论辩诉交易制度与效率样本.doc

论辩诉交易制度和效率朱骏（西南政法大学 法学院；重庆 401120）摘要 辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方检察官和代表被告人辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人有罪答辩或认可某种对自己不利事实答辩，进而双方达成均可接收协议，而双方之所以能够顺利达成协议关键是因为司法实践中在实现公平前提下，司法工作人员对于司法审判效率追求而做出正确选择，使当事人双方利益各自得到满足，使社会矛盾趋于缓解，节省了司法资源，形成三方共赢局面,本文从效率角度，探讨辩诉交易制度利用在刑事、民事、行政领域原因和方法。关键词 辩诉交易；效率；三方共赢；三个领域一、辩诉交易制度概述（一）引言 。（二）理论基础1.机会成本说（Risk Tag）机会成本是指在运作企业生产过程中，从多个可供选择方案中选择某个最优方案而放弃次优方案取得收益机会英文为“choose the best from certain options in order to max the profit”。机会成本不是一个客观概念，是伴随人主观意志转移而转移。机会成本因环境而变动，因为机会成本依靠于选择(The choice)，所以从事某一特殊活动机会成本便因环境而变动。这个理论认为辩诉交易关键原因是司法资源有限性(limited court resources)和案件复杂性(cases complex)矛盾。依据她们实证调查世界有20%刑事案件在浪费着83.6%司法资源，被告人超期羁押，被害人赔偿遥遥无期，司法部门焦头烂额，对三方毫无利益可言，只对相对空洞正义和真理有价值，从经济角度来分析，经济学家一致对之嗤之以鼻。所以机会成本说主张被告主动认罪，使被害人立即得到精神上抚慰和物质上赔偿，使司法部门节省大量司法资源，机会成本最小选择正是双方能够达成辩诉交易原因。不过笔者认为即使研究此种理论教授学者能够看到经济能够影响司法活动，但却没有看到经济基础不能决定司法活动，以经济学家所期望犯罪人主动认罪情况实际上不太可能发生，一来犯罪人想经过复杂司法程序来拖延诉讼进程，二来犯罪人既然会去犯罪，自然不会有如此胸怀说什么为了节省司法资源，赔偿受害者而自认犯罪。所以机会成本说并不实际。2.博弈说（Power Against）博弈说是数学一个分支。其是在1956年由美国著名数学教授冯诺伊曼和著名经济学家奥摩根斯坦一起融入经济这门学科，以后用来解释辩诉交易制度。博弈说认为控方和被告方像在一起博弈，地位没有高低之分，被告方选择有两个，一个是做出无罪答辩，第二个是做出有罪答辩，有时，缄默是一个权利，不过面对对方律师或法官责问时仍然保持缄默则是代表一个默认。不过博弈双方能够口头达成一个协议，尤其是控方在缺乏有力证据情况下，被告有很大可能被无罪释放情况下，或是存在诉讼成本昂贵，证据搜集风险大等问题下经过辩诉交易制度，出现了一个类似和合作情形，称之为合作博弈，在控罪和认罪之间寻求了一个平衡点，在这个平衡点上不仅为被告人带来了一定程度上减刑，也为司法部门减小了负担败诉风险，同时节省了大量司法资源，这么真正意义上实现了效率。笔者认为此种理论建构出一个模拟下棋场景，丰富生动地描绘出辩诉交易当事人，检控官，法官等参与人现实状态，其结局是想下出和棋完美局面，不过犯罪人一方总是在受到律师，家人和自己激励下，去争取赢这盘棋，在当知道其实对方并没有掌握太多证据以后，这种欲望愈加强烈，所以这种学说仅仅以公诉人美好愿望角度忽略了被告人脱罪欲望，在实际中碰到问题大部分超出了她们想象，使得在诉讼中处于被动状态。3.制度需求说（Necessary System）制度需求说认为行为规律性或规则，它通常为社会群体组员所接收模拟，它具体要求具体环境中行为，它不是自我实施，就是由政府部门来实施。不过，从法律角度来看，制度表现为一个程序，如第一审程序，第二审程序等。大多数人认为制度就相当于一个游戏规则，这和经济学上理论有不谋而合态势，经济学上说，供给和需求者两方面平衡和发展，这是说需求决定制度，一样，辩诉交易这个制度产生也和经济学上产生供求类似，她产生土壤是司法资源满足不了刑事案件日益增加压力，面对这种压力不管是检验人员或是审判人员在潜意识在全部祈祷被告人能够立即认罪，可事实是世界上没有一位被告全部没有除开道德以外原因来自动认可所犯下罪行，审判人员和检验人员祈祷是不可能奏效，用经济学原理说明审判人员需求得不到供给。