生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释.pdf

第 1 期(总第 184 期)2024 年 1 月浙江工商大学学报JOURNAL OF ZHEJIANG GONGSHANG UNIVERSITYNo.1(General No.184)Jan.2024收稿日期:2023-08-05基金项目:教育部人 文 社 会 科 学 研 究 规 划 基 金 项 目“生 态 文 明 法 治 转 型 下 环 境 健 康 权 的 法 律 保 护 研 究”(21YJA820021);司法 部法 治建 设与 法 学理 论研 究部 级 科研 项 目“统 筹 观 下 生 态 环 境 损 害 赔 偿 诉 讼 模 式 研 究”(22SFB5066)作者简介:唐瑭,女,上海海事大学法学院副教授,法学博士,主要从事环境法研究;王普(通讯作者),男,浙江工商大学法学院博士研究生,主要从事环境法研究。生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释唐瑭1,王普2(1.上海海事大学 法学院,上海 201306;2.浙江工商大学 法学院,浙江 杭州 310018)摘要:当前学界对生态环境风险预防原则的界定大多与环境损害预防相区分,予以狭义的界定。这将会导致生态环境立法的不连贯性和不系统性。生态环境风险预防原则应包含现行环境法所规定的预防原则及德国环境法所不予考虑的“剩余风险”。根据“风险”的可靠性、紧迫性和科学性,生态环境风险预防应当进行广义阐释,包括“危险阻止”“风险预防”“未来预警”。生态环境风险预防原则应分为三层法律构造,即生态环境损害“危险”预防、可预见性的风险预防和科学不确定性的风险预防。生态环境风险预防原则具有三种不同功能,即价值性功能、概括性功能和具体性功能。功能是横坐标,构造是纵坐标,二者相交便构成了生态环境风险预防原则在生态环境法规范中的表达。关键词:生态环境;风险预防原则;构造;功能性条款中图分类号:D922.68文献标志码:A文章编号:1009 1505(2024)01 0072 12DOI:10.14134/33-1337/c.2024.01.007一、引言在不同的社会文明发展阶段中,环境风险的内涵和表现形式不尽相同。在农业社会,环境风险大多是指由自然界自发活动所引起的风险,如地震、海啸、山洪等自然灾害。在工业文明时代,科学技术成为社会发展的主要动力,科学技术也因此带来了人为性和不确定性的环境风险,如环境污染事故的发生和生态环境破坏的风险。由科学技术所带来的环境风险更多的是一种客观风险。随着工业化和科技化程度不断提高,一方面不断发展的核电站、电子信息技术、生物产品、交通运输的发展给人们带来了便利和福祉,另一方面环境污染、交通事故、工业损害等事故的增加则给人们带来损害和潜在的风险。这便形成了现代社会现代性内部的连续性和断裂性之间的矛盾127。在20世纪中叶,德国社会学家乌尔里希贝克指出“现代工业社会正从传统工业社会模式中脱颖而出,正在形成一种新型的社会样态 风险社会”2。风险预防原则(Precaution Principle)最早作为法律原则出现在1941年的“特雷尔冶炼厂仲裁案”中,国际法院认为“任何国家皆需对其境内活动所造成的跨国界环境危险,以及可预见的环境风险负起防治或预防的责任”3。风险预防原则在国内法上被确认为法律原则是在20世纪80年代。中国正处于从农业社会向工业社会转型和从工业社会向风险社会转型的双重转型期。在这样的双重社会转型过程中,风险预防在我国环境保护中显得尤为关键。风险预防原则在我国学术研究和实践中的发展经历了多个阶段,从面向污染的预防原则到环境损害预防,再到环境风险预防。新时期面向生态文明和安全法治国家的基本要求,风险预防原则在生态环境立法中应当与时俱进,构建符合新时期要求的生态环境风险预防原则。风险预防的概念有一个从科学概念逐渐转变成法律概念的过程。最早从科学概念进入法律概念,风险预防作为法律的价值和理念,以价值性原则的形式出现,即“风险预防原则”。其后,随着社会发展转型,人类社会对各种风险的防范意识不断增强,风险预防原则的法律表达越来越具有实质性内涵。从横向维度来看,生态环境风险预防原则的法律表达有三种方式,即价值性的原则规定、概括性规定以及具体规范化规定。从纵向维度来看,按照“风险”的紧迫性、可预见性和不确定性程度,生态环境风险预防原则又可分为“三层”法律构造。二、生态环境风险预防原则的意涵(一)生态环境风险预防原则的学术争议当前学界对生态环境风险预防原则认识不一,主要存在对两类概念的辨析。