谈建筑建设工程施工合同的签订及风险控制样本.doc

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二、协议文件组成及解释次序在协议书中要明确。除了协议文本中列明十项内容外，还能够依据需要，将其它文件列为协议文件组成部份，如质量、技术方面其它要求等。协议文本通用条款只给出了协议文件通常解释次序，协议当事人能够在专用条款中对协议文件解释次序进行尤其约定，确定一个对自己有利解释次序，专用条款尤其约定效力优先于通用条款要求。同时，在专用条款中还能够约定，在同一顺位协议文件中，内容发生冲突时，时间在后优先于时间在前文件。在协议推行中，要注意，相关工程变更、洽商等必需才用书面形式，或对于监理工程师口头指令立即进行书面确定。协议文本通用条款不认可口头变更和口头协议效力，没有将其作为协议文件组成部分。 三、在专用条款中，对于法律、行政法规通常无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院司法解释是强制适用。对于地方法规、部门和地方规章文件等适用要明确约定，如建设工程价款结算暂行措施、建筑工程施工发包和承包计价管理措施等。对于技术标准、规范必需明确约定适用本项工程所适用标准、规范名称，必需时，还要具体列明各分项工程或使用材料适用标准和规范，没有对应标准、规范，对于双方约定施工技术要求、施工工艺应有明确文字记载，或列明国外相关参考规范、资料名称。 四、图纸作为协议关键组成文件，应注意以下几点： 1、在专用条款中，应约定图纸知识产权归属和保密事项。 2、尽可能避免先签协议、后出图纸不规范操作。 3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发觉和提出图纸不符合技术规范情况。（包含过失责任分配问题） 4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是协议签定前已经完成并经审图中心审查、作为协议签署依据图纸，不包含协议签署后设计变更或修改完善和补充。 五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员职责权限约定。 1、签署协议时应列出各方派出管理人员名单，明确各管理人员职责权限，尤其是将含有变更、签证、价格确定等签证认可权限人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚要求，预防因随意签字而给相关各方造成不应有损失。 2、发包人应注意选派适宜工地代表，并对工地代表转委托行为进行限制。对于监理单位派出总监理工程师人选，发包人应进行必需考察，严格限制工程师代表委派。 3、在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表职责权限要十分清楚，如发觉职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表委派书和撤回书。 4、承包人委派项目经理，必需是和本单位建立了正式劳感人事关系职员，且含有有效项目经理资格，切忌委派非本单位职员担任项目经理。 5、承包人更换项目经理及其它管理人员，应立即向业主、监理工程师、分包商、材料供给商等发送书面通知，并在显著位置给予公告，将公告情况摄相存档。（包含民事责任负担，民法和协议法均要求，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位负担）六、发包人工作，双方务必在专用条款中作出明确约定，包含各项工作时间和要求，努力争取正确具体，切忌空白。这将包含： 1、发包人是否满足施工条件，是否组成违约，是否顺延工期； 2、民事责任负担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁负担问题，假如发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人负担赔偿责任，反之，则由发包人负担； 3、因为发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人能够此为由请求解除协议。七、承包人工作，在专用条款中必需作出十分具体要求，并对相关工作难度和费用作出充足了解和合理估量，是否超出自己承受能力。预防因完不成或达不到协议所要求水平而违约。对通用条款第9.1条所要求部分工作内容，承包人能够采取相关方法争取化解因承包该工作而可能面临风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取方法但仍不可避免产生噪音等，如给第三人造成侵害，可要求发包人给予协调并负担相关费用。