jurisdiction）。执行管辖权是在规范管辖权的基础上才会产生的事项，相比于规范管辖权来说，执行管辖权的实效性往往取决于国与国之间的纯实力因素，一般认为执行管辖权应严格遵守属地主义限制，如限制一国在未经他国政府同意的情况下跨境进行执法活动。综上所述，本文所要探讨的“域外法律适用”是指一国通过何种模式对域外的行为、主体或财产行使规范管辖权以及适用可能性问题。二、跨境知识产权侵权纠纷域外法律适用的两种模式通过观察知识产权法律之外的其他部门法领域，我们可以发现这样的特点，即一国法院在处理具有涉外因素的刑事或行政法律关系时，并不会发生法律选择的问题，而是径行采取外国公法不适用的态度，同时也会考虑本国法律是否可以适用于域外的行为、主体或财产之上。具体来说，刑事领域中存在诸如属人主义、保护主义、普遍主义等的探讨，这导致我国刑法的适用范围并不限于我国的主体或仅在我国境内发生的行为。这样的特点在诸如税法、反垄断法、证券法、个人信息保护法等具有行政管制因素的经济行政法上亦有体现。在经济行政法律中，当外国的主体或行为对本国产生效果时，往往会依据效果原则，考虑将本国法律适用于域外的行为或主体。与此相对照，我们也可以发现，在民事法律领域不存在类似于刑事法律或行政法律的思维模式，即不存在一律排除外国法在本国的适用可能性，且存在将本国民事法律进行域外适用的情况。在处理民事案件时，国内法院既可能适用国内法，也可能适用外国法。那么，如果通过准据法选择了适用外国法，是否意味着外国法在本国发生了域外适用呢？事实上，国际私法领域并不是采取这样的理解。这是因为通过一国的准据法规范将外国法转化为本国法时，解释适用外国法律的主体是本国法院，因此并不是外国法在域外发生效力。当然，在国际私法中也存在排除外国法适用的原理，如果将某一规范界定为强制性规范，那么将径行适用本国法而不会适用通过准据法规范选择的外国法。也就是说，在准据法选择模式下，存在强制将本国法适用于域外行为或主体的情况。将上述公私法在处理适用于具有涉外因素的主体和行为时所体现的不同特点套用于知识产权法领域，我们可以观察到以下现象。一方面，由于知识产权法在性质上介于公法与私法之间，在将知识产权更多地视为一种政策性的特权并强调其地域性时，往往会效仿公法处理具有涉外因素案件的实践，采取一种所谓的“单向域外适用模式”，即不会发生外国对“效果原则”也存在认为其属于“属地主义”范围内的理解，即并不要求犯罪或违法行为的全部构成要件事实均发生在一国领域范围内，只要是构成要件事实的一部分，如实行行为、结果、因果关系等只要一部分发生在一国领域内就可以依据“属地主义”适用一国法律予以制裁。前田雅英刑法護羲（第5版）（束京大学出版会，2 0 11年）7 8-7 9 真参照。.110.(Monthly)No.1,2024知识产权IntellectualProperty知识产权法被本国法院所适用的情况，但会出现本国知识产权法在本国法院适用于发生在域外的行为的情况。另一方面，在将知识产权更多地视为一般的民事权利时，往往会采取所谓的“双向域外适用模式”，也就是既可能发生本国法院将本国的知识产权法适用于发生在域外的行为，也可能发生在本国法院适用外国的知识产权法处理发生在外国的行为。是否发生上述法律适用取决于一国立法对较为中立的连接点的界定，以及一国司法实践对该连接点的解释。以下将以比较典型的单向域外适用模式与双向域外适用模式实践为例，介绍两种模式的主要特点，以期在学理上归纳这两种模式在跨境知识产权侵权纠纷中的现实意义。(一)单向域外适用模式的实践美国的实践比较典型地体现了知识产权法的单向域外适用模式。在美国法上，“属地主义推定”原则（presumptionof territoriality）是一般性的原则，如果从域外适用的角度论述这一原则，也就是存在“反域外适用推定”原则（presumptionagainstextraterritoriality）在这种理念的指导下，除非美国国会明确指出某一立法具有域外适用的效力，否则司法不能突破立法在效力上的地域性限制。美国在知识产权领域一般是极其严格地遵守“反域外适用推定”原则。具体体现为：在管辖问题上，即使美国法院具有对人管辖权，但如果纠纷仅涉及外国知识产权，那么，美国法院基本会排除对事管辖权。同时美国法院即使承认了管辖权，也基本不会进行准据法的选择，仅会考察是否满足美国实体法上域外适用的情形，从而排除外国法在美国法院的适用。