不过从市场这个客观事物本身来看，她是不可能同意只有需求而没有供给情况出现。这里需求立即一整套程序上需求-制度需求。制度需求存在肯定呼叫着有效供给产生。于是作为制度需求产物-辩诉交易制度便应运而生了。此种理论，笔者认为最合理，最少从辩诉交易制度起源上看，是比较科学，法学理论家们将供给和需求这对经济学上经典矛盾作为辩诉交易制度根源，避免了控诉方主观心理和美好愿望希冀，从肯定性方面解释了辩诉交易产生原因，相比前两个学说含有较大客观性。4.笔者见解综上分析，笔者以第三个理论作为基础，结合部分研究论文1，且认为辩诉交易客观根源确实来自有限司法资源和不停增加犯案率之间矛盾，主观原因在于控诉方倾向于一个达成被告人和受害人之间利益平衡一个完满状态即双方均认同在最短时间内，由控方出面和加害人之间进行沟通，谈判，达成公共利益，社会利益，当事人利益三者统一。但也同时存在着其它原因推进，如普世价值观（General Value）提倡人权和自由对刑法强制性，明确性动摇;经济动因（Economic Motivation）追求效率对司法活动影响等，就此来看，辩诉交易产生原因复杂，而且在不停改变发展和完善中，笔者在此提出一个“改变说（The Change）”作为辩诉交易制度理论基础，即在辩诉交易开始形成阶段是因为外力诉讼参与人之间为了效率最大化而进行协商作用，加上内力司法资源和增加得犯案率之间矛盾作用，以后，在辩诉交易发展阶段，经济活动，政治目标，文化传输等协力作用下，这个制度变得日趋完善，甚至达成了放之四海而皆准一个状态。当然，以后这个制度仍在不停改变发展中，其作用原因也不仅仅局限于我所提到，至于其确切原因，须待情况出现而总结，诸君不妨一试。二、辩诉交易之具体内容对于辩诉交易具体内容学界也存在着三种通说，第一是罪名交易说（Trade Accusation），第二是罪数交易说（Quantity Deal） ，第三是刑罚交易说(Sentence Bargain)。先介绍罪名交易说，该种理论大致是以轻罪换重罪，或是以名声很好犯罪换取名声狼藉罪名，如以有意伤害罪交换强奸罪。这里就包含一个“刻板犯罪印象”问题（Stereotype Crime Impression）,简称SCI，此种理论将心理学知识用作犯罪理论研究，最早是由T.K. James教授提出这个概念，并组织她学生对1000个个体做出问卷调查，问卷上印有10个犯罪嫌疑人头像，在其下面有各个具体罪名，如强奸犯、杀人犯、抢劫犯等，要求问卷人依据她们第一印象将照片和罪名对应起来，依据统计，有78.3%参与人将长相粗犷，满脸络腮胡犯罪人将抢劫强奸杀人等暴力犯罪联络在一起，将长相白净，瘦小犯罪嫌疑人和偷窃诈骗联络在一起，这篇汇报得出结论是大家通常倾向于将暴力性犯罪作案人想象愈加邪恶和讨厌。无独有偶，在中国，即使还没有官方或学者专门对SCI这项课题做出深入研究，不过从风俗习惯来看，大多数老百姓对偷窃犯较之于强奸犯有好感，对有意伤人犯较之于猥亵犯有好感。所以，交易罪名说确有存在必需性和合理性。不过，笔者认为此种交易面临很多问题，如一个犯罪嫌疑人触犯了强奸罪和偷窃罪，若应用辩诉交易交换罪名，只起诉偷窃罪话，似乎偷窃罪最高刑罚可能会低于原先数罪并罚情形，这么一来仿佛是变相地减轻了犯罪人法定犯罪责任；其次有些罪名孰轻孰重，名声孰好孰坏，全部含有很大主观性，有些人从女权角度会认为有意杀人犯比强奸犯值得同情，有些人又从刑罚评价角度感觉强奸犯比有意杀人犯罪轻，等等情况。所以在做罪名辩诉交易情况下，似乎仅仅局限和多个罪名差距显著情况下，如偷窃罪和有意杀人罪，而在多个罪名相近情况下如抢劫罪和强奸罪变得难以适用；再次，交换罪名似乎对被害人心理会产生打击，如一名妇女明明被犯罪人强奸，不过法庭最终判却是有意伤害罪，使得受害人认为自己所法定权益没有得到保障，甚至怀疑司法系统偏护犯罪人，给自己内心造成巨大伤害。所以，此种交易方法在实践中极少应用。然后再来介绍罪数交易说，简单说来就是将犯罪人各个罪名化零为整，将多个犯罪指控成一个犯罪，当然这里化零为整，并不是大陆法系想象竞合犯或法条竞合犯，而是真正数罪。但确实和想象竞合犯和法条竞合犯所最终判决一罪相近，但其实质区分在于所犯数罪是否要并罚，并罚则有可能进行罪数交易，不并罚则不存在辩诉交易问题。