还有，因为按发包人要求组织施工造成相邻她人损害，可在协议中约定，该损失由发包人负担，因为因施工造成相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人负担民事责任，也可依通常侵权要求施工人负担民事责任。另外，专用条款要求承包人提交进度统计报表义务，但要注意是，进度统计报表中表现工程变更并不等同于价款变更，工程量月报中表现签证内容，必需经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2要求，工程确定变更后14天内不提出工程变更价款汇报，视为该项变更不包含协议价款变更。 现在施工中侵权纠纷关键有：民法通则第123条高度危险作业造成损害赔偿、第124条施工环境污染造成损害赔偿、第125条施工场所没有设置显著标志和采取安全方法造成损害赔偿、第126条悬挂物、搁置物坠落损害赔偿、第83条相邻权损害赔偿。八、开工及延期开工问题 为避免延期开工风险，签定协议时需要注意以下多个问题： 1、在协议中应该约定开工日期。实践中，因为很多工程工期在施工协议签署时还难以确定，能够注明“暂定”，并约定以何种书面文件作为确定开工日期依据，如约定“具体开工时间以双方同意开工通知为准”。 2、注意通用条款中相关“逾期不回复，视为同意”默示条款，避免对方自行删改。 3、约定给付图纸时间。 4、约定交付场地条件，包含用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续办理、施工现场地质地下管网及水文资料提供等。 5、约定具体违约赔偿责任。 在施工中，承包人应该注意，假如不能按协议约定开工日期开工，应该不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工申请。发包人在接到通知后48小时内给书面回复，逾期不回复，视为同意。在进场时，承包人应该作好进场交付场地统计，必需时还要由监理工程师签字确定，承包人应该保留好往来文件，如现场含有施工条件时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确定开工通知等。九、暂停施工问题。协议文本仅要求了工程师指令暂停施工，而没有要求承包人能够自行暂停施工情形，所以，我们能够在协议中约定承包人暂停施工条件（如阻挠施工、延期付款、停工待料等等），当工程出现协议约定暂停施工条件时，向工程师提出暂停施工，要求处理相关问题，并提出工期顺延和经济赔偿，切忌私自停工。十、工期延误。协议文本通用条款第13.1要求了六种非承包人原因造成工期延误情形，另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利条款，承包人应尤其注意，在专用条款中约定应该顺延工期具体情况，把可能发生情况全部考虑进去，以控制延误工期风险。如，由发包人负担大型设备安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期全部要约定清楚，还有就是双方应该就降雨、降雪、刮风及其它自然原因严重程度（能够参考气象灾难分类），分别约定其对施工影响，如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。在施工中，承包人要注意： 1、当出现通用条款第13.1条要求情形时，承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出汇报。 2、随时审查图纸，发觉问题立即通知工程师，限定回复时间，并提出顺延工期请求。 3、双方往来文件，应该以书面形式。 4、务必安排专员进行施工日志统计工作，施工日志尽可能要工程师签字。十一、工程完工。即使协议文本约定了完工和完工日期定义，不过，实际完工日期确实定在实践中是一个比较复杂问题，往往引发争议。而且，工程完工之和完工验收合格之日也有一个时间差，现在多种法规全部没有对工程完工要求一个标志性文件，如开工通知，我们法院通常以质监站在工程完工验收汇报上签署合格意见日期作为实际完工日期。协议文本第通用条款32.4对于完工日期确实定有一个要求，就是工程验收合格，提交完工验收汇报日期为完工日期，这一要求，是其它任何协议文本所没有，是很公平一个要求。所以，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料搜集整理，尤其是要了解相关完工资料立案要求，工程完工，在最短时间内将完工资料按要求整理提交。当然，我们在协议中也能够约定：工程质量现场综合验收合格之日为工程完工日期，这么就将完工资料整理时间排除在工期之外。十二、工程质量问题。在协议中，双方应具体约定工程质量标准，和发生质量纠纷时双方同意委托判定单位。十三、安全施工。