当然，这种单向域外适用模式直接导致了美国法在管辖问题和法律适用问题上的混同：若在实体法上美国法具有域外适用的领域，则美国法院会行使对事管辖权；若在实体法上美国法不具有域外适用的领域，则美国法院会拒绝行使对事管辖权。这种判断模式明显区别于大陆法系国家独立区分管辖问题与法律适用问题的实践。尽管在大的方向上，美国知识产权领域的实践体现了单向域外适用的特点，但是由于知识产权各领域具有特异性的立法宗旨和理念，在具体操作上仍存在一定的差异，在贯彻权利的地域性与法律域外适用的范围上存在不同的考量。以下将集中在知识产权主要涉及的有研究将两种模式命名为“域外适用模式”和“准据法模式”，本文与其所采取的命名不同，但实质相同。前田纪著作法扮汁域外適用了7 口一于七法了7 口一于国際私法年14号（2 0 12 年）16 8 真参照。该原则亦见于美国对外关系法重述（第四次）第2 0 3条Restatement（Fo u r t h）o f t h e Fo r e i g n R e l a t i o n s L a w o f t h e8UnitedStatess203（A m.L.In s t.2 0 18)。美国法律域外适用的历史源流与现代发展的详尽介绍，参见孙南翔：美国法律域外适用的历史源流与现代发展一一兼论中国法域外适用法律体系建设，载比较法研究2 0 2 1年第3期，第17 1-18 0 页。管辖问题与法律适用问题的界分也可以从立法管辖与司法管辖的界分角度思考，参见宋晓：域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分，载法学研究2 0 2 1年第3期，第17 1-19 1页。.111跨境知识产权侵的域外法律适用专利、版权、商标以及商业秘密四个领域探讨美国法在单向域外适用大方向上的具体部门法实践，以期呈现各部门法的特异性。101.专利领域专利领域是最为严格执行地域性原则的领域。美国专利法第2 7 1条（a）款指出“除本法另有规定外，在专利权存续期间内，未经许可，禁止在美国境内生产、使用、销售或许诺销售专利产品，或向美国境内进口专利产品”，明确将美国专利权的效力范围限制于“美国境内”。事实上，在美国于19 52 年制定成文专利法之前，美国联邦最高法院已通过判例的形式明确了这一原则。在18 56 年的Brownv.Duchesne案中，美国联邦最高法院就表明：“议会所制定的法不可超出美国地域范围而发生效力，专利权人的权利和排他之利用是因法而产生的权利，因此也不能超越法所受到的限制。美国管辖领域外的使用行为并不侵害美国专利权。”在Deepsouth案中，美国联邦最高法院依旧否定了专利法的域外效力。该案中，Laitram拥有拨出虾背肠线工具的美国专利，Deepsouth在美国境内生产了该工具的零部件，但是并未在美国境内进行组装就直接出口外国。美国联邦最高法院认为，只有完成零部件的组装才构成专利法上的制造，由于该案中涉案行为不构成制造，所以不侵害美国专利权。可以发现，如果严格贯彻地域性原则，就会出现权利保护的漏洞。例如，Deepsouth案中在美国国内生产并出口零部件的行为极大地助长了在外国组装专利产品的行为，而这些产品又存在通过不法渠道回流美国市场的可能性。尽管在侵权产品进口时可以予以管制，但是对此种行为的预先管制往往更能发挥预防侵权的功能，提高美国专利权保护的实效性。然而，在立法没有明确授权的情况下，司法只能严格执行美国专利法的地域性，不能通过司法予以突破。从实践情况的梳理来看，美国专利法仅在五种情况下突破地域性原则而产生域外适用的效力。这些突破或存在明确的立法授权，或在案例中存在严格的论证，都是例外性质的，而不是抽象地将美国专利法进行域外适用。以下简介这五个具体的域外适用领域。第一种情况是零部件的出口行为。如上所述，由于Deepsouth案表明美国专利法因受地域性限制而可能在权利保护方面存在漏洞，19 8 4年美国专利法修改导入了第2 7 1条（f）款本部分内容参考了張晶博士的整理，参见張晶口一八儿化時代知的财産榷抵触法的考察：属地主羲力5政策衡量入（名古屋大學法学博士文，2 0 18 年），载名古屋大学网站，https:/nagoya.repo.ni.ac.jp/?action-pages_viewmain&active_action=repository_view_main_item_detail&item_id-26475&item_no=1&page_id-28&block_id=27,2024年1月1日访间。