这种学说存在一定合理性，如将辩诉交易适用范围扩大，使其适用愈加灵活；不过笔者也看到了其局限之处，和上一个罪名交易说一样，受害人，老百姓难以了解为何少指控了罪名，从而怀疑司法机关公正客观性，司法权威慢慢被侵蚀；还有学界争论是否能够令辩诉交易制度打破刑法经典理论数罪并罚模式，从而动摇刑法理论基础。笔者认为这些全部是引人深思问题，从复杂来说，罪数交易说影响不仅仅是刑诉领域各个诉讼参与人之间权利义务关系，愈加会影响刑法理论基础中各个原本就已经建立完善制度，若一并先破再立，势必又要花大量时间和资源去检验和完善，和中国司法资源普遍缺乏大环境不相适应，从简单来说，明明就是好多个罪名并罚，连不懂法老百姓全部知道道理，缺硬生生地给判成了一罪，此种现象引发后果真是不堪设想。所以，罪数交易说应该慎用。另外就是交易刑罚说了，概念为以低刑换高刑，以控辩双方交易筹码来作为交易直接对象。在控方看来其有把握定对方罪名证据和确定量刑范围作为其交易筹码，被告方能够选择在数罪中只认可一罪，来换取检控方对其它罪名起诉，同时检控方从被告方取得其所需要证据，包含对幕后黑手指证或是对部分没有把握控诉，退一步来换取被告方认罪。不过在相关辩诉交易内容上一直不等于是以钱买刑，因为交易筹码并不包含刑事责任免去或是减轻，在一定程度上辩诉交易只是为了维护司法动态平衡，并不是发明一个钱是万能司法状态。在被告方立场上，辩诉交易内容其实质就是在控方证据攻击下，为了换取对自己最高利益认可，不得不放弃宪法给予接收公平审判权利和违反司法公正中个人不得自证其有罪标准，在没有法官，庭审，证人情况下认可检控方需要被告方所认可罪行，刑罚和认罪个数。在笔者看来这个理论算是比较科学合理，达成了四方共赢状态，其一，被告人经过刑罚交易取得了低刑，被告人赢。其二，控诉方取得了其要真正控诉幕后黑手或在其证据不足情况下也成功起诉，控诉方赢。其三，被害人和老百姓因为被告人得到法院判决而取得精神抚慰，其原因在于被害人和人民群众几乎感觉不到被告人所进行辩诉交易，罪名还是一样，即使刑罚变了，不过要知道法官在法定刑罚范围内有行使自由裁量权权利，比如说刑法给范围是3到，法官就能够直接判3年，甚至能够缓刑等，被害人赢。其四，既然三方共赢，社会矛盾得到根本处理，社会友好，那么就是中国司法制度赢了。不过，在看到其优越性情况下，应该注意其不足之处，在笔者看来，即使结果很美好，不过过程却是问题重重，第一个问题是，假如被告人知道控方基础没有证据或证据不充足，她会不会做贼心虚地抢着答应控方所提出辩诉交易呢？第二个问题是，假如被害人向律师咨询所得到被告人刑罚和所判刑罚相比畸轻呢？被害人肯定会继续上诉，要求重审等等救助方法，社会矛盾仍未处理。第三个问题是法院不一样意控诉方和被告人达成协议来判案呢？假如这么，辩诉交易仍是“空头支票”无法兑现承诺，等等还有一系列问题，不过不是就等于辩诉交易制度不可行呢？当然不是，一个制度稳健运行当然需要一系列配套程序保障，下面就由笔者来分析辩诉交易程序。三、辩诉交易程序先来看一个著名且最简单辩诉交易案例罗杰克案，罗杰克20岁时在一家杂货店里打工，她想买隔壁货店一件价值69美元毛线衣，不过69美元对于罗杰克是一笔大数目，最终她选择了偷窃，在被保安抓获后，她因为害怕刑罚对自己前途有影响主动认可了偷窃，并表示自己会赔偿毛衣原价，不过保安坚持报警，并由检察院决定是否起诉。检察官首先告诉她偷一件价值69美元毛衣依据联邦律法会判多少年刑，然后问询她是否愿意认可自己罪行来换取对刑罚减轻，同时检察官会向法官提出量刑提议，然后由法官裁判。通常来说，依据该案例我们能够把辩诉交易步骤能够分为以下多个过程。 （一）协商 其主体为检察官和律师之间，以什么条件来换取双方全部有利结果，期间检察人员有好多个选择，包含对被告人几项控罪撤诉，或向法官提出给最小量刑提议。 （二）公告 待到答辩协议以完成，法院应该公开地宣读被告方和检控方之间辩诉交易，而且留有统计，可是被告方或监控方提出合理确有原因不公开理由时，法院能够决定不公开。（三）法院决定 待到答辩协议以完成，法院应该公开地宣读被告方和检控方之间辩诉交易，而且留有统计，可是被告方或监控方提出合理确有原因不公开理由时，法院能够决定不公开。（四）救助方法 通常在美国法律中有三种措施表现，首先是被告撤回已经做出有罪答辩，而且接收法官正义审判，然后大法官签发强制令，要求检察官依据原来协议忠实推行完其义务，最终是上一级法院依据案件具体情况责令下一级法院重新进行判决。假如只是出现这么简单案例话，如此四个步骤足以处理全部辩诉交易问题，不过我们不妨想一想其中可能出现情况。