类担保总结.pptx

担保的种类人人的担保：保证物物的担保：抵押、质押、留置留置担保的种担保的种类：金金钱担保：定金定金担保担保“合同的履行合同的履行”上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无需当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定。12024/5/21 周二留置留置一、留置权的概念与特征 留置权是债权人合法占有（按照合同约定）债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。（物权法230条）第一，须债权人占有债务人的财产。第二，留置权是一种法定担保物权。第三，留置权的标的是属于留置权人的债务人的特定物（包括从物、孳息和代位物）并且必须为动产。第四，留置权是用来担保与留置物有牵连关系的债权的担保物权。（231条）物权法第第231条条债权人留置的动产，应当与与债权属于同属于同一法律关系一法律关系，但企业之间留置的除外。22024/5/21 周二担保法规定，留置权只能发生在特定的合同关系特定的合同关系中。84条：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。五五类合同合同可以留置：保管合同、运保管合同、运输合同、加工承合同、加工承揽合同、合同、仓储合同、行合同、行纪合同合同行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。32024/5/21 周二物权法关于留置权重点法条：第230条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。第231条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。-商事留置权第232条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。第239条同一动产上已已设立抵押立抵押权或者或者质权，该动产又被留置留置的，留置权人优先受偿。第240条留置权人对留置财产丧失占有失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。42024/5/21 周二定金定金1.什么是定金？什么是什么是定金？什么是订金？金？1、担保法担保法 第第89条条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第第90条条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第第91条条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。52024/5/21 周二2.定金与定金与订金的区金的区别定金定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。商品房交易中，买家履行合同后，定金应当抵作价款或者收回；若买家不履行合同，无权要求返还定金，开发商不履行合同的，应双倍返还定金。我国担保法还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。订金金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。商品房交易中，如买家不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利；反之，若开发商不履行义务亦不须双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无须承担违约责任任。62024/5/21 周二总结：定金：定金：付款方违约不退，收款方违约退双倍。不得超过主合同金额的20%（超过部分无效，担保法解释112条）订金：金：针对与违约方只能按照实际损失来赔偿，也没有20%的限制。预付款付款合同法第116条规定，当事人既约定违约金金，又约定定金定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。例：例：甲乙两法人之间订立一份货款总值为10万元的产品购销合同,甲向乙交付定金2万元,合同约定违约金的为货款总额的5%,后来乙未按合同规定履行义务,给甲造成损失8万元,乙应甲偿付多少(A)A、10万元B、4.5万元C、4万元D、12.5万元72024/5/21 周二合同法合同法第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。算方法。约定的违约金低于低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中中华人民共和国合同法人民共和国合同法若干若干问题的解的解释（二）（二）（2009）第28条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。82024/5/21 周二定金违约金谁高选谁定金和违约金竞合：超过20%的部分无效例：A向B买10万元货物，支付3万定金。若A违约，则请求B返还1万；若B违约，则应向A支付5万元。看看约定定低于损失可请求增加至损失失额过分高于损失（超过损失的失的百分之三十百分之三十）可请求减少例：损失100万，违约金超过130，可请求减少。若选择违约金，则付定金的一方还可以要求返还。92024/5/21 周二案例：近日，嘉兴市秀洲区消费者协会成功调解了一起家具买卖纠纷。消费者认为订购的家具尺寸偏差导致其无法正常安装使用，要求经营者退货并退还定金，双方就定金归还及家具合同的继续履约产生分歧。