11Brown v.Duchesne,60 U.S.183,195-196(1856).Deepsouth Packing Co.v.Laitram Corp.,406 U.S.518(1972).112.(Monthly)No.1,2024知识产权IntellectualProperty规定，将为了在外国组装而出口零部件的行为视为侵权。该规定并不是专利间接侵权的规定，而是通过立法创设了一个直接侵权的类型。即使如此，对该条规定的解释仍采取十分谦抑的态度。例如，在Microsoft Corp.vATT C o r p.案中，法院指出，出口侵害专利权的软件主盘的行为不属于第2 7 1条（f）款的对象行为。专利法的域外适用条款为例外情况，因而应限定解释。第二种情况是零部件的进口行为。美国专利法第2 7 1条（b）款规定了积极诱导（a c t i v e i n d u c e me n t）侵权。如果诱导行为在美国外进行，而直接侵权行为在美国内进行，那么外国的诱导行为人将被判定承担侵权责任。14第三种情况是发生在境外的许诺销售行为。在Transocean Offshore Deepwater Drilling,Inc.vMaerskContrs.USA,Inc.案中，许诺销售行为的发生地在美国境外，对于此种行为，只要可以设想到产品将来会在美国境内销售，那么境外的许诺销售行为仍受到美国专利法的规制。此处的许诺销售，不限于在许诺销售时点已经生产制造专利产品的情形，甚至包括在许诺销售时点之后制造专利产品的情形，哪怕产品的制造行为不受行为发生地国的专利权控制，也不影响通过美国专利法独立规制许诺销售的行为。第四种情况是多主体跨境实施方法专利。对于方法专利，如果要构成美国专利法第2 7 1条（a）款之直接侵害，方法专利的所有步骤均须由被控侵权人实施。如果其中某一步骤由被控侵权人之外的主体实施，则要求被控侵权人与该主体之间存在一定的关系。在NTP,Inc.v.Research InMotion,Ltd.案中，被控侵权人在加拿大实施了涉案专利的一部分网络功能，法院基于“控制或指导”标准（control and beneficialusestandard）判定构成侵权。第五种情况是损害赔偿对象范围的认定。在WesternGecoLLCv.IONGeophysicalCorp.案中，WesternGeco拥有海底勘测系统的专利权。WesternGeco并未出售或许可该系统，而是使用该系统向客户提供勘测服务。ION在美国制造了一项包含原告专利的系统组件，并将其出售给外国公司，由外国公司使用这些组件组装勘测系统。WesternGeco指控ION的行为违反了美国专利法第2 7 1条（f）款之规定，并证明其因ION的侵权行为而损失了10 份勘测合同。陪审团认定ION的行为违反了第2 7 1条（f）款之规定，并须根据第2 8 4条规定的损13Microsoft Corp.vAT&TCorp.,550U.S.437(2007).14鈴木将文復数国走力行為七特计榷侵害關寸予備的考察名古屋大學法政集2 55期（2 0 14年）56 8 真。Transocean Offshore Deepwater Drilling,Inc.v.Maersk Contrs.USA,Inc.,617 F.3d 1296(Fed.Cir.2010).16相关研究，参见管育鹰：软件相关方法专利多主体分别实施侵权的责任分析，载知识产权2 0 2 0 年第3期，第3-16 页。17NTP,Inc.v.Research In Motion,Ltd.,418 F.3d 1282(Fed.Cir.2005).18WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp.,138 S.Ct.2129(2018).:113.跨境知识产权侵权红的域外法律适用害赔偿计算方式向WesternGeco支付12 50 万美元的专利权使用费和9 340 万美元的利润损失。对此，ION提起上诉，认为WesternGeco无法请求因海外订单的流失而造成的利润损失，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）推翻了地区法院的裁决，指出没有依据将美国专利法第2 7 1条（f）款扩展到涵盖因海外订单的流失而产生的利润损失。