一是风险预防原则与预防原则(Prevention Principle)的区别。一般认为,预防原则是我国环境法上的基本原则之一。通说认为,预防原则是开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或破坏等后果的事前预防3。我国环境保护法第5条规定“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”。预防原则自1989年环境保护法中便有所规定,应当是针对污染防治而提出的对即将发生的污染事实的预防,未站在生态系统保护的视角设定该原则。预防原则一直被视为我国环境法结合自身国情对国际环境法中风险预防原则的一种具体转化。其预防的射程和层级远远低于风险预防。由于我国环境保护法规定了预防原则(对应危险阻止的状态),因此我国学者通常把预防原则与风险预防原则进行区分处理,认为预防原则的规制对象是现实存在的生态环境损害;风险预防原则的规制对象是处于不确定性的风险4。二是环境风险预防与环境损害预防的区别。环境损害预防这一说法源自对预防原则的解读,是一些学者为了与风险预防原则相区分而提出的一种表达4-5。从而认为,应当在未来环境立法中区分环境损害、环境危险和环境风险。有学者认为,应当区分风险预防与危险防御(此处的危险防御与损害预防同义),这样可以明确裁量领域与羁束领域6。此外,根据德国环境法,区分“危险”“风险”和“剩余风险”,从而对应区分环境损害预防(对应危险)、环境风险预防(对应风险)以及其他人类需要容忍的剩余风险。学界有学者以此为依据指出,应当区分环境损害预防和环境风险预防,认为二者是并列关37第 1 期唐瑭,王普:生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释系。也有学者认为环境风险预防应当与损害控制相对,而不是损害预防,对损害预防与风险预防不作区分7。相比风险预防原则,有学者更为强调的是针对科学不确定性的风险8。生态环境保护发展的历史较久,风险社会在当下也不再是新兴概念。新时代我国环境立法应当突破既往在生态环境保护中对风险预防的认识,构建新型的生态环境风险预防原则。与前述环境风险预防原则不同,生态环境风险预防原则应当涵盖“危险”“风险”和“剩余风险”三种状态。首先,尽管德国环境法对风险预防原则发展较早,但其立法时受限于当时的立法环境和背景,我国生态环境立法不应当完全采纳。基于当前生态环境保护发展的新阶段,应当突破其对“剩余风险”预防的忽视以及对“剩余风险”的较大容忍。吉登斯将风险分为外部风险和被制造出来的风险9。外部风险是一种传统的或自然的不变风险,这种风险源于人类的“无知”。被制造出来的风险是不断发展知识以图控制和规范将来产生的一种意想不到的风险。这种风险具有不确定性10。环境法所能够规范的生态环境所面临的风险大多为被人类制造出来的风险,此类风险应当包括即将发生的“危险”、可遇见的“风险”与具有科学不确定性但仍存在预警必要的“剩余风险”。其次,生态环境风险预防原则应当涵盖上述三种类型的预防是新时期我国生态文明发展到一定阶段的必然要求。习近平生态文明思想是对环境风险预防本身的实体性价值要求,而法治思想则是对生态环境风险预防原则在我国环境立法中的规范性要求。国家总体安全观是对生态环境风险预防原则的统领性要求。习近平生态文明思想主要体现在“八个观”,即生态兴则文明兴、生态衰则文明衰的历史观,人与自然和谐共生的科学自然观,绿水青山就是金山银山的绿色发展观,良好生态环境是最普惠的民生福祉的民生观,山水林田湖草是生命共同体的整体系统观,用最严格制度保护生态环境的严密法治观,全社会共同建设美丽中国的行动观以及共谋全球生态文明建设之路的共赢全球观11。这“八个观”充分体现了生态环境保护中的“防患于未然”的风险预防思想。安全法治国家的理念为生态环境风险预防原则的法律表达提供了价值基础。社会法治国家强调通过国家权力运行实现实质正义12。这便为生态环境风险预防原则在我国法律体系中形成法律构造提供了价值基础。(二)生态环境风险预防原则的法律构造风险是指不确定性或危险本身,或是指应对危险和不确定性的手段或方式129。目前,学界对生态环境风险预防原则的概念和范畴没有统一。1992年里约环境与发展宣言将风险预防原则定义为:为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛适用风险预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确定证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化5。