即使协议文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了要求，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方负担连带责任，因为实践中，事故发生难以单独确定是哪一方责任，发包人没有尽到保障生产安全职责时仍应负担责任，不能仅凭协议约定谁负担责任，就由谁负担责任。所以，应注意以下协议风险： 1、注意承包人、专业分包人应含有正当施工资质，依据现行法律要求，假如将工程发包或分包给没有对应资质或安全生产条件单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人将实际施工人负担连带责任。 2、承包人在进行危险环境中施工时，应制订对应安全防护方法，并将安全防护方法交工程师认可。这么，既能够在一定程度上愈加完善安全防护方法，而且经过工程师认可确定了承包人在采取安全防护方法费用支出，又起到了签证作用。假如承包人据此向发包人主张增加安全方法费用时，可作为有力证据。最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第19条要求，“当事人对工程量有争议，根据施工过程中形成签证等书面文件确定。承包人能够证实发包人同意其施工，但未能提供签证文件证实工程量，能够根据当事人提供其它证据确定实际工作量”。 3、工程师认可安全防护方法并不意味施工将是正当，有可能是相关法律法规所严禁，或需要办理同意手续。所以，在拟订安全防护方法时应该注意相关法律法规要求，尤其是地方法规规章轻易被忽略。十三、协议价款问题。 在协议推行过程中，发包人和承包人之间就协议价款常发生以下争议： 1、工程价款方法约定不明，难以确定工程款结算依据； 2、双方约定协议价款为可调价格，但未约定价款调整方法或约定不明； 3、采取固定协议价格，双方对风险范围和风险费用未做约定，亦未约定风险以外价格调整方法； 4、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不一样版本协议。 为预防以后争议发生，在签订协议时应注意以下几方面： 1、明确约定协议价款方法； 2、对可调价格，双方对价款调整方法进行明确约定，包含材料、设备价格涨落，设计变更，降雨、台风等自然原因。 3、固定价格对发包人有利，易于结算。对于承包人来说，固定价格，尤其是固定总价协议风险较大。所以，双方在协议中要对相关承包工程范围、设计图纸所涵盖工程量进行具体约定，并对物价原因、非承包人原因引发工程量改变、地质条件改变等原因进行充足考虑，将必需原因纳入风险范围。如材料价格涨跌超出一定幅度、设计变更和现场签证引发工程量改变超出一定百分比，协议价款应予对应调整。同时，应该注意，最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第20条要求，协议约定采取固定价格结算工程款，当事人不得请求进行造价判定。另外，提议双方除约定协议总价外，在协议后应附上承包人填好工程量清单。 4、依法招标工程，协议要经过行政管理机关立案。经过立案协议是工程结算依据。十四、工程量确实定。发包人和承包人在工程量确定方面常发生以下争议： 1、双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生争议； 2、几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明确，工程量难以确定； 3、工程量发生改变没有书面确定，以致另一方对工程量变更不认可。 控制风险方法有： 1、协议中要明确工程计量方法和程序。尤其是分包工程中计量方法和程序约定，约定时要注意明确：承包人和发包人之间计量不作为分包协议计量依据，分包工程工程量以承包人和分包人之间进行计量为准。分包人不得以工程师向承包人签署工程计量作为进度付款和工程结算依据。 2、几家分包工程，协议要明确工程范围、工程项目。 3、主动参与和配合工程师作好工程计量，切忌因不满工程师工作而消极抵御和拒不参与工程计量，因为，按协议文本通用条款第25条要求，拒不参与计量，不影响工程师单方计量效力。 4、对于分包人，尤其是个人分包情形，要注意计量程序，在计量前务必通知其本人参与计量，通知要采取书面等能证实对方收到通知形式送达，预防事后不认帐。 5、作好工程量汇报送达签收，正确注明送达时间。 6、工程变更立即进行书面确定，工程变更确定后应立即提出工程价款变更汇报。因为，工程量变更并不代表工程价款变更，按通用条款要求，工程变更确定后14日内要提出价款变更汇报，不然，视为工程变更不包含价款变更。 7、实施工程师指令而发生工程量，假如工程师不予签证认可，承包人也要经过有效形式固定证据，按最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释19条要求，该部分工程量是能够得到支持。