对此，美国联邦最高法院确定美国专利法第2 7 1条（f）款规制的焦点为由美国向外国的零部件供货行为，在涉及该规定的侵权案件中应适用第2 8 4条规定要求被告赔偿WesternGeco所遭受的海外利润损失。2.著作权领域尽管相比于专利领域来说，版权在权利的地域性上存在一定程度的缓和趋势，但是美国司法实践在版权法适用上仍坚持严格的“属地主义推定”。例如，在Subafilms,Ltd.vMGM-PatheCommunications Co.案中，针对被告从事的许可他人在美国之外销售侵权录影带的行为，美国联邦第九巡回上诉法院指出：许可他人为某一行为本身并不构成版权侵权，除非授权从事之行为构成版权侵权时，授权人才有侵权之可能。美国版权法仅防范发生在美国领域内的侵权行为，不及于任何在领域外之行为。因此在美国领域外所从事的复制发行行为，并不在美国版权法的适用范围之内。3.商标领域与专利法和版权法上严格的属地主义相对照，在商标法领域美国并未遵循严格的属地主义，而是更为广泛地将其商标法适用于域外行为。在SteelevBulovaWatchCo.案（以下简称“Bulova”案）中，原告为美国著名的手表制造商Bulova公司，被告居住于墨西哥，在得知“Bulova”商标并未在墨西哥注册后，立刻在墨西哥注册了“Bulova”商标，同时销售带有“Bulova”标志的手表。对此，原告主张被告违反美国联邦商标法，并请求禁令和损害赔偿的救济。美国联邦最高法院判决指出：被告的行为以及该行为所造成的效果并未限于该外国领域范围之内，“Bulova”的假冒品跨越墨西哥的国界流入了美国市场。法院考虑到被告行为对美国市场的影响，认定尽管商标侵权行为发生在墨西哥，但应对其适用美国联邦商标法。而适用美国联邦商标法的实质性理由在于：第一，美国国会对于本国国民具有较为宽泛的管辖权，该案中被告是美国国民；第二，由于在美国境内也有手表侵权品的销售活动，且也有消费者投诉受骗，因此被告的行为对美国市场产生了影响；第三，墨西哥法院宣布了被告的注册商标无效，因此适用美国联邦商标法并不与墨西哥法律相抵触。Subafilms,Ltd.v.MGM-Pathe Communications Co.,24 F.3d 1088(9th Cir.1994)(en banc).1920更加详尽的整理，参见刘想树、张俊雅：美国商标法的域外适用及中国应对，载苏州大学学报（法学版）2022年第3期，第6 2-7 4页。St e e l e v.Bu l o v a W a t c h C o.,344U.S.2 8 0（19 52).关于该案的研究，参见凌宗亮：域外商标使用行为的效力及其判断，载知识产权2 0 19 年第12 期，第48 页。114.(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property对于“Bulova”案提出的美国联邦商标法可以域外适用的三个要件，后续案例基本予以遵循，但也存在更加严格执行与较为宽松执行的不同实践。例如，在Vanity Fair Mills,Inc.vT.EatonCo.案中，对于与“Bulova”案类似的案情，仅仅因为被告不是美国国民而是外国人，不满足三要件中的第一要件，进而否定了美国联邦商标法的域外适用。又如，在McBeevDelica Co.,Ltd.案中，法院则采取了较为宽泛的解释。该案原告为著名乐队，CecilMcBee之名称除用于乐队外并未授权其他商业活动。被告为日本生产服装之公司，将“CecilMcBee”在日本申请注册为商标，并在网站上使用日语进行宣传，该网站在世界各国均可浏览。原告在日本针对被告提起无效宣告诉讼，败诉后在美国联邦地方法院提起侵权之诉，被驳回后在美国联邦第一巡回上诉法院提起上诉。尽管美国联邦第一巡回上诉法院没有支持原告的主张，但是在判断标准上指出只要被告的行为对美国国内存在实质的效果（somesubstantial effect in theU.S.），即可适用美国联邦商标法。在2 0 2 3年的AbitronAustriaGmbHvHetronic Intl,Inc.案中，美国联邦最高法院对美国联邦商标法的域外适用表达了较为消极的看法。该案中，被告AbitronAustria公司是一家德国公司，该公司已在原告的许可下在欧洲销售原告Hetronic的产品约10 年，但由于某些事件，双方关系恶化。