生态环境风险预防原则应以“预防优先,科学次之”的核心思想进行环境风险规制13。从风险类型上来讲,德国联邦政府19901992年的环境政策报告中第一次将“危险阻止”“风险预防”和“未来预警”作为预防原则的三个方面14。有学者将风险预防原则与损害预防原则相区分,认为指向紧迫性危险的预防和可预见性的风险预防为损害预防原则所保护的范畴,而具有不确定性的风险预防为生态环境风险预防原则所保护的范畴5。也有学者指出,风险与危险的区别是,风险被视为某个行为的后果向遥远的未来延伸15。笔者认为,生态环境风险预防原则应当作广义理解,我们可以将“危险阻止”和有科学依据的“风险预防”视为“末端风险预防”,因为这两者更加接近现实损害的发生;将具有科学不确定性的“未来预警”的风险预防视为“前端风险预防”。与之相对应,根据风险逼近的紧迫性、可预见性和不确定性程度可以将风险分为具有紧迫性的危险、具有一定可预见性(有科学证明)的风险和具有科学不确定性的风险三种状态。由此生态环境风险预防原则应当涵盖上述三种状态。生态环境风险预防原则应当涵盖当前我国环境保护法所规定的预防原则,也应当涵盖德国环47浙江工商大学学报2024 年境法所忽视的“剩余风险”的预防。生态环境风险预防原则的法律构造可分为生态环境损害预防规范体系、可预见性的生态环境风险预防规范体系以及科学不确定性的生态环境风险预防规范体系。每一种构造均包含三种功能性条款,即价值性的法律规范、概括性的法律规范和具体性的法律规范。(三)生态环境风险预防原则的功能性条款生态环境风险预防原则的功能性条款有三种方式,即价值性功能条款、概括性功能条款以及具体性功能条款。价值性功能条款,也可称为“结构性法律原则”。结构性法律原则是将生态环境风险预防原则作为一般性的指导思想规定在法律规范中使其合法化16264,但并不直接适用,主要是政治性、纲领性的宣言式的规定。这种形式的风险预防原则在法律上往往是以明文规定“风险预防原则”的方式呈现,但其仅仅是宣告性的法律条文。例如德国基本法第20a 条确认环境保护属于国家任务的范畴,并在具体表述上包含了预防性的内容16264。概括性功能条款,是将生态环境风险预防原则作为对法律适用和法律发展具有普遍指导意义的一般化和普遍化的法律规范进行规定16264。概括性规定的生态环境风险预防原则与价值性规定的生态环境风险预防原则最大的区别在于,前者在具体的法律规范和法律适用中充分体现,具有适用性,而后者不具有实际法律适用性。概括性规定的生态环境风险预防原则在法律文本上一般直接以法律条款的形式呈现,这一条款以目的解释等法律解释方法产生法律适用和普遍化指导性的功能。例如,在环境法领域,作为政治性纲领性的法律原则,生态环境风险预防原则最早起源于德国。1974年联邦德国有害影响预防法中首次作为价值性的原则规定了风险预防原则。1976年联邦德国政府进一步阐释了风险预防原则作为基本政治原则的含义:制定环境政策不仅是为了对抗迫在眉睫的危险和预见出现的损害,更重要的是通过对风险的预防和控制来加强对基础自然环境的保护和合理利用17。具体性功能条款,是将风险预防原则转化为具体的具有法教义学功能且与法律系统相耦合的法律条款,其在具体的部门法中成为可以直接运用的判断标准,并且具有规范性功能和规范性内容。其在法律条文中以直接规定采取风险预防措施的一般义务性条款或具体义务性条款的形式呈现。例如爱沙尼亚环境法典总则第3章规定了经营者的风险预防措施5。瑞典环境法典大量采用风险预防措施的用语,法律都体现出风险预防原则的精神5。如果风险预防原则的构造与功能性条款分别为纵坐标和横坐标,那么相交之处便是生态环境风险预防原则的法规范表达。三、生态环境损害风险预防的功能性条款表达对危险的预防主要是指侵害行为迫近现实发生,立法者有制止的义务5。根据1978年德国联邦宪法法院在“第一卡尔卡案”中对“危险”的界定,危险是指相关当事人生命和身体的完整性损害的现实发生14。其包含三种功能性条款。(一)以紧迫性危险预防为核心的价值性条款环境损害(危险)预防规范体系以紧迫性的危险预防为核心价值。这里的紧迫性是指与科学不确定性的风险相比,危险靠近的时间和发生损害的可能性较强。环境污染本身便是具有紧迫性的现实危险。污染防治是一种具有紧迫性的危险预防。我国现行的生态环境法律体系以污染防治法为主,“预防为主,防治结合”是我国环境法的基本原则之一。环境损害(危险)预防规范体系把提升环境质量作为风险规制价值目标。