第一个情况，罗杰克不只偷了价值69美元毛衣，还偷了店主放在桌子上价值1000美元笔记本电脑，不过警察找不到充足确实证据证实罗杰克偷了，那么在当控诉方向罗杰克律师提出辩诉交易时（即在协商阶段时），律师肯定断然拒绝，因为就算偷毛衣罪名成功定罪也不过是多个月刑罚，而认可偷窃笔记本罪行时，刑罚就会在三年以上，由此在协商这个阶段就出现了裂痕，不能成功进行下一个阶段，辩诉交易就面临流产可能性。所以，以笔者拙见，从协商到公告这段期间，应该设置多个小小要求，作为从第一个阶段成功过渡到第二个阶段润滑剂。比如，建立检察院内部“账目”（Crime Document）专门统计不愿合作犯罪人档案资料，此账目标目标就是经过这种档案统计牢牢盯住犯罪人动向，一旦有证据立即起诉，不再进行辩诉交易，甚至对法官重判自由裁量也含相关键消极影响，无疑这种类似于银行“不良统计”对犯罪人是否敢和控诉机关对抗到底起到了极大威慑作用，一定程度上使得罗杰克重新考虑检察院起诉条件。另外，控诉方能够向不合作犯罪人提出将其犯罪事实作为案例在法网上贴出，就算是最终判了罗杰克偷窃69美元毛衣罪名成立，看似一个很轻微罪，不过对于罗杰克来说，自己已经被贴上了犯罪人标签，控方若如此其威慑力无疑是巨大，不过在这里可能会包含到犯罪人隐私问题，当然如强奸罪，侵犯商业秘密罪等不应该公开外，其它罪名公开并无不妥。第二种情况，假设罗杰克还是偷了两件财物，一件毛衣和一个笔记本电脑，一样是偷毛衣控方有证据证实，而偷笔记本则没有确实充足证据，不过这一次罗杰克接收了控诉方条件，从公告进入到法院决定阶段，不过此时控诉方忽然掌握了罗杰克偷电脑证据，本着公平正义理念，撕毁了和罗杰克协议，重新起诉罗杰克，那么罗杰克权利不就得不到保障了吗？所以，笔者在这个阶段中又设置了一项制度“溯及无效”（Dating Impossibility），也就是一旦律师和控诉方在协商阶段达成了辩诉交易，此种交易性质为不可撤销性，即任何单方当事人全部无权对此协议给予反悔。具体步骤为辩诉交易协议签署，双方当事人全部有此协议，一旦一方违反此协议权利和义务，犯罪人一方便能够提供此协议书向法院提起行政诉讼，而控诉人一方则凭此协议向法院主张强制推行。不过需要注意是，这里辩诉交易协议不是民法上协议，因为她不是双方平等民事主体所签署，内容当然不一定正当，所以这个协议就是一个得到司法机关认可并可使诉讼效率达成最大化契约。第三种情况，罗杰克和控诉方达成了辩诉交易协议，当然双方也没有反悔，不过在法院决定阶段（此协议决定人通常是审判长），同意话，那么辩诉交易步骤基础走完，不过提出异议话，是不是这份协议就所以无效了呢？笔者认为既然是协议当然有能够商议余地，检察院和法院同属于我们司法系统并协力实施中国司法活动，共同维护中国司法权威和社会秩序，所以两个机关应该全力配合和相互信任，笔者意思概括为一个单词就是有限异议权（Limited Objection）就是审判长能够提出异议，不过需要找控诉方主控方陈说理由，如提出包含到群众利益，社会公序良俗，法律强制性要求等足够充足理由时，此协议应该作废；不过假如包含仅仅是法官自由裁量问题，那么审判长当然无权力撤销此协议，控诉方或犯罪人维权路径就是找此审判长上级反应，如该级法院审判委员会，上一级人民法院，可是假如是最高院审判长撤销辩诉交易协议话，那么就能够找全国人大常务委员会主张权利。当然，在英美法系和大陆法系救助方法会有不一样，不过通常还是遵照上级法院监督下级法院规则。总来说，步骤图以下：协商 公告 法院决定 救助程序Crime Document；Dating Impossibility；Limited Objection三、辩诉交易应用范围 辩诉交易制度若说起历史其起源关键是在美国，除了美国，同处于英美法系国家在司法审判和司法实际中，结合部分实际数据来看，如英国伦敦最高法院所统计一项数据，在全部刑事犯罪中应用辩诉交易制度，有靠近于90%被告人选择做出有罪答辩。