十五、工程进度款支付。相关进度款支付问题，承包人和发包人常发生以下争议： 1、工程进度款按形象进度支付，因为建设工程专业性强，当事人约定不明确，对确定工程款支付时间难以确定； 2、发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁违约问题发生争议。 控制风险方法有： 1、双方在签定协议时对于形象进度尽可能作出具体描述，如“每个月10日前”或在“第二层楼面完成时支付工程款”，尽可能不使用“按形象进度施工至30%、60%时”类语句表述； 2、对于发包人不支付进度款和承包人停止施工处理，在协议中要约定推行时间前后次序，及发包人不推行付款义务时，承包人能够停止施工，并可要求发包人负担违约责任。这是协议法第67条要求先推行抗辩权。不过，在行使先推行抗辩权时，应注意程序，即先要求发包人支付工程，当付款要求不能满足时，方可停工，并可要求发包人顺延工期，赔偿停工、窝工损失等。十六、材料设备供给。 在甲供材情形，存在关键问题是，企业法律意识不强，操作极不规范，签署协议较简单，缺乏严谨性，协议推行行为也较为随意，。有没有发包人供给材料设备一览表，有则约定不明确，在施工协议推行过程中，承包人和发包人常常发生因为发包人是否按时、按量、按质供给材料发生争议。控制风险方法有： 1、对发包人供给材料品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为协议附件，尤其是时间地点务必明确，它将包含工期延期和诉讼管辖问题； 2、发包人供给材料要立即通知承包人，承包人接到通知后应派人立即参与材料清点，清点后由发包人签字确定，材料设备清点应办理交接手续，注明交接时间、地点和质量情况。承包人应将甲供材纳入材料管理范围。承包人在材料设备交接时应向发包人索取合格证书和使用说明书； 3、承包人在甲供材使用前，务必进行检验。 承包人采购设备材料情形，关键纠纷以下： 1、承包人偷工减料，使用不合格材料、设备影响工程质量； 2、承包人采购材料、设备均合格，但未根据发包人要求型号、品种采购。 控制风险方法是： 1、双方对承包人采购材料品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为协议附件，尤其是时间、地点务必明确，它将包含工期延期和诉讼管辖问题； 2、承包人采购材料应严格根据协议要求采购，严禁使用伪劣产品，采购材料时务必向供给商索取本批次货物合格证书； 3、材料进场前应书面通知工程师清点确定； 4、承包人应按发包人要求对材料进行检验，不合格或不符合约定规格、型号不得使用。十七、工程变更。工程变更包含工程设计变更和其它变更，其它变更包含工程质量标准、其它实质性变更。工程变更属于协议变更一个。工程设计变更属于单方变更，发包人可单方面决定工程设计变更，无须承包人协商同意。（一）工程设计变更问题。在施工协议中，双方所发生工程款结算纠纷和工程质量争议常常和设计变更相关，关键有以下多个方面； 1、双方对工程拖期是否和工程设计变更相关发生争议； 2、双方对工程质量问题是否和工程设计变更相关发生争议； 3、双方对因工程设计变更所造成工程量变更所增减工程造价发生争议。 控制风险方法： 1、双方对发生工程设计变更要以书面形式加以记载，预防承包人仅凭工程师口头指令施工，没有书面证据，尤其要注意“三边工程”和一个工程存在多份图纸情形； 2、发生工程设计变更情况，严格根据通用条款第31条要求实施，如有必需，可在专用条款中深入明确； 3、发生质量争议，交由有资质质量判定机构判定，分清质量责任。 4、尤其注意监理工程师职务权限，搞清楚其是否有工程量和工程价款签证权，通常发包人将该两项权利收回，授予发包人驻工地代表。（二）其它变更问题。 工程其它变更不得违反招标投标法要求，既不得和经过立案中标协议实质性（质量、价格和工期）内容不一致。双方在签署协议时通常对工程其它变更不做约定，发生争议时无适用条款加以处理。所以，双方应对工程其它变更情况作出标准性、程序性约定。（三）确定变更价款。工程变更（包含设计变更和其它变更）造成工程量和质量标准改变，所以产生工程价款改变，双方应协商处理。协商不成，按最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第16条第2款要求处理，“ 因设计变更造成建设工程工程量或质量标准发生改变，当事人对该部分工程价款不能协商一致，能够参考签署建设工程施工协议时当地建设行政主管部门公布计价方法或计价标准结算工程价款。”注意该要求只要求了设计变更情形，其它变更造成工程量和质量标准怎样处理没有要求，需要双方在协议中明确约定，同时注意并非全部工程变更全部造成工程价款变更，承包人未在确定变更后14日内向工程师提出变更价款汇报和承包人本身原因造成工程变更，承包人无权要求追加协议价款。 