环境损害(危险)预防规57第 1 期唐瑭,王普:生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释范体系以损害(危险)发生的较大可能性和较强现实性为预设,但其所规范的时间节点是在环境损害发生之前,主要的目标不是环境损害的救济而是预防,预防的方式便是提升环境质量。通过环境质量的提升达到环境损害(危险)预防的目标。我国生态环境保护把紧迫性危险的预防作为生态环境风险预防的首要目标。价值性功能的法规范体现在我国2018年修正的宪法第26条的规定。该条规定国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。其中“改善生活环境和生态环境”和“防治污染和其他公害”都体现了这种具有迫近的现实存在的紧迫性的生态环境危险。2018年国务院出台的关于全面加强生态环境保护,坚决打好污染防治攻坚战的意见总体目标中提到,到2020年,生态环境质量总体改善,主要污染物排放总体大幅减少,环境风险得到有效管控,生态环境保护水平同全面建成小康社会目标相适应,并提出“严格控制重点流域、重点区域环境风险项目”。这里的环境风险管控也是具有迫近性的环境危险的预防。(二)以规范环境质量责任为核心的概括性条款概括性功能的法规范体现在民法典和环境保护法中。2020年民法典第七编第七章第1229条至第1235条所规定的环境污染和生态破坏责任是以紧迫性的生态环境危险的修复和预防为对象。2014年环境保护法第1条规定了立法目的,即为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展。该条中“保护和改善”“防治污染”“保障”等用语都体现了对紧迫性危险的风险预防。在明确环境质量责任方面,我国环境法将保持和提升环境质量责任分别赋予了地方政府和企业。我国环境保护法第6条、大气污染防治法第3条、水污染防治法第4条等均规定:地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。政府环境质量责任具体包括以下两个内容:一是将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划,组织建立环境资源承载能力监测预警机制;二是根据环境目标和任务采取有效措施改善环境质量,对未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方政府,应当进行限期达标。(三)以行政规制和行政责任为核心的具体性条款具体性功能的法规范主要包括环境质量监管和环境法律责任两个方面。在环境质量监管措施方面,环境标准制度、排污许可制度、固体废物污染防治分类管理制度等措施均体现了我国环境法对紧迫性危险的预防。我国环境保护法大气污染防治法水污染防治法噪声污染防治法等污染防治类法律中,环境标准制度和排污许可制度是环境质量监管的主要措施。固体废物污染环境防治法中的分类管理对紧迫性危险的预防的体现尤为明显。固体废物污染环境防治法中规定了固体废物污染防治分类管理制度,即将固体废物分为工业固体废物、生活垃圾和危险废物。在环境损害(危险)预防的法律责任方面,以行政责任为主,以危险责任和惩罚性赔偿的民事责任为特点。在行政责任方面主要以行政处罚为主。在刑事救济方面以环境污染犯罪的追究为主。在行政责任方面,以环境保护法大气污染防治法水污染防治法固体废物污染环境防治法噪声污染防治法等污染防治类法律为规范基础,以罚款、责令限期整改、责令关停、吊销营业执照、没收违法所得等行政责任为主要的法律责任。若相应的情节达到一定程度,当事人则承担刑事责任。在民事责任方面,危险责任和惩罚性赔偿是环境损害(危险)预防主要的民事救济方法。通说认为,民事侵权救济是针对过错行为的救济和惩罚。如德国法学家耶林曾指出:“产生责任的是过错,而不是损害。”16260伴随风险社会的提出,针对过错行为的民事救济方式不能救济紧迫性危险所导致的将要发生或者正在发生的损害。这是因为风险社会会产生非过错行为导致的损害,这种非过错的损害67浙江工商大学学报2024 年行为具有客观危险性。德国民法典法国民法典中大多规定了“危险责任”。根据19世纪末德国社会学家赛雷伊和约瑟朗的风险理论学说,危险责任是指“人类生存于社会中,凡对他人创造危险,必须对于其后果负责,责任之基础并不在于有无过失,而系因自创造危险”187。美国侵权法重述(第二版)对这种紧迫性的危险预防有较为明确的解释。侵权法重述(第二版)将对紧迫性危险(风险)预防的失当视为过失侵权行为19。从民事责任的承担方式来看,民事责任具有预防功能、复原功能和惩罚功能。有学者认为,民事责任中只有排除侵害具有预防功能186。损害赔偿是不具有预防功能的。这是因为损害赔偿以有损害之存在为前提,方有赔偿之可言186。