在加拿大辩诉交易制度也含有一定历史，在1980年，加拿大发改委在一篇汇报中提议司法部门对辩诉交易应该给予足够重视，即使辩诉交易制度没有上升为法律制度，不过在加拿大任何一部部门法有所表现同时设置了很多激励性政策和法规，如加拿大刑法典相关辩诉交易条文：PLEAS PLAIDOYERSPleas permitted 606. (1) An accused who is called on to plead may plead guilty or not guilty, or the special pleas authorized by this Part and no others.Conditions for accepting guilty plea(1.1) A court may accept a plea of guilty only if it is satisfied that the accused(a) is making the plea voluntarily; and(b) understands(i) that the plea is an admission of the essentialelements of the offence,(ii) the nature and consequences of theplea, and(iii) that the court is not bound by anyagreement made between the accused andthe prosecutor. 2上段关键介绍了辩诉交易所适用范围和条件，不仅如此，加拿大刑法典也独创了一个特殊辩诉交易制度，以下：607. (1) An accused may plead the special pleas ofautrefois acquit;(b) autrefois convict; and(c) pardon. 3这三个条件充足考虑了受害人意志，甚至在部分暴力性犯罪中，假如控方和被告人辩诉交易协议得不到受害人认可，就是无效协议。一样，伴随两大法系日益融合，辩诉交易制度也正被大陆法系国家所关注和研究，走在先列是大陆法系代表国家德国，德国辩诉交易即使无明文要求,不过在20世纪70年代中期德国立法院对刑事诉讼法典时增加了第153条，给予了控诉方能够在被告方和法院方全部一致认可情况下，有权将轻罪且符合辩诉交易标准案件归为不起诉案件类。显著从实质上作为支持德国辩诉交易关键立法依据，不仅如此，在德国程序法中，实施“庭审认罪交易”一个交易形式，如类似辩诉交易“诉讼协商”制度。除了检察官能够和辩护律师就降格指控或减轻量刑达成协议以换取被告人有罪供述之外，法院也能够在开庭审查白领、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件时，以量刑上让步或撤销数罪中一向指控来换取有罪供述。和意大利改革始自立法不一样，德国“诉讼协商”制度创新来自于实践。现在，诉讼协商已在德国刑事司法实践中广泛应用，经过最高审判机关判例取得了非同平常认可，并已形成了交易详尽规则4。在意大利，20世纪80年代末在立法院提倡下修改了刑事诉讼法典，增加了一项关键程序，即能够依据当事人申请，在上法庭前在控诉方和被害人达成辩诉交易协议，在提交法庭给法官进行审判前，交由法官依据自由心证自由裁量，当法官认为符合宪法法律精神，未违反善良风俗即可根据协议内容作出实质上最公正判决，不过意大利为了预防和阻止控方和被告方权钱交易而危害辩诉交易制度公正性和合理性，破坏司法制度在人类心中正义公正形象，意大利司法部门采取了部分限制方法，诸如犯罪性质不可交易，如重罪不可换轻罪，限定法定最高刑减幅为法定刑三分之一，判刑刑期不能超出有期徒刑二年。当然，辩诉交易制度，在中国部分判例中也有所表现，如被称为我们辩诉交易第一案“孟广虎案”，其具体情况为4月，黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理一起有意伤害案。依据牡丹江铁路运输检察院指控，12月18日晚，被告人孟广虎在黑龙江省绥芬河火车站北场内，因车辆争道和吊车司机王玉杰发生争吵。随即，孟广虎和王玉杰等数人争吵。因感到势单力薄，孟打电话叫来了个人，和王玉杰等人发生互殴，最终致被害人王玉杰脾脏破裂、小腿骨骨折，经法医判定为重伤。这是一起共同犯罪案件。但公安机关没能抓获和孟广虎同案其它犯罪嫌疑人。牡丹江铁路运输检察院欲以有意伤害罪起诉孟广虎。孟广虎辩护人、牡丹江天元律师事务所律师丁云品认为，因为本案其它犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人重伤后果是何人所为。公诉机关则认为，因为本案系多人参与混战特殊背景，即使抓获全部犯罪嫌疑人，证据搜集也将困难重重，但不管怎样，被告人孟广虎对找人行凶造成被害人重伤后果理应负担关键或全部责任。