现在相关变更价款产生纠纷关键集中在： 1、承包人不立即（变更确定后14日内）提出变更工程价款汇报，对工程量增减造成工程价款变更难以确定； 2、对于承包人提出变更价款汇报，工程师不予回复或不予确定（14日）； 3、双方对工程变更价格发生争议。 控制风险方法有： 1、在工程变更确定后14日内，承包人应向工程师提出书面变更价款汇报，并由工程师以书面形式确定；2、双方在签署协议时，对工程变更价款所实施价格加以约定；3、当工程师不予回复和确定情况，根据通用条款第31.3、31.4款要求处理，即逾期不回复或确定，视为同意。十八、完工验收和结算（一）工程完工验收。 发包人和承包人在完工验收方面争议纠纷关键集中在以下多个方面： 1、建设工程未经验收，发包人私自使用，造成工程质量纠纷； 2、双方因工程未经验收或验收不合格情况下价款支付问题发生争议。控制风险方法关键是双方全部要以工程质量为根本，严格依据协议法第279条和建设部建设工程质量管理条例第16条等相关法律要求，工程完工后立即组织验收，未经验收，工程不得交付使用。同时，承包人应该依据通用条款第32条要求，立即向发包人提交完工验收汇报并保留好签收统计，以免发包人拖延验收时间。这里，作为承包人尤其注意工程质量，和平时施工资料搜集整理。最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第三条要求，“建设工程施工协议无效，且建设工程经完工验收不合格，根据以下情形分别处理： （一）修复后建设工程经完工验收合格，发包人请求承包人负担修复费用，应予支持； （二）修复后建设工程经完工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。 因建设工程不合格造成损失，发包人有过失，也应负担对应民事责任。” 第十三条要求，“建设工程未经完工验收，发包人私自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；不过承包人应该在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量负担民事责任。” 第十四条要求，“当事人对建设工程实际完工日期有争议，根据以下情形分别处理： （一）建设工程经完工验收合格，以完工验收合格之日为完工日期； （二）承包人已经提交完工验收汇报，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为完工日期； （三）建设工程未经完工验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为完工日期。”第十六条第3款要求，“建设工程施工协议有效，但建设工程经完工验收不合格，工程价款结算参考本解释第三条要求处理。” （二）完工结算 实际施工过程中，发包人为了拖延支付工程款，往往对承包人提交完工结算汇报迟迟不予回复，而通用条款第33条只要求了发包人给确定和提出修改意见期限，但并未明确约定：发包人收到完工结算文件后，在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件。而为了保护承包人正当权益，提议将建设部公布建设工程施工发包和承包计价管理措施和建设工程价款结算暂行措施列为协议适用规章和法律文件，因为前述措施要求，“发包人应该在收到完工结算文件后约定时限内给予回复。逾期未回复，完工结算文件视为被认可。协议对回复期限没有明确约定，可视为约定时限为28天。”最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第二十条要求，“当事人约定，发包人收到完工结算文件后，在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件，根据约定处理。承包人请求根据完工结算文件结算工程价款，应予支持。” 通用条款第33.4款要求，“发包人在收到完工结算汇报及结算资料后56天内仍不支付，承包人能够和发包人协议将该工程折价，也能够由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”按协议法第286条要求，该项优先权属于法定抵押权，效力高于通常抵押权，因为工程款中凝聚了建筑职员工资，根据人权高于物权，物权高于债权标准，工程款应优先。不过，在商品房开发过程中，当消费者已经支付大部分购房款情况下，就存在承包人法定抵押权和消费者权利冲突，根据消费者生存利益高于承包人经营利益标准，应优先保护消费者利益。控制风险方法：1、承包人提交完工结算汇报和结算资料，务必需求发包人签收，并应注明签收日期；2、双方对结算价格发生争议，除采取仲裁和诉讼外，还能够在专用条款中约定交由有资质中介机构进行判定，以判定结论价格作为计算工程造价依据；3、立即行使建设工程法定抵押权。十九、质量保修相关质量保修要求有：国务院建设工程质量管理措施，建设部房屋建筑工程质量保修措施和建设工程质量确保金管理暂行措施。需要搞清楚是质量确保金并非是工程保修担保，而是缺点期内工程质量缺点修复确保。所以，在签署施工协议时，就工程质量确保金返还，切不可约定为“保修期满后返还”，因为保修期分工程合理使用期（301）、5年、2年等多个，只能约定为“在协议约定缺点责任期届满”，缺点责任期分为六个月、十二个月或二十四个月。缺点责任期远小于保修期。控制风险方法有：1、双方应签署质量确保书，质量确保书内容应该明确，避免责任不清，尤其是保修责任、保修范围、保修期限、保修金返还方法和期限等要约定明确；2、出现质量问题，承包保修时应以书面形式记载保修情况，预防成诉后举证不能；3、承包人维修完成后应征求发包人意见，由发包人对维修质量进行书面确定，对质量存在争议，交质量检验部门判定。二十、违约责任问题施工协议推行过程中所包含违约问题常常出现以下情形：1、一扬提出另一方违约，另一方则以对方先行违约为由抗辩；2、双方未约定损失赔偿计算方法或支付违约金数额或计算方法；3、违约条款相互矛盾，造成难以分清责任；4、双方约定违约金过高或过低，和实际损失不符。控制风险方法有；1、在签署施工协议时应对可能出现违约情况进行充足估计，在协议中将可能出现违约情况及对应违约责任约定明确，切忌采取模糊语言；2、审查不一样协议文件中违约责任条款、同一协议文件不一样违约责任条款是否协调，是否存在矛盾，一旦出现矛盾，要立即修订；3、对难以估计情况，签署协议时应约定处理问题路径；4、双方约定违约金过高或过低，按实际损失赔偿，在提交仲裁或诉讼时，能够请求仲裁机构或法院给予合适增加或降低；5、最关键是立即全方面搜集和保全证据，“证据是诉讼之王”。二十一、索赔问题。首先要说明索赔和工程变更区分。索赔是一方违约，另一方提出经济赔偿和工期顺延要求。而工程变更则属于协议变更，是指工程内容、质量标准及工程量、工程价款、工期等发生改变，经双方协商给予变更行为。索赔是一个很敏感话题，对于发包人来说通常不轻易接收，可经过变通方法，如将索赔变通为工程变更，而且工程变更，从程序上讲比较简单，对证据上要求不是很高，而索赔就需要很扎实证据支持，且程序比较复杂。实践中，索赔时常常碰到问题有：1、因未保留有效证据而不能证实自己主张；2、提出索赔超出法定或约定期限； 3、因协议无约定或约定不明确、不协调甚至相互矛盾，使索赔没有协议依据。控制风险方法有：1、在工程各个步骤中注意保留证据，尤其是因为情况紧急，工程师提出口头指令后立即将工程师口头指令以书面形式确定；2、提出索赔要求不要超出协议约定或法律要求时限；3、双方协议约定明确，尤其是违约责任约定要深入具体，不要只约定双方权利义务，而对违约处理不做约定或含糊不清。二十二、争议因为建设工程工期较长，难免发生多种争议，产生争议后，双方要冷静处理，不得动辄停工，能继续推行协议，应继续推行协议，协议不能继续推行，双方协议解除协议，约定违约金和损失赔偿计算、工程款支付等。除非双方在协议专用条款中对于停工要求作出具体要求外，通用条款第37条对于停工要求是比较严格（协议停工、调解要求停工、仲裁机构要求停工、法院要求停工），单方不得随意停工。发包人违约造成停工情形：1、发包人未能提供施工场地和施工条件致使无法施工；2、发包人提供材料设备不合格，无法继续施工；3、发包人不能根据约定支付工程款（预付款、进度款）致使无法继续施工；4、发包人其它违约行为造成无法继续施工。最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第九条要求，“发包人含有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未推行对应义务，承包人请求解除建设工程施工协议，应予支持： （一）未按约定支付工程价款； （二）提供关键建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准； （三）不推行协议约定帮助义务。” 在出现上述情形时，承包人应向发包人发送催告通知，要求限期推行协议义务。在协议中约定争议仲裁机构或诉讼管辖法院时，能够约定原告所在地、被告所在地、协议推行地、协议签署地、标物所在地法院管辖，但不能约定由哪一级法院管辖，等级管辖和专属管辖是法定，不能约定。仲裁机构要名称要正确，如长沙仲裁委员会，没有湖南经济仲裁委员会了。二十三、工程分包工程分包包含劳务分包和专业分包，劳务分包有总包单位劳务分包、专业工程分包劳务分包，劳务分包单位必需含有劳务分包资格。