在惩罚性赔偿制度出现之后,损害赔偿具有了一定的预防功能。英国在1784年的 Genay v.Norris 案中最早确认了惩罚性赔偿制度20。通过判处数倍于履行差错的惩罚性赔偿可以促使追求利益最大化的企业将社会成本内部化,恢复有效的激励机制21。这是履行差错预期责任的一种体现,体现了风险社会中对侵权责任的认识。我国民法典第1223条规定了生态环境破坏的惩罚性赔偿责任。这是生态环境紧迫性危险预防的民事责任救济。有学者认为,故意违法造成环境污染和破坏生态的惩罚性赔偿,会对故意破坏生态环境的行为产生遏制作用,从而有利于防范侵害生态环境行为的发生22。四、可预见性的生态环境风险预防的功能性条款表达可预见性的生态环境风险预防规范体系,在风险预防方面的紧迫性和实现性上略低于环境损害(危险)预防规范体系,只是具有一定的可预见性,这种可预见性是有一定科学依据的,但是不存在马上就要发生的损害或破坏。它同样也包括三种功能性条款的表达。(一)以科学证明和可预见性为核心的价值性条款规避风险是在人类有限理性内在环境风险认知的基础上尽最大可能地去减少风险,避免风险危害结果的出现2374。可预见性的生态环境风险预防的价值性法规范表达体现在土壤污染防治法野生动物保护法中。土壤污染防治法野生动物保护法是具有一定预见性的生态环境风险预防规范体系的核心法律规范。从土壤污染防治法对“土壤污染”的范畴界定来看,土壤污染以“危害公众健康或破坏生态环境”为结果;从立法目的来看,土壤污染防治法以预防为主、保护优先、分类管理、风险管控、污染担责和公众参与为原则。因此,土壤污染防治法中的风险预防便是以具有科学证明和可预见性风险为核心要件的生态环境风险预防制度。2022年修订的野生动物保护法中增加了生态环境风险预防的相关内容。(二)可预见性的生态环境风险预防的概括性条款可预见性的生态环境风险预防的概括性法规范体现在我国环境保护法第13条、第19条、第21条所规定的环境规划制度、环境影响评价制度以及环境税制度之上,土壤污染防治法野生动物保护法的相关规定也有所体现。生态环境规划就是系统谋划生态环境保护的布局图、线路图、施工图,提升规划地位,健全规划体系24。从整体系统的角度,以科学证明为依据,从保护生态环境和风险预防两个方面,对具有一定预见性的生态环境风险进行风险预防。环境保护法第13条规定了环境规划制度。该条规定,县级以上人民政府应当将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划。环境保护规划的内容应当包含生态保护和污染防治的目标、任务、保障措施等,并与主体功能规划、土地利用总体规划和城乡规划等相衔接。环境规划制度是对由一定科学证明和可预见风险的预防。同时我国水污染防治法大气污染防77第 1 期唐瑭,王普:生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释治法海洋环境保护法等法律法规均要求进行相应的环境保护规划。2019年国务院发布的关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见在主要目标中指出:到2035年,全面提升国土空间治理体系和治理能力现代化水平,基本形成生存空间集约高效、生活空间宜居适度、生态空间山清水秀,安全和谐、富有竞争力和可持续发展的国土空间格局。这也从一个侧面体现了具有科学证明的和一定预见性的生态环境风险预防。环境影响评价制度是对建设项目和规划可能产生的环境影响进行前期的评估并设计相应的环境影响预防措施。其内在原理便是通过科学证明发现潜在的可预见的环境风险,通过设计预防措施或者可替代方案来预防风险的发生。或者通过阻却某个建设项目和规划来达到预防环境风险的目的。我国环境保护法第19条规定了环境影响评价制度。该条规定编制有关开发利用规划,建设对环境有影响的项目,应当依法进行环境影响评价。环境影响评价分为规划环境影响评价和建设项目环境影响评价。我国环境影响评价法具体规定了环境影响评价的程序、流程、责任主体以及处罚等。环境影响评价所要求评价的环境影响也是具有一定科学证明和可预见性的风险,特别是强调科学证明。这是因为环境影响评价本身就是环境科学技术活动。“规划/项目周围环境(环境风险)”这一关系模式是环评制度长期关注的焦点。我国环评制度已经接受了此类风险25。环境税是庇古税的一种表现形式。庇古税是对负外部性施加者征收的税费的统称26。一方面,环境税制度对潜在的环境污染者和实际实施环境污染行为的污染者施加货币性责任,甚至具有一定的惩罚性,通过这种方式预防更大的环境影响行为的发生。