公诉方提议辩护人同意采取案件管辖法院准备试用“辩诉交易”方法审理此案。辩护人在取得被告人同意后，向公诉机关提出了“辩诉交易”申请。以后，控辩双方进行了协商，达成三点合意：被告人认可自己行为组成有意伤害罪，愿意接收法院审判，自愿赔偿被害人因重伤而遭受经济损失，请求法院对其从轻处罚；辩护人放弃本案具体罪责事实不清、证据不足辩护见解，同意公诉机关指控事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚并使用缓刑；公诉机关同意被告人及其辩护人请求，提议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。控辩双方达成协议后，由公诉机关在开庭前向法院提交了“辩诉交易”申请，请求法院对双方达成“辩诉交易”给予确定。牡丹江铁路运输法院受理了该申请后，由合议庭对双方达成“辩诉交易”进行了严格程序性审查，认为该“辩诉交易”协议及申请文本内容齐全，签字、印鉴清楚，格式规范，决定受理。同时，法院又组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，并达成了由被告人赔偿被害人人民币万元协议。中国第一例试用“辩诉交易”方法审理刑事案件仅用了分钟，而从起诉到结案才用了一个多月时间5。除了在东北地域有辩诉交易案子，在其它地方也出现过，如孙大午是河北徐水著名民营企业大午集团董事长，身家过亿，今年49岁。她大午集团从事畜牧业和农产品加工业。因长久无法从银行获取贷款，转而采取向职员亲朋和周围村庄村民打借据方法募集资金。这一行为被指控违反了刑法第176条要求，犯了“非法吸收公众存款罪”，孙大午于5月被当地警方逮捕。10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。在该案中大午企业行为只是民间借贷，大午企业和其贷方村民全部有借据约定利率也没有超出银行利率4倍且借贷目标特定局限于职员和周围多个农村村民，显著同中国刑法176条所要求非法吸收公众存款罪不相符在本质上孙大午是无罪。不过因为现有国情又不可能放人，为了早日恢复自由被告人只好作有罪交代以换取宽大处罚。美国李文和案也是这么6。辩诉交易在中国虽有应用，但毕竟是小范围及经典个案应用，法律也无明文要求，最高检态度是不激励也不反对，笔者了解是具体问题要具体分析，在下一段笔者会具体介绍。四、最高检对辩诉交易之全国适用范围态度探究笔者对最高检态度十分感爱好，所以在此篇开头对于和其无关话题变不再赘述。从地方相关辩诉交易案件得到圆满地处理角度来看，最高检不反对态度确有理由，法律制度原来就是为了处理社会矛盾服务，社会矛盾引发又是由当事人双方各自需求得不到协调造成，而辩诉交易这个制度，其本质着眼点是“当事人最关注什么，或当事人根本利益是什么。”在英美法系中，即表述为“What the most needed” or “The Benefits”,只要达成协议满足了当事人要求，社会矛盾便能根本平息，在孟广虎一案中，被告人孟广虎最迫切利益是要求缓刑，被害人王玉杰最迫切利益是要求立即得到赔偿，司法机关迫切利益是立即处理好纠纷，所以，在此案处理中，一旦控诉方和被告人达成一个让这三个要求全部满足协议时，司法机关如同抓到了解题金钥匙，或说是整篇文章专题，剩下审判程序不得不沦为形式而被看成陪衬，全部矛盾迎刃而解。出现如此判案效果，不管是最高检还是最高法院，全部没有理由去反对。不过，恰恰是如此灵活做法，在一部分人看来，尤其是在一般老百姓眼里，一旦司法机关辩诉交易触及了老百姓底线，比如，法官量刑畸轻或畸重，凭老百姓良心道德无法了解，那么司法权威动摇，司法道德观念丧失等，对我们所初建成初步社会主义法治体系无疑是最致命打击。而且，中国实施是“依法治国”，辩诉交易无法可依，所以最高检，最高法院态度是不敢，也不能支持。依据笔者对最高检态度分析，最少能够得出多个结论，一、在地方法院检察院，只要辩诉交易用合理，用正确，这些判决并无不可。不过怎么做到用合理，用正确呢？第一、相关辩诉交易适用对象问题，大多数学者和法律实务工作者全部发表过论文7提倡借鉴中国刑事和解制度，在辩诉交易范围上应为依法可能被判处三年以下有期徒刑刑罚，不过还必需有部分限制条件，如不能在累犯惯犯范围内使用辩诉交易制度给犯罪人一个金钱至上，有钱不坐牢心态，同时在危害国家利益及公共安全，还有黑社会势力犯罪，和有组织有计划有预谋共同犯罪。第二、相关辩诉交易程序问题，毫无疑问，程序必需要正当。