被告开始制造与原告的产品外观完全相同的产品，并使用原告的商标进行销售。结果，原告终止了许可协议，但被告并未停止生产和销售该产品，从而引发了诉讼。由于被告的行为基本上只在欧洲进行，毫无疑问侵害了原告在欧洲的商标权，然而该案是基于美国商标权的诉讼。一审陪审团裁定被告应承担的美国联邦商标法下的赔偿额为9 6 0 0 万美元，但是被告在美国的侵权产品价值为17 0 万欧元，仅占总销售额的3%。因此，被告上诉称地区法院对外国行为不公平地适用了美国联邦商标法中关于注册和未注册商标侵权的规定，但美国联邦第十巡回上诉法院维持了地区法院的判决。对此，美国联邦最高法院作出澄清：基于属地主义原则存在禁止域外适用的推定，并应根据先例，1）确定相关条款的内容是否明确地体现了国会将其适用于域外的意图，如果不是，2）进行两步测试，确定该条款背后的国会利益焦点，并允许在与该焦点相关的行为发生在美国境内时适用美国法律条款。对于该案，美国联邦最高法院认为：1）根据美国联邦商标法的规定，国会将其予以域外适用的意图并不明确。2）国会的焦点是规制可能导致混淆的行为。注册和未注册商标权被解释为适用于在美国市场上使用商标作为表明来源功能的商标的行为。因此，美国联邦最高法院将该案发回下级法院重审，并下令根据该解释重新考虑侵权行为的损害赔偿问题。Vanity Fair Mills,Inc.v.T.Eaton Co.,234 F.2d 633,643(2d Cir.1956).McBee v.Delica Co.,Ltd.,417 F.3d 107(1st Cir.2005).Abitron Austria GmbH v Hetronic International,Inc.,600 U.S.412(2023).115.跨境知识产权侵勺域外法律适用4.商业秘密领域美国法典第18 卷第9 0 章第18 37 条中规定了对美国境外的商业秘密不当利用行为的适用可能性：“本章之规定，在满足下列情况下，对美国境外所发生之行为也予以适用：（1）违法行为者（offender）是美国公民或永久居住的自然人，或者根据美国或其州或政治分区的法律而组建的组织；或者（2）该违法行为（offense）所助长的行为在美国国内发生。”，该条规定最初是在19 9 6 年美国联邦经济间谍法制定时为使刑事措施具有域外效力而引入的。对于发生在美国境外的窃取商业秘密或经济间谍的犯罪行为，可以依据该规定行使刑事管辖权。在2 0 16 年美国联邦保护商业秘密法（以下简称DTSA）制定之后，美国法典第18 卷第9 0 章中新增了对商业秘密不当利用行为的民事规制措施。于是，民事措施是否具有域外适用的效力成为了争议的焦点。从DTSA的制定过程来看，美国国会意识到应该规制发生在境外的商业秘密不当利用行为，因此DTSA是具有域外适用效力的。在司法实践中，对于以下两种情况，法院承认美国法在商业秘密领域具有域外适用效力：其一是对美国境外的商业秘密不正当利用行为发布禁令；其二是对美国境外的商业秘密不正当利用行为给予损害赔偿。特别是在Motorola Solutions,Inc.vHytera Commcns Corp.案中，该案的被告从摩托罗拉（Motorola）马来西亚公司挖走3名技术人员，在不当获取技术秘密后生产并销售与摩托罗拉公司产品相竞争的产品。对此，美国伊利诺伊州北区联邦法院指出：被告在美国境外不当获取摩托罗拉公司的商业秘密，并利用该商业秘密制造产品在美国国内的商品交易会上宣传、广告和销售的行为，明显属于在美国境内从事的商业秘密利用行为，因此被告在世界范围内销售产品的行为属于在美国境外发生的商业秘密不当利用行为“所助长的行为在美国国内发生”。对于原告提出的损害赔偿请求，法院认定：被告在世界范围内任何场所销售产品所获得的收益均属于不当利益，均应纳入摩托罗拉公司逸失利益的范围；同时，在填平性的损害赔偿之外，还应受到惩罚性赔偿的制裁。在立法上，2 0 2 2 年保护美国知识产权法授权美国政府在行政执法中可以对涉及商业秘密重大盗窃的外国人及外国实体实施制裁。(二)双向域外适用模式的实践一般大陆法系国家往往针对知识产权侵权规定专门的连接点，在采取双向域外适用模山根崇邦了力记营業秘密保護（3）知的财産法政策学研究59 号（2 0 2 1年）8 0 真参照。