另一方面,环境税制度反向警示潜在的环境污染者的进入,从而起到风险预防的作用。我国环境保护法第21条规定,国家采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施,鼓励和支持环境保护技术装备、资源综合利用和环境服务等环境保护产业的发展。我国环境税法详细规定了环境税的征税对象、课税要素等内容。环境税是一种风险分配的风险预防措施,是对具有可预见性的生态环境污染行为进行的事前预防。(三)以阻却环境影响行为发生为目标的具体性条款风险预防强调规范的预防功能和长期规划的理性,强调各种不同诉求、不同关系的协调,尊重个性和差异。风险规制要致力于开发分散和化解风险多样化、富于弹性的管理技术以及解纷工具27。这包括两个方面的内容:一方面环境行政规制以阻却环境影响行为发生为目标,另一方面在行政规制中以风险的科学证据和一定的可预见性为要件。这就需要在环境风险规制中运用比例原则、成本效益分析方法等法律方法对环境风险规制进行一定的约束,即只对具有科学证明和一定预见性的风险进行规制。环境行政公益诉讼则应成为环境风险规制行政行为的救济方式28。土壤污染防治法主要的风险预防机制包括:土壤环境信息共享机制,土壤污染环境影响评价制度,国家土壤污染风险管控标准体系制度,生产、适用、贮存、运输、回收、处置等全过程风险管控制度,土壤污染状况调查、土壤污染风险评估等制度。土壤污染风险预防制度均以科学证明和可预见性为风险预防的起点。从措施和方法上来看,土壤污染防治法第21条规定土壤污染重点监管单位的义务,其排放、监测等均应由生态环境主管部门进行行政许可。土壤污染防治法第85条至第98条规定的法律责任一章中,以行政处罚和行政强制作为主要的责任追究方式。野生动物保护法规定了重点保护野生动物名录制、野生动物资源及其栖息地档案制度。2022年野生动物保护法第1条规定了立法目的,指出“为了保护野生动物,拯救珍贵、濒危野生动物,维护生物多样性和生态平衡,推进生态文明建设,制定本法”。第4条规定:“国家加强重要生态系统保护和修复,对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则,鼓励和支持开展野生动物科学研究与应87浙江工商大学学报2024 年用,秉持生态文明理念,推动绿色发展。”这两条中“为了保护野生动物、促进人与自然和谐共生”和“对野生动物实行保护优先”的表述体现了“风险防范”的理念。一是对珍贵、濒危野生动物的风险预防,二是因野生动物可能给人类带来的公共卫生风险的防范。两者也均以具有科学证明和可预见性为风险预防的起点。2022年野生动物保护法规定了野生动物分类分级管理制度,野生动物及其栖息地等调查、监测和评估机制,自然灾害、重大环境污染事故应急救助机制以及行政许可制度和禁止性规定。上述行政规制措施均以不同方式在不同程度上以阻却影响生态生物安全的行为发生为目标。同样地,法律责任也是具体性功能条款的重要方面。如土壤污染防治法中的法律责任主要由行政处罚和行政处分两部分组成。生物安全法第74条至第78条专门针对生物技术研发、生态医学新技术临床应用、高危生物材料流通等行为的法律责任,以警告、罚款、吊销许可证、没收违法所得以及责令整改等行政责任为主。五、科学不确定性的生态环境风险预防的功能性条款表达一般认为,“风险”的可靠性程度介于“足够可能”和仅仅构成“可能性”之间30142。具有科学证明且可预见的生态环境风险便是介于这样一个区间范围的“风险”。而具有科学不确定性的生态环境风险则是一种仅仅具有“可能性”的风险。这种可靠性程度相对不确定性较强,在德国法上将这类风险称为“剩余风险”,即法律范围和风险规制中不予预防的“风险”。“剩余风险”是指标识出某种损害出现之可能性的门槛,在此门槛之下,出于自愿稀缺之考虑,由于存在的损害可能性变为现实的概率非常小,不再提供保护措施30143。具有科学不确定性的生态环境风险预防不考虑对“剩余风险”的容忍,而是将这种具有较强不确定性的风险也放入法律规范的范畴考量。具有科学不确定性的生态环境风险预防规范体系与有科学证明且具有可预见性的生态环境风险预防规范体系相比,前者更具有前瞻性、开拓性和创新性,后者则相对保守,强调生态环境风险的可预见性和有科学证明的风险的“重大性”。与前两种层面的风险预防不同,具有科学不确定性的风险预防规范体系以不确定性的风险管控为核心,其环境风险责任分配为风险规制方式,在法律责任上以行政责任、刑事责任为主,以保护可预期的安全为主要特点。(一)以不确定性的风险为核心的价值性条款我国对具有科学不确定性的生态环境风险预防持肯定态度,我国生态环境法律与政策规范体系并没有对“剩余风险”持容忍与保守态度。