如诉讼主体必需全部到场，保障被害人和被告人知情权，同时也必需要有检控方和律师出席，在有公正文书签定下，达成协商一致辩诉交易。向法院提交已经达成协议，但必需有个时间限制，应该在庭审之前，因为中国国情，如辩诉交易制度不成熟，司法人员素质不是很高，所以司法部门应专门组成合议庭，讨论辩诉交易正当合理性。假如同意则和控方被告方被害方签署协议，假如否决，则通知检控方和被告方其决议和理由。在是否提出辩诉交易一方能够上诉问题上，在中国现在没有条件来实施，因为其一是制度不完善，其二是司法人员沿袭以前成规陋习，变相收受贿赂。二、未来几年内，辩诉交易将会是司法界热点词汇，大量实践案例，日趋年轻化司法队伍，追求司法效率步伐等全部为其提供了良好发展条件，同时也能够看到辩诉交易在中国还不适合上升为法律，即作为法律规则来适用，似乎条件还未成熟。总而言之，最高检不支持，不反正确态度其实是从侧面向各级人民法院和检察院传达着这么一个信息经过基层实践，不停累积经验和慢慢地取得群众支持，等到条件成熟，势必需出台相关辩诉交易在中国司法判案中规则和要求。到底有中国特色辩诉交易制度什么时候才算成熟，或是要达成什么样状态才有必需上升为法律，在下一章笔者会对辩诉交易未来之设想作出具体介绍。五、中国辩诉交易制度应用之设想。 自得到最高检不反对也不支持态度以后，笔者相关辩诉交易应用之设想产生了很多想法，笔者认为辩诉交易不仅仅局限于刑事犯罪领域，还应该应用在民事、行政审判领域内，诸如，在民事判决中，法院能够起到刑事诉讼中控方作用，在庭审之前，召集双方当事人进行谈判，这一点和民事制度中民事调解，民事和解制度很像，但笔者认为，即使在作用上有其相同，如全部为了有效率地处理纠纷，平息当事人双方之间矛盾。但其实现形式绝非像民事调解、和解制度一样，法院只是饰演一个居中调停人角色。在加入辩诉交易元素以后，民事调解和和解中法官更像是一个“导演”，打个不合适比方，法官在主持民事双方进行调解、和解时，法官事先依据对案件了解，对法理剖析，对裁判设想已经勾勒出一个司法判决剧本，不过这个剧本若上演，不管是悲剧还是喜剧，总有一方当事人要承受悲剧所带来不理后果，接着是不停地上诉，上访，不仅浪费了司法部门部分资源，和公民宝贵时间和金钱，更有可能激化少部分人对社会、对法律仇恨和矛盾。这是“导演”所最不愿意看到。所以，在调解、和解过程中，法官应起主导作用，先提出争议点，然后就从支持双方诉求证据入手，分析哪一项争议对哪一方有利，提议哪一方放弃该项诉讼请求，而取得法院支持另一项诉讼请求，如李景辉诉龙井二组和包兴砖厂协议无效一案，双方争点就在于：（一）、龙井二组和包兴砖厂协议是否有效；（二）、对属于李景辉土地使用权那部分土地赔偿是否合理。此案法官从现有证据和相关法律来看，协议是有瑕疵（因为得到土地使用权人李景辉同意），不过此协议得到大部分土地承包经营人追认，即使法律现在还未要求，但就此种情况来看，法官本着民法上利益保护多数人标准，对原告李景辉较为不利，若如此驳回李景辉诉讼请求，李景辉肯定不服，所以，法官主动和龙井二组和包兴砖厂沟通，并向李景辉释明第一争议点其处于不利地位，然后法官提出将此第二个争点出租土地赔偿金提升来换取李景辉对第一个争议点妥协，经此，双方欣然同意，其判决即使是驳回了李景辉诉讼请求，不过龙井二组提升了支付李景辉那部分土地出让金价款，达成双赢局面。这一点便是辩诉交易制度在民事判决上生动表现。在笔者看来，民法上辩诉交易应该比在刑法领域适用要愈加迫切，一来是中国民事案件多于刑事案件，民事审判效率问题比刑事审判效率问题愈加突出；二来是民法上适用辩诉交易无风险，民法原来就是一本意思自治法律，当事人全部有权利处分自己财产权，人身关系，知识产权等私权利，和刑法中公权力处分相对比，既不会包含到公共利益问题，也不会对司法机关权威形象造成负面影响。另外，适用辩诉交易方法不仅仅有“争点交易”一个，还有其它方法，如“权利交易”，兹有一例，称之曰张真策诉花蕾幼稚园房屋确权案件，其起因为花蕾幼稚园和张真贵合资建房，约定建4层楼，双方各占2层，后张真策从其兄张真贵手中购得此房中第四层，并要求其兄帮助其办理房屋产权证，但此地系公益用地，无法办理产权证，遂诉至法院。此案例可谓之简单，要确定张真策之全部权，必先确定其兄和花蕾幼稚园之房屋买卖全部权，然依据中国物权法第十四条要求，不动产物权设置、变更、转让和消亡，依据法律要求应该登记，自记载于不动产登记簿上发生效力。