25Motorola Sols.,Inc.v.Hytera Commcns Corp.,436 F.Supp.3d 1150,1154(N.D.ll.2020).Protecting American Intellectual Property Act of 2022,S.1294,117th Cong.(2022),https:/www.congress.gov/117/bills/s1294/BILLS-117s1294enr.pdf.中文的详细介绍，参见李雨峰、刘明月：美国商业秘密法域外适用的扩张与中国应对以2 0 2 2 年保护美国知识产权法）为中心，载知识产权2 0 2 3年第8 期，第10 6-114页。.116.(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property式的基础上，配套一系列适应知识产权侵权特点的不同于一般侵权行为法律适用规则的特殊规定。1.知识产权侵权纠纷准据法的特殊连接点选择大陆法系国家通常将侵权行为的准据法连接点设定为侵权行为地，但是在知识产权领域，针对知识产权侵权行为的特点，选择了不同于侵权行为地的连接点。其中，常见的适用于知识产权侵权行为的连接点主要有“保护国”（where protection is sought；l e x p r o t e c t i o n i s）与“被请求保护地”（for which protection is sought;lex loci protectionis）两种。“保护国法”之用语出现在保护文学和艺术作品伯尔尼公约第5条第2 款以及第6 条之二第3款中。该公约官方中文译本将其翻译为“被要求给予保护的国家的法律”（(the lawof the state forwhose territory protection is claimed）。对其含义的理解包括将其解释为“法院地法”（lawofthe forum;lex fori）、权利的注册登记地法或侵权地法等，其中又以“法院地法”之解释更为主流。但是这种解释方式将导致法院地本国法的域外适用，即虽然选择了具有双向域外适用效果的连接点，但实际上却是采取了适用本国法的单向域外适用模式。为避免此种状况，比较法上较多采取了“被请求保护地法”，以区别于“保护国法”。关于“保护国法”（“法院地法”之解释）与“被请求保护地法”的区别，举例来说，假设某德文作品在中国已经过了著作权保护期，某个中国出版商出版了该德文作品的中文译本，后又将该中译本销售到德国。由于德国的著作权保护期比中国的长，故该德文作品在德国仍受著作权法保护。德文作品著作权人到中国法院起诉中国出版商，法院地自然是中国，但因为中国已不保护该作品，所以著作权人请求给予其作品保护的国家是德国，即被请求保护地为德国。中国法院应适用德国法审理该中文译本在德国的销售行为，而不是适用保护国法（作为法院地法的中国法）审理该案件。在采用“被请求保护地”作为知识产权侵权纠纷的连接点后，对其还存在不同的解释。如认为“被请求保护地”是智力成果的利用地或实施地；或认为“被请求保护地”为智力成果的利用或实施的结果发生地，其中又以结果发生的市场地（market impact rule）为判断标准。典型的如瑞士国际私法第110 条、关于非合同之债法律适用的第8 6 4/2 0 0 7 号条例Regulation（EC)No864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations(RomeII)，O JL 19 9,31.7.2 0 0 7，p.40-49（以下简称罗马II规则）第8 条、“ALI原则”第30 1条、“CLIP原则”第3:6 0 1条等。29郑成思：知识产权论（第3版），法律出版社2 0 0 7 年版，第30 5页。30典型的如横溝大知的财産若干抵触法的考察田村善之编新世代知的财産法政策学創成（有斐閣，2 0 0 8 年）445页。典型的如河野俊行编知的财産七涉外民事讼（弘文堂，2 0 10 年）2 8 9 真。跨境知识产权侵勺域外法律适用2.知识产权侵权纠纷准据法选择的特殊规则在确立“被请求保护地”作为知识产权侵权纠纷准据法选择的连接点后，仍需要规定“被请求保护地”的例外规则以应对知识产权侵权纠纷中的特殊情况。具体包括“无所不在”（ubiquitous）侵权行为的准据法、当事人共同选择适用的法与公共秩序在准据法选择中的适用三个问题。(1)“无所不在”侵权行为的准据法“无所不在”侵权行为主要是指同一行为造成的在不同