经了解，消费者王先生在市区某大型家居购物广场订购了一套组合家具，价值14000元，订购前仔细测量了样品的尺寸，确定了订购意向，并分2次签定了10000元的定金合同。但时候在交付过程中发现组合家具中的衣柜高度比事前预定的尺寸低了2公分，导致无法安装，消费者要求退货并退定金。经营者认为家具尺寸小范围偏差实属正常，同时答应马上和厂家联系重新制作精确尺寸的衣柜，消费者认为影响了其装修和入住的进度，执意要求全额退款、退货，但而经营者认为合同期限内给予换货后不影响合同的继续履行，同时依据定金的法定原则，如果消费者执意要退，此事属消费者违约，因此不退1万定金。双方矛盾进一步激化升级。嘉嘉兴市秀洲区消市秀洲区消费者者协会分析会分析认为：首先，首先，消费者到经营者处预订家具，已经形成一个法律上的债权债务关系和合同约定关系，家具尺寸发生偏差，经营者在合同期限内进行更换新家具，不影响合同的正常履行。其次，其次，如果消费者执意退意退货，对于定金纠纷，消协认为：依据合同法中规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”但是根据担保法第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”最高人民法院关于适用若干问题的解释第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，主合同家具标的额14000元，定金不超过20%应该是2800元，经营者收取10000元定金，其中7200元元应当是作当是作为消消费者者的的预付款付款。因此，本案中有效定金应该是2800元，消费者不同意更换执意退款的话，经营者有权不返还消费者交纳的定金，但对预付款7200元应当返还消费者。最后，最后，嘉兴市秀洲区消费者协会认为家具的安装、拆卸的确影响到了消费者的正常装修进度，再次更换还需较长时间，打乱了已制定的施工计划，间接影响了消费者的入住进度。建议双方本着民法通则中民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，相互理解，进行协商。最终，经调解经营者答应全额退货并退还定金，消费者支付家具部分安装、运输费用500元。102024/5/21 周二案例案例:原告：张某被告：某家具城案情：某家具城家具质量上乘，张某为结婚准备购买一套家具，他来到家具城内看中一款式样品家具，但当时店内该款式家具已全部卖完，仅有一套样品，家具城告知张某十之内便可到货，张某便预付家具城元并约定十天后取货，家具城表示同意便给张某出具了一份收款收据，上面注明“收到张某定金1000元”，十天后张某到店里取货，可该款式的家具却还未到货，而此时张某的婚期已临近，只好从其它家具店购买了一套家具。后两人因退款问题产生争议，张某认为自己付的是定金，家具城不履行协议，应当适用定金罚则，家具城应双倍返还其定金。家具城则认为张某付的元是预付款即订金，是自己笔误将订金写成了“定金”，只同意返还元。因双方协商不成，张某便一纸诉状将家具城告上了法院，请求法院判令家具城双倍返还定金元。法院经审理判决支持张某的诉讼请求。家具城对此感到委屈、不解。112024/5/21 周二 评析：析：本案涉及到民法学中的两个不同的概念，即定金和订金。所谓定金定金是指当事人为确保合同债的履行，依照合同的约定或者依照法律的规定，由一方于合同履行前预先付给对方的一定的金钱。定金的成立应当在书面文书上写明“定金”的字样。定金的作用表现为，当债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不履行合同或拒绝履行合同时，适用定金罚则。同时定金具有担保作用，而订金金却不具有担保作用，只具有预付款的作用。即接受订金的一方不履行合同时，应当承担返还订金、赔偿损失等违约责任。根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第条之规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，如果当事人在合同中写明的是“订金”，没有没有约定定金性定定金性质的，的，则不能适用定不能适用定金金罚金原金原则。本案家具城在收据上写明收受的是定金定金，故张某根据合同法条要求家具城返还双倍定金，得到了法院的支持。虽然家具城辩称自己是笔误，将“订金”写成了“定金”。但根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”（谁主主张，谁举证）由于张某不认可该元是订金，而家具城又没有其他证据能证明该款是订金，故法院采信张某提供的证据，认定家具城收受了定金而未履行交货的合同义务，判令家具城双倍返还张某定金元是正确的。122024/5/21 周二抵押：留置：质押：抵押人：债权人：债权人：抵押人：抵押人：债权人：即债务人或第三人抵押、抵押、质押、留置押、留置对比：比：不动产、动产、权利动产、权利动产132024/5/21 周二2013 一建一建法法规真真题70.根据我国担保法律制度，关于抵押权实现的说法，错误的是（）A.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿 B.同一财产向两个人以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿 C.同一财产向两个人以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿D.抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿【答案】D【解析】抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押人抵押人所有，不足部分由债务人人清偿（担保法第53条第二款）142024/5/21 周二补充知充知识点：抵押点：抵押权实现的的顺序序物权法第第199条条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登已登记的，按照登记的先后顺序序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登已登记的先于未登的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登未登记的，按照债权比例比例清偿。已登记未登记按顺序按比例登登记优于未登于未登记；已登已登记，按，按顺序，未登序，未登记，按比例。，按比例。152024/5/21 周二78.甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但担保合同未约定担保方式及保证期间。关于该保证合同的说法，正确的有（）A.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同B.丙的保证方式为连带责任保证C.保证期间为主债务履行期届满之日起12个月内D.甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，丙不再承担保证责任E.甲在保证期间未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任【答案】BE担保法担保法第十九条第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。162024/5/21 周二85.下列情形能够引发合同之债的有（）A.建设单位拖欠工程进度款B.施工中偷工减料造成的损失C.监理单位与施工单位串通损害建设单位利益D.噪声污染使周边居民无法正常休息箭头E.建材供应商供应的建筑材料不合格172024/5/21 周二182024/5/21 周二192024/5/21 周二发票与付款的顺序：一般按交易习惯，通常一手交钱，一手交货。（即同时）合同法第第61条条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以可以协议补充充；不能达成补充协议的，按照合同有关条有关条款或者交易款或者交易习惯确定。第第62条条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者价款或者报酬不明确酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行履行费用用的负担不明确的，由履行义务一方负担。202024/5/21 周二中华人民共和国发票管理办法第三条之规定：“本办法所称发票，是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”由此可见，在我国的法律中，发票有一个本质属性，即为“付款凭付款凭证”。这四个字相当关键，债权诉讼中，这四个字正是证明债务人已付清款项的有力证据，此时，债务人最为经典的一句话是“我当然已经给你钱了，否则你给我开发票干什么？”当然我们需要尽量争取先付款后开发票，然而，很多情况下，当我们去向客户催收欠款时，对方客户财务人员堂而皇之的找我们要发票，我们却不敢或不好意思拒绝，人家讲，“你必须先把发发票开过来，这是我们的财务制度，我们又不是说不给你钱”，面对这样的说法，债权人们还真有点为难，尤其是一些公司的支柱型大客户，不敢经易得罪，权衡再三，只能先把发票开出去，然后忧心忡忡的等待。其实这些担心并非没有办法解决，我们可以想一些办法做到在不得罪客户的前提下，控制先开票后付款的法律风险。办法一法一：签订销售合同的时候，应在合同条款中明确约定开具发票和支付款项事项。办法二：法二：要求对方的财务人员写一下票据收到，但货款未付的书面证明，可参考这个范例：（联想到想到预付款的情形，我方可要求供付款的情形，我方可要求供货方开具方开具“未开未开发票票”的的证明）明）现我公司已收到甲公司送来要求履行编号为的合同的货款发票一张（发票编号），该发票所涉货款元，我公司尚未给付甲公司，我公司承诺于年月日为甲公司结清，立此为证，年月日。如果能写到这个程度可以说就直接、有效的规避了对方借此赖帐的法律风险，需要注意的是：这个证据务必要加盖对方单位公章或财务章。212024/5/21 周二办法三、法三、如果对方单位并不同意签下这样的收条，债权人可以考虑通过录音音的方式，使其说明该笔款项未付，当然，这里的录音指的是开出发票之前，发票是一个很关键的发款凭证，只有在发票尚未开出之前，通过和对方财务人员的交涉的录音，方可对保留有力证据，而发票一旦送出，再去录音，对方能否承认未付款的事实，只能将运气寄托于对方此时仍然有履行合同的诚意了。办法四、法四、用于事后事后补救救，如果前述两种方法你均未采用，对方赖帐，而又到了必须起诉的地步了，也不要着急，也应尽量多的收集尽量多的收集证据据应对，事后录音可以作为一个可尝试的办法，有些客户虽是恶意赖帐，但其法律知识未必能使其不留下一个漏洞，其在电话里也有可能承认未付款的事实，可以尝试进行，即便没用也不会有什么损失。最后，不要忘了做证据保全，申请法院及时查封保全债务人的会计帐册，如果对方应付帐款上确实有该笔货款未付，则有可能扭转局势，变被动为主动，但如果对方刻意做假帐，或根本没有正规会计帐，此办法将失去意义。消费者在消费后如遇到商家不开具发票可以拒绝付款，也可以向税税务部部门、工商管理部、工商管理部门投诉，当然也可以在付款后保留相应消费凭据向人民法院人民法院起诉。222024/5/21 周二