故全部权仍在花蕾幼稚园手中，此案理应判决驳回张真策诉讼请求，那么此判决发生效力后，张真策之物乃无法获取全部权之物，此物占之便内心不扎实，生怕有天房屋全部权人忽然行使物上请求权将此物收回，所以，张真策便会主张协议推行不能，行使解除权，要求其兄返还其购房之款，同理，其兄张真贵也会向幼稚园行使此项权利。由此能够看到，即使得到了正确判决，不过自此三方关系变得愈加不稳定，如张真贵不返还其弟之款，其弟肯定会诉至法院，或花蕾幼稚园不一样意解除协议，张真贵诉至法院。这种情况不管是本案当事人还是法院一方全部是不愿意看到，此时，若应用“辩诉交易”，便可处理其中矛盾，即用花蕾幼稚园对此楼第四层“全部权”来交换张真贵债权，张真贵用交易得来“全部权”去换取张真策诉权和债权，当然这“全部权”交易应该有法官在场，并见证当事人签署协议，此称之为“权利交易”。不过，读者会产生一个疑问，这行为不是违反了物权法相关不动产权要求吗？笔者认为，民法既是一部私权利法，又是一部包罗万象，纷繁复杂法，换言之，多如牛毛民事案例不停涌现，并非只有适使用方法律才是最好处理方法，况且私法一个关键特点便是意思自治标准，如若当事人协议偶然优先于法律适用，而且取得了良好社会效果，笔者看来并无不妥。或说针对此案，在立法还未到此优异状态下，在法律和情理冲突下，当然优先适适用于法律，即驳回张真策诉讼请求是肯定，不过若在此应用笔者前面提到过“权利交易”，令三方当事人全部放心，在庭审过程中便已经达成了协议，那么审判结果便已不关键了，真正达成缓解当事人矛盾，降低上诉率，节省司法资源和提升诉讼效率目标。当然，在民事案例中具体怎样利用辩诉交易方法，应该层出不穷，因为笔者能力和经验有限需待以后更多判例出现再继续探讨。一样，辩诉交易当然适适用于行政审判领域，和上文所诉民事审判一样，行政审判也有撤诉制度，其撤诉制度相当于民事领域调解、和解，在原告撤诉原因中当然少不了法官主动调解。不过假如以传统方法，即法官苦口婆心地劝解原告撤诉，并时不时地举出一系列法条和判决结果来暗示坚持诉讼会对其不利，我们能够发觉这么做效果即使从数据上看来还能够，如，各级法院审结一审行政案件13.6万件，其中和解撤诉6.5万件8，几乎达成了50%，不过其中有很大一部分原告是迫于行政机关压力，而不得不做出妥协。在笔者设想行政领域辩诉交易中，即使其实践性须待检验，但从理论性上能够将撤诉案率得到大幅度提升，具体做法，是将法官地位加以改变，即在进行行政和解时，法官应倾向于原告方，相当于作为一个法律咨询者，和原告一起对抗行政机关，其法理在于，行政机关和公民相比处于强势地位，若在和解中，法官无倾向性，那么在审判起点便是不公平，所以在审判终点何来公平？不过问题出来了，法官不是在审判过程中要保持其中立性吗？为何这里要倾向于原告？这么法官会不会给人一个不公正印象呢？首先，我们必需注意，在和解中，辩诉交易主张并不是法官舍弃了中立地位，而选择了原告地位，只是法官对原告权利关心多于被告，比如，法官综合被告和原告所提供证据，对原告主动行使释明权，对被告则是被动行使；对原告较之被告愈加耐心，解释问题时愈加全方面等。第二，法官并没有丧失其中立性地位，法官仍然是严格根据法律所要求条文进行判案，在实体审判部分绝无偏袒。所以，原告能够充足感受到法官对于自己处境了解和支持，在当法官提出撤诉提议时，原告心理接收度显然要高于传统提出撤诉方法，笔者将此种做法概括为“倾向性移位”，即使“倾向性移位”做法在司法审判中并无判例，或表现不显著，不过从法理上、从形式上分析了辩诉交易制度在行政诉讼中应用可能性，此举不妨一试。相反在行政审判实体上应用辩诉交易例子倒是屡见不鲜，如胡国江诉重庆市南川区人民政府不推行信息公开法定职责一案，具体案情为胡国江和第三人达成涉案协议书后，其认为所包含土地审批程序存在问题，即向南川区人民政府提出信息公开申请，在收到申请以后，政府因在涉案协议书中推定胡国江已知道该信息不存在（实际上胡国江已经知道其要求信息不存在）而未依法作出回复，其亦违反了政府信息公开条例未在法定时间内对胡国江申请做出回复要求，鉴于原告权益并未受到实际损害，法院判决驳回原告诉讼请求，诉讼费用由被告负担。笔者认为在此案审理过程中皆循规蹈矩，但唯独此案判决部分耐人寻味，依据中国行政诉讼法第74条诉讼费用负担问题要求为诉讼费用由败诉方负担，双方全部有过失由双方共同负担。但此判决能够看到是原告败诉，能够诉讼费用却是被告负担，此处，便表现了一个“辩诉交易”在行政诉讼中适用方法，笔者称之为“判决结果