2015年修订的国家安全法第2条规定:“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。”该条所规定的国家安全便没有排除“剩余风险”。从习近平总书记提出的国家总体安全观上也可见一斑。习近平总书记提出的国家总体安全观“以人民安全为宗旨”,并提出了11种安全,生态安全是其中之一。2020年在新冠肺炎产生以后,生物安全也被明确纳入国家安全体系中。我国生态环境法律中的风险预防原则应当涵盖国家总体安全观的精神,以国家权力和公民权利相统一的视角,以生态安全和生物安全为中心,在生态环境法律的立法和实施中实现更为广泛的风险预防。“健康中国2030”规划纲要指出“要有效控制影响健康的生态和社会环境危险因素”,并指出要建立健全环境与健康监测、调查和风险评估制度。生态安全是指生态系统的健康发展和完整保存。国家安全法第30条规定:“国家完善生态环境保护制度体系,加大生态建设和环境保护力度,划定生态保护红线。”这包括两个方面的安全保障:一97第 1 期唐瑭,王普:生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释是生态系统脆弱性的维护和修复,二是生态系统可能被破坏或影响的风险的预防。前者是一种被动的生态环境风险预防,后者是一种主动的生态环境风险预防。长江保护法属于前者。长江保护法第1条规定:“为了加强长江流域生态环境保护和修复,促进资源合理高效利用,保障生态安全,实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展,制定本法。”这里的“生态安全”便是对生态系统脆弱性的维护和修复。生物安全法属于后者。生物安全包括公共卫生安全、生物生态安全、国土安全。其中公共卫生安全风险包括重大突发传染病、微生物耐药、人类遗传资源流失;生物生态安全风险包括动植物疫情、外来物种入侵、转基因生物蔓延、生物资源丧失以及遗传资源流失;国土安全风险包括生物恐怖袭击和生物武器威胁。生物安全法以保障上述可期待的安全为目标,构建生物风险预防机制。我国环境法上所规定的“原因者负担原则”在环境风险责任分配方面有一定的体现。原因者负担原则体现了对正义的要求。由风险的制造者承担更多的环境责任,减少经济上相对贫困的地区被动承受更多环境风险。我国环境保护法第5条规定了环境保护法的基本原则,即保护优先、预防为主、综合治理、公众参与和损害担责。其中损害担责就是“原因者负担原则”。我国生态环境法律体系中以不确定性风险为预防核心的法律规范,以长江保护法生物安全法为主要规范。长江保护法虽不以风险预防管控机制为主要的规制手段,但是其基本原则和核心理念均以不确定性风险的预防为基本理念,以长江生态安全为长江保护的主要目的。长江保护法第3条规定:“长江流域经济社会发展,应当坚持生态优先、绿色发展,共抓大保护、不搞大开发;长江保护应当坚持统筹协调、科学规划、创新驱动、系统治理。”该条体现了风险预防的内在理念。黄河保护法第12条第2款规定:“国务院有关部门和黄河流域县级以上地方人民政府及其有关部门按照职责分工,健全完善生态环境风险报告和预警机制。”青藏高原生态保护法第四章专章规定了生态风险防控,自然灾害、气候变化等均被认为是生态风险,这些风险大多是一种“剩余风险”,由此可见新时期我国生态环境立法对环境风险预防的保护没有排除“剩余风险”与自然风险。(二)以生态环境责任风险分配为核心的概括性条款从环境风险责任分配主体来看,环境风险责任可以分为环境风险的政府责任、环境风险的企业责任、环境风险的社会责任和环境风险的专家责任。环境风险的政府责任主要是在决策机制中考虑环境风险以及对环境风险进行管控。环境风险评估和风险管理是风险规制体系的基本组成部分,并称为风险规制中的决策工具29。环境风险评价包括风险识别、源项分析、环境后果计算、风险评价和风险管理五个方面30247。环境风险的企业责任主要是遵守行政规制的要求,同时应当在其各项活动中考虑生态环境的风险因素。我国民法典第9条规定了绿色原则,即“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”。这也是企业环境风险责任在法律上的重要体现。环境风险的社会责任主要是公众和社会团体对环境风险的识别和沟通责任。比如我国环境法上规定的公众参与原则以及符合法律规定的社会团体可以提起环境民事公益诉讼等。环境风险的专家责任主要是专家对环境风险的识别和判断责任。即使是具有科学不确定性的环境风险也应当在一定程度上进行专家鉴定和科学识别。在风险规制过程中,法律所能提供的确定性在于风险利益相关者参与风险决定的权利2397。