现在在建设工程施工协议签署和推行过程中存在以下问题：1、未经发包人同意，承包人将工程分包给她人或分包人将分包工程再分包；2、承包人将工程分包给不含有对应施工资质单位施工，发包人未尽审查责任；3、承包人将工程转包；4、总承包人以发包人未付款为由拒不支付分包单位工程款。控制风险方法：1、注意审查分包人施工资质，不要和不含有合格施工资质分包人签署施工协议，尤其是不能和个人签署施工协议。尤其要注意是不要和和本单位没有任何劳感人事关系人员签署“内部承包协议”，以规避资质管理；2、将本单位施工作业层和社会上含有一定施工能力施工队整合为劳务企业，凡和本单位发生劳务承包，均以该劳务工程名义签署，这么，能够避免保险、安全、工资等方面纠纷影响本单位经营；3、确需专业分包而业主方又不一样意，能够经过劳务分包方法变通；4、不管专业分包还是劳务分包，均必需设置自己项目管理机构，加强监管，切忌以包代管。尤其是控制分包单位材料、工资等支出管理；5、作为分包人，当总承包人怠于向业主追索工程款，分包人可依据协议法第73条相关代位请求权要求，直接向发包人追索工程款。二十四、不可抗力问题因为不可抗力包含民事责任免去问题，对于不可抗力具体定义很关键。协议通用条款对于不可抗力作了部分界定，不过，在实际过程中，哪些情况能够归属于不可抗力往往难以确定，所以，在签署协议时应依据当地地理、气候情况和工程要求，对造成工期延误和工程破坏不可抗力作出要求。如在协议中可约定以下情况属于不可抗力：1、当地裂度多少度为地震；2、多少级以上连续多少天大风；3、多少毫米以上连续多少天大雨；4、日气温超出多少度，连续多少天；5、日气温低于多少度，连续多少天。另外，当出现协议约定不可抗力情况时，承包人应立即通知对方，并主动采取方法，预防损失深入扩大。采取方法同时，应搜集相关证据，包含发生不可抗力证据（如调取气象资料，公安、武警、军队等出动统计等）和发生损失和工期延误证据。二十五、工程保险问题。建设工程保险属于综合性保险，包含财产保险、人身保险和责任保险。它是以工程项目承包协议价格或概算价格作为保险金额，以重置基础进行赔偿，以建筑主体、工程用料、临时建筑、施工机具等作为保险标，对整个工程建设期间因为保险责任范围内危险造成物质损失及列明费用给予赔偿保险。工程保险是业主和承包商转移风险一个关键手段。通常包含下列部分险种： 1、施工人员人身意外伤害险； 2、建筑工程一切险及第三者责任险； 3、安装工程一切险及第三者责任险； 4、货物运输保险；5、雇主责任保险；6、扩展责任。在中国，建筑职员意外伤害保险属于法定强制性保险。建筑企业因为其行业本身特点，一直以来安全事故问题比较突出，成为中国安全事故高发行业之一，为有效保护建设工程施工人员人身权益，中国建筑法安全生产法建设工程安全生产管理条例均对建筑职员意外伤害保险列有专题条款，在建设部、财政部联合发文建筑安装工程费用项目组成中对建筑职员意外伤害保险费和工程保险费支出全部作了说明。 协议文本通用条款要求对于发包人和承包人各自应负担保险进作出了标准性要求，为了更深入便于分清各方责任，承包人和发包人应该在施工协议中明确约定各自应投保险种，双方人员和第三方人员在施工现场生命、财产安全保险内容、保险金额、保险办理和费用负担。二十六、担保问题工程担保制度、工程保险制度属于工程风险管理中两项基础制度。依据担保法要求，担保分为人保和物保，人保关键为第三人确保，物保关键有：抵押、质押、定金、留置。按产生原因，担保分为法定担保和约定担保，法定担保无须当事人双方约定，由法律直接要求，如留置权、建设工程法定抵押权；约定担保，需要当事人双方签署担保协议约定。工程施工中，确保金属于货币质押，银行保函属于第三人确保。按担保责任负担形式，确保又分为通常确保和连带责任确保。担保问题很复杂，承包人务必谨慎对待担保，在签署担保协议时应先征求专业人士意见，不可盲目签署。二十七、协议解除问题。协议解除是指含有法律效力协议在推行期届满前，终止其法律效力法律行为。协议解除分为协议解除、约定解除、法定解除三种。协议解除实际上属于协议期限变更；法定解除是指法律直接要求能够解除协议情形，协议法第94条要求了五种解除协议法定情况；约定解除是指当事人在协议中约定协议解除条件，当协议解除条件成就时，一方能够依协议约定解除协议。所以，在协议中，承包人可附加解除协议保护性条件。另外，还要注意解除协议程序要求，务必推行通知这个程序，不能不经通知就私自撤离。二十八、协议生效和终止问题。民事领域有一项标准就是约定优于法定，无约定适使用方法律要求。协议生效有约定生效和法定生效，当事人能够在协议中约定协议生效条件，如“本协议自双方签字并盖章之日起生效”，“本协议于乙方进场之日起生效”等等，承包人务必关注生效条款，预防协议陷阱。协议中没有约定生效条件，协议法要求，自协议成立之日生效。终止问题，我们大家常常混淆终止和中止，终止是指协议效力消亡，中止是指因法定或协议约定事由出现而中途暂停，协议权利义务并没有消亡。