从政府的自我规制的角度来看,就是要求政府在行政规划、行政许可、行政处罚等各行政决策中充分考虑生态环境风险。法律赋予政府生态环境风险预防的职责、权利和义务。生物安全法第2章则规定了生物安全风险防控体制,明确体现了以不确定性的风险为预防核心的法律规范体系。具体而言,以不确定性的风险为预防核心的法律规范体系在内容上包括风险监测机制、风险评估机制、风险标准机制、风险沟通机制等,主要表现为重大行政决策的环境风险评估、环境风险沟通机制、政府环境风险信息08浙江工商大学学报2024 年公开和公众参与等31。就生态环境与健康风险责任分配机制而言,学界也有一定讨论。有学者提出,在环境与健康风险规制方面,构建风险评估、风险管理和风险沟通机制,并组建国家环境与健康风险评估机构32。有学者提出应当构建多部门协同管理体制、精细化的风险防范机制、基于科学性标准的审查机制和面向公众的风险沟通机制33。也有学者提出,应当以“激励诱导”型的预防规制手段,构建风险监测与评估的风险预警机制,风险交流的信息公开机制,风险管理的风险保险、约谈和举报机制14。但是,就目前而言,无论是法律法规还是学界观点,对于环境风险责任追究机制尚没有形成体系。(三)针对不确定性的生态环境风险预防的具体性条款根据卢曼的系统理论,法律系统具有自我创生性。法律系统依据其自身的符码和程式进行运作,利用各种激励因素进行结构耦合,从而体现为一个规范上封闭但认知上开放的,利用合法/非法二元符码和纲要或条件程式来运作的社会子系统23102。环境风险作为信息能否进入法律系统并与法律系统相耦合,取决于环境风险进入法律系统所提供的信息是否符合法律系统自身运作的特定的符码和条件程式。例如,如果环境风险进入以政策性宣言、引导性规范为基础的法律系统语言体系,则无法适应法律系统“合法/非法”的二元符码,也无法依据法律系统的法教义学、法律论证和法律逻辑进行法律推理,那么环境风险信息与法律系统之间便存在较大沟壑。因此,为了使环境风险作为信息能够融洽地进入法律系统,具体性功能的法规范包含两个基本的制度框架:一是环境风险责任分配机制,即环境风险的行政规制;二是环境风险责任追究机制,即环境风险法律责任。在针对不确定性的生态环境风险行政规制方面,生物安全法第四章关于生物技术研究、开发与应用安全的行政规制措施主要包括生物技术研发全过程管理制度、分类管理、风险识别机制以及备案制的行政许可制度。第五章关于病原微生物实验室生物安全的行政规制则规定了病原微生物分类管理、病原微生物实验室分等级管理、安全保卫制度、应急预案报告制度、资源配置保障机制、备案制行政许可制度和禁止性规定等。生物安全法第六章第53条至第60条规定了“人类遗传资源与生物资源安全”。第54条规定国家开展人类遗传资源和生物资源调查,该条规定表明其风险尚具有科学不确定性,是从充分保障生物安全的角度,以实现可预期生物安全为目标的34。长江保护法以命令性规定和禁止性规定规定了长江规划、管控、资源保护和生态环境修复等制度。青藏高原生态保护法则规定了生态修复、生态安全布局等具体性制度。在法律责任方面,以不确定性风险为预防目标的风险预防规范对风险系统和法律系统之间的耦合和衔接的要求更高。生态环境风险责任追究机制应包括对政府疏于、怠于履行环境风险规制职责的责任追究机制、对企业违反环境风险预防义务的责任追究机制,以及检举、环保督查、环境公益诉讼等机制。生物安全法第74条至第78条专门针对生物技术研发、生态医学新技术临床应用、高危生物材料流通等行为的法律责任,以警告、罚款、吊销许可证、没收违法所得以及责令整改等行政责任为主。对企业环境风险预防义务的责任追究以及相应的救济机制构建尚不成熟。青藏高原生态保护法则以行政处罚和行政处分两种形式规定了具体性的责任制度。六、结束语在环境法中,生态环境风险预防原则的法律表达分为横向维度和纵向维度两种。从纵向来看,生态环境风险预防原则的法律构造包括环境损害(危险)预防、具有可预见性的风险预防以及具有科学18第 1 期唐瑭,王普:生态环境风险预防原则的法律构造及其功能阐释不确定性的风险预防。从横向来看,生态环境风险预防原则的每一类构造都具有三种功能性条款,即价值性、概括性和具体性,从而构成了生态环境风险预防原则的法规范体系。通过研究风险预防原则的法律表达,既可以更好地探究风险预防原则的内涵与价值,进一步拓展风险预防原则的法律适用性和法律有效性,也可以更好地为未来立法提供深入规定生态环境风险预防原则的进路。参考文献:1岳红强.风险社会视域下危险责任制度研究M.北京:法律出版社,2016.2贝克.风险社会M.何博闻,译.北京:译林出版社,2004: