基于企业刑事合规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望.pdf

83Aug.,20232023年8 月NO.4第4期警学研究Police ScienceResearch基于企业刑事合规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望牛忠志，王森（河北大学法学院，河北保定071002)摘要：2 0 2 3 年3 月起，由最高人民检察院主导推进的企业合规刑事激励试点目前进入了关键时期，突出的问题是试点工作面临着刑事制度供给不足的难题。鉴于企业合规制度滥筋于西方，故以美国的制度为线索梳理和分析该制度的历史嬉变和主要内容，展示了从企业合规制度发展而来的企业刑事合规之独立地位和价值。由于中美两国的法律结构存在差异，我国的刑事合规激励制度必须建立在自己的实体法和程序法之上，从我国刑法和刑事诉讼法两个维度提出了相应的立法修改建议。关键词：企业合规；企业刑事合规；单位犯罪；双层次的犯罪成立条件；当事人主义的诉讼模式中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2 0 9 6-9 8 8 0（2 0 2 3）0 4-0 0 8 3-1 1一、问题的提出由最高人民检察院主导的企业合规刑事激励试点，从2 0 2 0 年3 月的第一期涉案企业合规改革试点（上海浦东和金山、山东郑城等地区的6 家基层检察院），到2 0 2 1 年3 月扩大试点范围（北京、上海等1 0 个省市地区的2 7 个市级检察院、1 6 5 个基层检察院）的第二期试点工作，取得了一定的成效。2 0 2 1 年6 月3 日，最高人民检察院为进一步贯彻落实对涉案企业合规的严管厚爱，联合有关部委共同签发了关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）。该意见对于涉案企业如何合规改造，包括涉案企业的合规承诺收稿日期：2 0 2 3-0 6-1 0作者简介：牛忠志，河北大学法学院教授，河北大学国家治理法治化研究中心研究员，博士研究生导师，兼任北京师范大学刑事法律科学研究院研究员，法学博士，博士后；王森，河北大学法学院2 0 2 1 级法律硕士研究生基金项目：本文系“贯彻落实习近平刑事法治思想，推进新阶段国家刑事法治建设”的部分内容、2 0 2 2 年度河北省高等学校科学研究重点项目“习近平法治思想的刑事向度及其实践贯彻研究”（SD2022073)和国家社科后期资助项目“德日法益说的四维改良及实践贯彻研究”（2 1 FFXB001）的阶段性研究成果。84警学研究2023年第4期进行调查、评估、监督和考察等提供了标准指引。1 由于缺乏顶层法律制度设计，我国的合规试点工作经过两年多的艰难探索，遇到了瓶颈，步履端珊。企业刑事合规制度是一个舶来品，我国理论界不少学者介绍了美国的企业刑事合规理论成果以服务和指导我国刑事合规试点。不过，对国外理论的介绍在一定程度上存在着简单移植的现象。缘于西方国家与我国合规的实践背景、活动旨趣、法律体系，以及犯罪的成立条件等存在较大差异，因此，简单移植并不可取，分析事物的本质是马克思主义法学的精髓。就某一法律制度而言，只有从历史沿革维度加以考察（“我”从哪里来），才有助于明晰该制度的内涵（“我”是谁、“我”怎么样），并科学把握制度的未来走向（“我”到哪里去）。鉴于美国是企业刑事合规制度的发源地，本文以美国为线索分析该制度产生的来龙去脉，切实制度的现实状况，把握该制度的本质，以便我国借鉴时加以扬弃，提出适合我国实践的刑法和刑事诉讼法之修改建议，从而为推动我国企业合规刑事试点工作的法治进程尽绵薄之力。二、美国企业刑事合规制度的产生和发展（一）法人犯罪主体资格制度的确立为企业刑事合规制度的产生塑造了“实体”前提企业刑事合规制度的前提是法律承认企业的犯罪主体适格性。英美法系基于实用主义传统，率先承认法人犯罪，这为美国的企业刑事合规制度塑造了一个“实体”的前提和基础。起初，人们普遍认为，法人是人造的虚拟实体，无身体功能，不会产生犯意，即所谓“既无灵魂可被遣责，也无身体可被报复（no soultodamnandnobodytokick）”，英国大法官爱德华科克爵士（SirEdwardCoke)曾断言，即使天崩地裂，法人也不会被传到宗教法庭。遵循英国传统，美国建国之初的判例和制定法也都不承认法人犯罪。但是，随着法人作为社会组织的大量增加，社会交往角色的担当、经济交易的主体地位显得越来越重要。并且，由于组织规模的不断扩张和活动能量日益增大，法人在合法活动造福社会的同时，其违法行为也往往会对社会造成很大的危害。于是，用刑法规制法人行为的必要性提上了议事日程。企业为了追逐非法利益而实施诸如危害公共运输安全、破坏自然资源、污染环境、偷税漏税、破坏国家金融秩序等危害公共安全和公民福证的行为，就需要刑法加以规制。直到1 9 0 9 年，美国联邦最高法院在“NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo.V.陈瑞华：美国暂缓起诉协议制度与刑事合规，载中国律师2 0 1 9 年第4期；【德】托马斯罗什著，李本灿译：合规与刑法：问题、内涵与展望一一对所谓的“刑事合规”理论的介绍，载刑法论丛2 0 1 6年第4期。从沿革上，企业合规从公司企业的内控机制演变为国家对社会的治理手段。本文是在这种意义上展开讨论的。英国的最早法人犯罪判例是1 8 42 年伯明翰与格劳赛斯特铁路公司案。制定法上，1 8 8 9 年英国制定的解释法(Interperattion Act)对人（person)的概念进行了扩充，认为犯罪行为人的概念中应当包括法人，企图通过确定法人的所谓心理人格来完善惩罚法人犯罪的理论依据，解决罪过与责任相互分离的矛盾。美国与英国正好相反，其制定法确认法人犯罪制度早于司法判例：美国联邦层面制定法，如1887年的州际贸易法、1 8 9 0 年的谢尔曼反托拉斯法、1 9 0 6 年的洁净食品和药物法，这三个法律的制定为广泛追究法人刑事责任开创了制度先河；而美国联邦法院的第一个法人犯罪判例却是1 9 0 9作出的。85牛忠志，王森基于企业刑事规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望United States案中第一次对企业可以构成犯罪作出判决，并要求“企业要为员工犯罪负代理（vicariously)之责”。此判决是美国联邦法院承认法人犯罪最早的判例法。其法哲学基础即把民法的侵权责任归责原则直接移用到刑法领域：“仆人之过，主人承担法人与雇员的关系定位为“主仆关系”。之后，美国的司法遵行先例，刑事判决普遍承认了法人犯罪。美国之所以承认法人犯罪，概括起来是基于以下考虑：1.承认法人犯罪可以确保刑法对任何危害社会的行为加以惩罚而不至于逃脱法律制裁。因为法人犯罪是众多人的合力促成，尤其是在监督过失的情况下，需要从法人整体上来确定危害行为的“犯罪属性”。同时，让法人承担责任可以科处与犯罪的社会危害性相适应的罚金，以免因只处罚自然人却因该自然人的承受能力不足而使罚金不相称或者彻底落空。2.刑法有规制和引导社会公众的规范指引功能，给法人定罪意在向社会释放一个信号：任何法人都应该努力防止其经营过程中违法犯罪行为的发生，确保企业尽到监督其代理人及员工的责任，并促使企业积极采取并切实落实各种防范其员工违法犯罪的公司治理措施。3.犯罪往往是不法获取利益，法人也可以因其代理人或员工的违法行为而获益，对法人追究刑事责任可使获此不法利益的法人负起相应的责任。藉此有利于加强对企业活动的控制。2 1 4.法人中实施犯罪的有关人员，他们的名字和声誉对社会公众影响不大，只有对法人定罪判刑才能扩大刑事制裁的社会影响。3（二）美国犯罪实体法标准宽松的特点导致企业犯罪泛化从而需要企业刑事合规制度来帮助企业出罪当代世界范围内，犯罪的成立条件都是由主客观两大子系统所组成，美国犯罪成立条件亦然。美国刑法理论上将犯罪的成立条件概括为积极条件和消极条件两个层次。前者包括危害行为和犯意等；后者即一般辩护事由，包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺、未成年、精神障碍、胁迫、错误、醉态、警察圈套等。与我国刑法规定的犯罪成立条件相比，这些犯罪成立条件却只具有“定性”而不具有“定量”的要求。因为判例法不可能给某一犯罪以明确、统一的“量”的限定标准。美国的制定法对犯罪罪状的规定也是“只定性”。缘此，犯罪“定量”的规定性，不得不交由司法人员结合具体案件和当时的社会情势来自由地酌。1.美国的犯罪对“社会危害性的量”要求“低”。美国是判例法国家，美国的刑法主要形式是生效的法院判决。由于判例法的不明确性和具体性，近代以来英美法系国家也兴起了法典化运动，英美国家的刑法规范也进行了一定程度的成文法的变革。所以，美国刑法也有类似于我国的单行刑法和附属刑法的“制定法”（成文法)刑法渊源。概括起来，无论是判例法（包括普通法和衡平法），还是制定法，美国的犯罪条件只含定性因素而没有定量因素。这导致美国的犯罪门槛很低，诸如偷一个苹果、逃税一元、卖酒给值班的警察、卖黄色书刊给未成年人等，都是犯罪2.美国关于法人犯罪归责模式容易使法人人罪判例法国家的成文法化是一个母庸置疑的趋势。英国在对判例法不断总结的基础上，单行刑法（制定法）不断涌现，如英国1 9 6 8 年的盗窃罪法等。该法对盗窃罪的规定是：“任何人以永久地剥夺他人财产所有的权利的故意，欺诈性地将他人财产盗用的，构成盗窃罪。可处以最高为十年监禁。”在美国，其全国法学会1 9 6 2 年编制的模范刑法典虽然不是美国的国家立法，但在美国联邦和各州的刑法规范化的历史进程中发挥着十分重要的作用。86警学研究2023年第4期从沿革意义上，美国法人犯罪的归责模式有：（1)代位责任模式(Respondent SuperiorModel）。也称为替代责任规则，即“仆人之过，主人承担”的替代责任规则。这是其最早的刑事归责模式。代位责任归责模式本来是侵权法的归责模式，后来被移用到刑法领域。该模式下，法人之所以承担刑事责任，不是法人自已犯了罪，是法人员工犯了罪而由法人替代之以承受的刑事责难。正因为如此，替代责任也属于无罪过责任，或者称其为客观责任，其非科学性是显而易见的。代位责任模式自美国联邦法院扩展适用到刑法以来，直至目前仍然是美国最广泛的法人犯罪归责理论。只是随着法人犯罪的司法实践推进，代位责任的适用也日趋规范化和程式化，呈现一定程度的紧缩的趋势，其适用条件有三：第一，该企业员工行为时是代表企业的（on behalf ofthe corporation)；第二，企业员工所实施的行为属于其职务范围内（w i t h i n t h e s c o p e o f t h e a g e n t s a u t h o r i t y）；第三，该员工所为的行为是为了企业的利益（tobenefitthe corporation）。实践中，对这里的“其职务范围 作了扩张解释：无论是实际上(actual)或外观上（apparent)看，属于职权范围内（例如表见代理等）的，都属于“其职务范围”。其中，“实际上职务范围内的行为”系指企业知道且意欲授权该人去做该行为；“外观上职务范围内的行为”系指“员工所为的行为”，从第三人的角度来看，可以合理认为是“该员工职务范围内行为 的情况。对这里的“为了企业利益 同样是扩张解释。依据美国判例法，只要员工在主观上有此意思即为已足，不需企业实际上收到此利益；而且，即使员工之主要目的是自己图利，但“至少部分对企业带来利益(at least in part tobenefit corporation）的情况，也符合这一要素。总之，企业对于任一员工代表企业所为的任一外观上属于职务范围内的行为，只要该员工有部分意图是加惠企业，那么，该企业就应代位去负担刑事责任。代位责任归责原则经过一百年来的适用，直至今日，美国联邦法院对于代位责任的解释和运用仍然相当宽松；只要美国刑事司法不彻底废弃代位责任归责模式，其刑事主观归责的宽松局面便难以彻底改观(2)同一视理论。这一理论最早产生于英国。英国对于法人犯罪追责的哲学根基经历了由替代责任到同一视理论的演进。该理论把法人控制者的行为视为法人行为，即董事会参与或者容许的犯罪，或者高级管理人员在职务范围内所实施的犯罪，被视为法人的犯罪。同一视理论其实仍然立足于法人拟制说的立场，把“单位”和“单位员工”视为不同的主体，没有真正坚持“企业组织体责任理论”。在制定法层面，英国1 8 8 9 年颁布的解释法最先确立这一规则：一个公司在许多方面类似于一个人；公司有一个控制全部行为的大脑和神经中枢，也有一个根据中枢的指示而掌握工具并实施行为的手；在公司中，一些人属于不能代表公司的心理或者意志而仅仅类似于干活之双手的雇员或者代理人，另一些人则是代表公司的指导性的心理及意志并控制公司行为的董事与经理。这些董事与经理的意思就是公司的意思，至少法律是如此看待的。同一视理论把法人与其工作人员看作为“完全独立”的两个实体4，相比替代责任而言，有助于向“法人实在说”迈进，法人的社会存在感和承认法人犯罪主体的趋势有所强化。美英同源，该归责模式对美国司法和制定法有一定的影响，且至今仍然被一些司法判例所采用。(3)美国模范刑法典(Model Penal Code)的归责模式。模范刑法典并不是一个具有法律约束力的实体法，是美国法学会（AmericanLawInstitute）鉴于各州法域差异过大，在对以往判例法总结的基础上，自1 9 5 1 年起草，之后经过十几年1 3 次易稿修改，于1 9 6 6 年87牛忠志，王森基于企业刑事合规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望通过的一部基础刑法典“建议稿”。模范刑法典致力于将尚未统一普通法的概念和判例规范予以成文法化和统一化，尽管没有国家层面的强制性约束力，但无形中成为美国联邦制定法、各州制定法，以及司法裁判的重要参考资料，对美国的刑事法治实践逐步规范化产生了相当程度的影响。模范刑法典对法人的刑事责任归责提供了两个渠道的认定标准：第一，刑事归责的一般原则。如果作为制定法的刑法规范明文表示要归责到法人的，则依照规定。对于这种场合，法官直接依据制定法的规定加以认定即可。第二，作为原则的例外。即若一个刑事法规欠缺明文表示法人是否可承担刑事责任，那么要归责于企业就需要同时满足三个条件，一是该行为以法人的名义实施；二是该行为属于法人的业务范围；三是该员工的违法行为系董事会或高层主管授权、要求、指示所致，或董事会或高阶主管明知有该行为但因监督过失导致该行为发生。模范刑法典强调制定法规范明确规定的归责模式的优先适用，这符合法治社会保障基本人权的原则要求。但是，基于历史传统，美国制定法中罪刑规范明文规定法人的归责立法例仍然是以替代责任为主的归责模式。这就是说，模范刑法典作为理论成果并没有彻底改变美国的法人主观归责上替代责任原则的主导地位。(4)英美国家关于法人归责理论的最新发展。近年来，受大陆法系国家刑法理论的影响,英美国家的刑法学者对于法人承担刑事责任的哲学基础提出了一些新的学说。例如，有的提倡推定法人责任理论。以法人的组织结构、活动方针和意思决定过程等法人的固有因素为基础，推定或拟制与实际情况相适应的法人行为作为法人的犯罪；有的主张法人品格理论。这是对自然人人格责任论的借鉴，认为法人的品格是法人存在的前提。当法人品格对代理人的违法行为具有促进作用时，就有处罚法人的必要。判断法人品格既要考虑法人预防犯罪的措施和犯罪后的救济措施，又要考虑法人的组织结构、活动方针和为遵守法律而作出的努力等因素。还有学者主张法人文化责任论，即公司的文化，包括公司之前是否发生过类似的行为、公司内部该种违法行为是否普遍、公司对该种违法行为披露的及时性和主动性、公司是否存在相应的合规计划,以及公司是否采取相应的补救措施等因素所反映的企业文化。法人企业文化决定了企业是否负刑事责任以及负刑事责任的程度。法人文化理论在美国检察官手册和联邦量刑指南中有所体现。5 从上述学说的共性概括为：偏离把法人视为拟制物而逐步采纳把法人当作“实在的社会组织系统”（法人实在说)的立场。承认“法人的犯罪是法人自身所实施的犯罪行为”,不再以自然人责任为媒介去着力探寻一个社会组织体(社会有机体)自身的行为概念。由此，法人的意志以及法人组成人员在法人意志支配下的行为，才是法人的行为；法人犯罪是以存在法人的违法行为为前提的，而法人违法行为的存在应当以法人的规模、组织结构、意思决定过程等作为标准来分析和判断法人中的自然人的行为能否归属于法人。虽然这些理论学说还处于发展时期，但已经对司法实践有了一定的影响。不过，先进的理论对实践的引领总需要一个渐进的过程，实践是保守的。目前，法人归责的不同理论在美国司法实践都有判例：雇主责任理论和同一视理论基本是平分天下，共同主导的司法实践，其他理论则很少见采用。总之，美国犯罪成立的积极条件有两个特点：一是对危害行为的量的要求低，二是主观归责原则宽松。这就决定了其法人犯罪成立条件门槛比较低，法人构成犯罪比较容易。88警学研究2023年第4期这一现状决定了近现代以来美国一直限缩法人犯罪范围的立法需要和司法走势。其中，在制定法上，美国立法一直紧缩法人追责范围；司法实践同样趋向于限缩对法人的追责。企业合规刑事激励制度就是在这一大趋势中产生和发展的（三）美国刑事诉讼模式为企业刑事合规制度的产生和发展提供了相当的推动力有什么样的实体法，就必须有什么样的程序法与之相适应。美国当事人主义的诉讼模式下，法官消极被动、中立；检察官与被告人地位平等、对抗，在诉讼中积极争斗。这种诉讼模式，办案的司法人员在具体案件中掌握着犯罪的标准。美国犯罪法对犯罪只定性、不定量的犯罪成立条件相配套加上美国判例法传统，犯罪没有明文规定的实体法标准，由此，检察官和法官对于出罪具有很大的自由裁量权限。美国的企业合规刑事优惠制度的适用范围同样是由办案的司法人员自由裁量。实践中，通过司法人员把大量的“轻微”犯罪行为过滤出去。在这种“立法定性、司法定量”的犯罪认定模式下，从警察、检察官到法官，都有很大的自由裁量权。比如，警察认为行为人犯罪行为轻微，不值得继续刑事诉讼的，可以自由酌予以出罪化，同时给予必要的处置（如批评教育）而不必再送检察官。如果检察官认为行为人的行为属于罪行轻微时，可以通过辩诉交易，自由酌处置，包括不起诉、罚款、缓起诉等以终结刑事诉讼。如果法官认为行为人罪轻的，也可以自由处置，可以运用暂缓科处、给予缓刑或者量刑优惠等加以处理。故不像我国法律那样严格限制。如，根据现行中华人民共和国刑事诉讼法，我国的酌定不起诉制度在犯罪的严重程度、犯罪人是否认罪悔罪等方面有严格并且明确的规定，司法人员不可突破法律的限定而随意扩大案件的适用范围。（四）在美国经历了企业合规到企业刑事合规的嬉变关于企业合规与企业刑事合规的关系，我国理论界存在争议：有的学者将企业合规与企业刑事合规等同；有的学者断然否认企业刑事合规的独立性。笔者认为，在我国的语境下，必须承认企业刑事合规的独立地位和价值：一方面，企业合规包含了企业刑事合规，企业合规是类概念，企业刑事合规是种概念；另一方面，企业刑事合规是企业合规发展的高级形态，具有独立地位和价值。这里着重对否定刑事合规独立性的观点加以商榷。我国一些学者基于其英美法的学习经历和知识背景，否认“企业刑事合规”的独立价值。认为刑事合规是个伪命题，其理由大致有三：其一，美国没有“企业刑事合规”字眼。比如1 9 9 1 年美国开始正式颁布之后，又经过多次修订的联邦量刑指南第8 章“组织量刑指南”部分规定，“企业合规是企业进行预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内部管理机制”。6 这里没有采用“刑事合规”的术语。其二，美国的企业合规制度的发展是以领域为划分标准发展起来的，先后在金融、医药、交通以及网络等领域。其三，实践中，作为发源地的任何美国企业，从来没有专门的关于“刑事合规”一套制度、独立的机构（部门）。我国将来也很难想象一个企业会设置独立的刑事合规专门机构这也是美国十分重视诉讼程序（程序至上）的原因。在没有实体量的标准的情况下，如果再不强调严格的程序，那么，司法的最后成果一一犯罪与否、刑罚的科处等，将是难以令人信服的糊涂账2 0 2 1 年1 0 月2 8 日北京师范大学刑科院刑事一体化实证研究中心与北京星来律师事务所，在北京星来律师事务所联合举办的实证研究与企业合规跨界沙龙第四期论坛：“刑事合规是个伪命题么？”论坛主持人所抛出的问题、归纳的理由；2 0 2 1 年1 0 月1 6 日中国政法大学刑事司法学院主办的第一届“法大犯罪治理论坛一一新时期下犯罪治理的理论与实践”的研讨上，也有学者批判了“刑事合规”的提法。89牛忠志，王森基于企业刑事规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望笔者认为，刑事合规决不是伪命题。企业刑事合规，扼要地说，就是企业的经营行为不触犯刑律，不构成犯罪。否定“企业刑事合规”概念之正当性的上述三点理由并不成立。首先，美国联邦量刑指南没有明确使用“企业刑事合规”的术语，只是表象，其实质内容则是企业合规的刑事激励制度，即企业刑事合规制度。对于法律规范的解释，既要实质解释，也要系统解释，不能断章取义和望文生义，后者对法律规范的理解往往导致曲解法律的结果。其次，“美国的企业合规制度的发展是以领域为划分标准发展起来的，先后在金融、医药、交通以及网络等领域”，这一陈述并没有错，错误在于论者把社会领域的划分与法律体系的划分混同，犯了不应有的逻辑错误。因为社会领域的划分与法律体系的划分并不相同，而且对这两个体系的划分还不矛盾：在不同的社会领域，如金融、医药、交通等都分别需要相应的民法规范、行政法规范和刑法规范的调整。最后，企业要不要专门成立一个刑事合规部门（机构）,这是一个形而下的问题。比如，一个乡村医生既会内科，也会外科，还会眼科，甚至牙科。但正规的大中型医院，对医生执业的划分比较细化，例如，内科医生、外科医生、耳科医生、放射科医生等。所以，企业是否成立专门的刑事合规部门或者机构，则视需要而定。论者的观点犯了由果导因的逻辑错误其实，之所以一些学者会有这样的认识（即没有必要区分“企业合规”与“企业刑事合规”），除了前述的三点理由之外，还有一个重要的原因在于美国不像中国那样区别犯罪和一般违法：一是其判例法传统，不可能有一个明细的实体法标准。二是在英美国家，其犯罪的门槛低，诸如买酒给值班警察、买黄色书刊给未成年人等行为，原则上也是犯罪所以，在西方国家法律语境下，企业刑事合规与企业合规混用也情有可原。但是，这一点，与我国不一样，我国刑法第13 条要求犯罪必须是严重的违法行为，因而犯罪与一般违法有着明确的界限我国刑法与其他部门法有着明显的前后梯次关系。刑事合规具有独立地位和价值，尤其是在我国的法律框架之下，其独立性必须得到承认。一是从法律规范渊源上，美国的刑事合规是在民商事合规和行政合规基础上发展出来的。企业合规最初是在公司法层面作为一种现代公司治理方式而出现的，之后才逐步发展为行政监管激励机制的合规，以及刑事激励机制的合规，甚至走向国际层面的国际组织制裁依据的合规。例如，合规管理最开始起源于美国金融业。2 0 世纪3 0 年代，金融危机下的大萧条使美国银行监管层面意识到防范金融风险，保障金融稳定的重要性，加强了对银行业的监督管理。2 0 世纪6 0 年代，受美国国家反垄断政策的约束，其部分企业从业者为避免严厉的反托拉斯法制裁而自觉遵守法律法规，于是，合规便成为公司自治手段加以普及。2 0 世纪7 0 年代，鉴于尼克松总统的水门事件和美国证监会调查揭露的4 0 0 多个美国公司向外国政府官员贿赂事件的双重效应，美国国会在19 7 7 年颁布了反海外腐败法。其反贿赂条款规定了美国最早企业刑事合规制度规范。除了反贿赂条款外，该法还规定了极为严格的会计条款，要求公司建立并保存该公司所有的交易账簿和有关记录，并制定和保持一套适当的内部会计控制系统。这标志着美国以国家强制手段介入公司内部治理程序。如果说反海外腐败法的企业刑事合规制度只是附属刑法规范，其影响还有限的话，那么，作为量刑的专项法律联邦量刑指南的“组织量刑指南”部分则规定了较为全面专门的企业合规的刑事激励制度。联邦量刑指南为了解决个人量刑与组织体量刑的差异，将企业合规与刑事责任从刑事立法上明确了关联性。虽然没有使用刑事合规一词，但如果仔细分析其内容，则是.90警学研究2023年第4 期“刑事合规 无疑。二是由于英美法系国家（大陆法系国家，亦然）等西方国家法律（包括判例和制定法)对犯罪的社会危害性的量的要求很低，因此，犯罪与一般违法的区别没有我国明显，由此造成国外法律背景下企业刑事合规与企业合规这两个概念的区别不明显，出现经常混用的情况。但是，我国是成文法国家，并且由于一般违法（包括民事违法与行政违法等)和刑事违法界限明显，刑法所保护的法益与行政法、民法所保护的法益具有实质的区别。7 因此,刑事合规必须具有独立地位。最近国内理论界还有一种观点认为，在我国法律体系语境下，企业合规关涉的其实主要是行政法问题，而不是至少主要不是刑法上的问题，我国应当倡导的是“行政合规”，而不是“刑事合规”。因为我国刑法不仅在规制的范围上小于行政法，还对犯罪规定了定量属性，仅靠刑事合规是远远不够的，只有将行政合规作为推动合规制度建设的主要抓手，才能最大程度地预防企业的违法犯罪。8 这种观点虽然不否定刑事合规的独立性，但认为应该重视行政合规。该观点既正确也不完全正确。之所以说“正确”，是在于刑法与行政法的关系而言,刑事居于第二防线，保障行政法的有效性。所以，企业的经营行为如果符合行政法的规范要求，肯定也不会触犯刑法；企业的经营行为违法反行政法的，也未必违反刑法，只有在情节严重的情况下，才触犯刑法，落人刑事制裁范围。既然如此，企业在严格遵守行政法的情况下，自然不会触犯刑法。之所以说“也不完全正确”，是因为，企业的行政违法行为，其实也不是一个“点”，而是一个有“量”跨度。鉴于市场机会瞬息万变，企业本着赢利宗旨，现实中有的企业宁可违反行政法、承受行政处罚而达到“抓住市场机遇”、换取更大的“效率”或者“效益”的目的。但是，鉴于我国的道德立国传统，对犯罪行为的道义否定和对罪犯的拒斥，犯罪的隐性成本十分巨大，因此，在许多人（包括企业家)看来，行政违法(包括民事违法也一样)不过是“癣疥之疾”,而如若坠人犯罪，对于一个人或者企业而言，则是“灭顶之灾”。所以，在我国的社会背景下，刑事合规的独立价值更加明显。三、从美国企业刑事合规制度的主要内容看该制度的本质（一）美国企业刑事合规制度的主要内容最早的专门性刑事合规文件，即19 9 1年美国颁布适用于单位被告人的组织量刑指南规定：“企业合规是企业进行预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内部管理机制。组织量刑指南首次在刑事规范中引人合规概念，这里的合规应该是刑事合规。美国司法部反垄断局于2 0 19 年7 月2 3 日发布的新合规指南：对公司合规项目的评估规定：“对于违反谢尔曼法上的价格串通、投标串通、市场集中等类型的犯罪，如果公司能证明确已建立了系统性的合规制度，可以作为不予起诉的理由。组织量刑指南规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”,同时明确提出了“有效企业合规 的七个具体标准：“企业应建立合规政策和标准；企业应制定高层人员监督企业的合规政策与标准；企业不得聘用在尽职调查期间了解到具有犯罪前科记录的高管；向所有员工有效普及企业的合规政策和标准（如进行培训）；采取合理措施，以实现企业标准下的合规（如利用监测、审计系统来监测员工的犯罪行为，建立违规举报制度，让员工举报可能的违规行为）；通过适当的惩戒机制，严格贯彻执行合规标准；发现犯罪后，采取必要的合理措施来应对犯罪行为，并预防类似行为.91牛忠志，王森基于企业刑事规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望发生（如修改完善合规计划）。”其后，陆续颁布的一些犯罪法也都有企业合规刑事激励制度的附属刑法内容。从法律渊源的发展进程来说，判例法的模糊性决定了其低级的形态，成文法作为法律渊源应当是高级于判例法的。近代以来美国的制定法日益发展。刑事合规法律规范是起始于制定法规范，主要以制定法规范呈现。概括起来，美国刑事激励的主要内容有：1.涉罪企业事前合规可作为出罪的正当事由，或者作为不起诉、刑罚减免的事由；2.附条件的不起诉。涉罪企业认罪认罚，愿意事后合规，并与检察官辩诉交易达成整改协议的，检察官暂缓不起诉；3.作为法院暂缓科处的理由。企业涉嫌犯罪，检察官在起诉时与法院协商并经法院同意，法院暂缓科处：允许涉案企业制订合规计划，进行一定期限的合规整改；如果企业的合规整改达到预期要求的，检察官撤回起诉。这一种刑事激励方式往往适用于较为严重的犯罪，而且对于涉案企业的威慢力更大，由于法院的参与，也更加公正和透明。（二）企业刑事合规制度的本质最初意义上，企业合规制度是优良的公司企业运营的内控机制：自觉尊法守法经营的制度和范式。但是，由于企业合规运营相较于不守法律的投机运营，无疑会增加成本，而企业经营以赢利为目的，所以，并非每一个企业都愿意合规经营。只有一些着眼于长远发展的优良公司企业才将合规经营作为经营的底线或者战略选择。而不少企业在激烈的市场条件下往往企图通过不遵守法律、走“捷径”以节约成本的方法或者途径达到多赢利的目标。不过，那些不合规经营的投机行为只是公司企业短视行为，难以持续和良性发展，因为，“常在河边走，总有湿鞋的时候”；企业不合规经营的投机行为总会掉进违法犯罪的泥潭，造成事与愿违，使公司企业遭受重创。当代科学技术的飞速发展导致社会分工越加细密。国家对社会治理的任务成比例地增加。当今各国的国家机构无不剧烈地膨胀。尽管如此，由于公司企业、科研单位，以及社会团体等往往掌握着数量巨大、先进的科学技术，因此，仅仅依靠国家公权力对社会的治理也显得力不从心。在这样的情况下，“国家对社会的管理”转变为“国家对社会的治理”。“国家对社会的管理”与“国家对社会的治理”虽然只有一字只差，但是其背后的理念、原则、参与的主体、途径与目的却有着实质的区别。企业刑事合规制度就属于现代社会治理系统工程的一部分内容：通过政策引导、法律规制促使企业合规经营，因而，企业合规制度从曾经的公司企业运营内控机制转变为国家社会治理意义上的公司企业“外部”约束、国家激励的法律制度四、对我国企业刑事合规制度的展望无论是他人的成功经验，还是失败教训，都可为我所用。好的经验，则“他山之石，可以攻玉”；他国的不足甚至是错误的东西，也可以引以为鉴，帮助我们少走弯路。我们研究美国的企业刑事合规制度意在从中汲取经验以便为我国的企业刑事合规提供素材。但是，考察美国企业刑事合规制度产生的条件、社会背景和旨趣，以及其犯罪认定的诉讼模式，结合我国当下所开展的刑事合规试点的国内和国际背景、合规的旨趣，以及实体法和程序法特点，存在着巨大的差异。因此，对于美国粗创的企业刑事合规制度，简单地照搬92警学研究2023年第4 期照抄是行不通的（一）最高人民检察院刑事合规激励试点的难题所在最高人民检察院主导的刑事合规激励归为两大类：一是涉罪企业认罪认罚，并且罪行轻微的，可以酌定不起诉；罪行较重的，给予宽有量刑建议（还包括能判缓刑的尽量判处缓刑）。同时，检察机关采用检察建议的形式责令涉罪企业进行合规整改。如果将酌定不起诉的范围控制为轻罪而不大之重罪，那么，这一类激励在现行法律制度上没有障碍。二是涉罪企业的罪行较重但属于公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件（既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件），可以附条件的不起诉（即企业认罪认罚并自愿合规整改，给予合规整改考验）。同时，无论上述哪种刑事合规激励，在程序上都尽量不羁押、尽量不捕。根据现行法律，相对不起诉的适用范围只限于轻罪，故最高人民检察院主推的是附条件的不起诉试点改革(二)适应刑事合规实践对刑法和刑事诉讼法的修改建议刑事合规刑事激励制度属于外部激励，这一制度有助于促使企业走上依法依规运营道路。9 因此，我国由最高人民检察院主导推动刑事合规激励试点是一个确定不移的改革方向。不过，尽管高层的推动极富热情，但司法实践部门的行动并没有所预期那样雷厉风行。究其原因主要在于我国的现行刑法和刑事诉讼法没有为企业刑事合规提供足够的制度供给。最高人民检察院一方面呼吁基层检察院大胆试点探索，另一方面又要求刑事合规激励“依法”开展。这种相互矛盾一定程度上导致了基层检察院无所适从。所以，要想彻底克服刑事合规刑事激励实践的羁，就必须先修改刑事法律规定，把刑事合规建立在坚实的实体法和程序法规范之上。概要地说，在实体法上，第一，涉罪企业和涉罪的企业主管人员及其他直接责任人员可以分案处理。【10 笔者认为，可以通过重构单位刑事责任理论，将单位犯罪主体与有关的自然人主体责任相对分离，为程序上对这两个犯罪主体的起诉分离提供教义学基础。第二，严格单位犯罪的认定条件，以改变目前司法实践把本来属于自然人主体的犯罪认定为单位犯罪的错误做法。通过教义学解释，严格对刑法第14 条故意犯罪、第15 条过失犯罪的解释：在单位故意犯罪和单位过失犯罪场合，犯罪行为一定是出于单位整体意志或者单位的监督过失。第三，单位刑事合规刑事激励制度的适用范围要有限制。对于将“严重犯罪纳入合规考察的附条件不起诉”的主张 1,笔者不予赞成。当然，鉴于企业合规刑事激励制度与认罪认罚刑事宽有制度具有共同的刑法哲学基础，因此，对于重大的犯罪，企业也愿意刑事合规整改的，可以获得量刑宽。第四，我国企业的事前刑事合规（一贯守法，具有防范刑事风险的制度和做法），表明企业一贯表现良好，在涉嫌故意犯罪的情况下其主观罪过程度较低；或者由于没有疏忽大意或者过于自信而不具有犯罪过失。由此，即使企业构成故意犯罪的,因罪过程度较低而获得宽；在不具有犯罪过失时，则不构成相应的过失犯罪。第四，企业涉罪时，法律允许该企业自愿与检察机关达成合规整改协议，保证在一定的期限内整顿、改造，堵塞刑事风险。如果涉罪企业合规整改成功，则表明该企业的社会危险性（再犯可能性)低。因此，基于刑事政策的考量，该涉罪企业也应当获得相应的刑事激励：可以不作为犯罪或者量刑宽。在程序法上，一是奉行对单位犯罪和负责任的自然人可以分别起诉的起诉分离原则，在不追究单位犯罪的的前提下，只追究有关员工作为自然人犯罪主体的刑事责任。二是由.93阳）（责任编辑：刘牛忠志，王森基于企业刑事合合规制度源流和实质对我国刑事立法修改的展望于我国目前法律明确规定对于自然人犯罪的酌定不起诉条件，适用范围有限；对于附条件的不起诉也只是用于未成年人犯罪，且适用范围很狭窄，所以，应该修改法律以明确扩大酌定不起诉和附条件不起诉之适用范围，将这两个制度适用于涉罪企业。三是由于我国的犯罪门槛比较高，刑事起诉是比较慎重的制度，检察机关对于撤回起诉自由裁量权没有英美法系国家那样大，所以，美国的法院缓科处制度不宜借鉴。四是针对“在法定办案期限内难以容下涉罪企业事后的合规整改与考查验收”的问题，故建议“涉罪企业进入合规整顿与考验的，诉讼中止”；合规整改的期限根据犯罪情节，可以为1年以上至3 年以下，为合规整改的考验期提供合理的时空保障参考文献：1杨宇冠：企业合规案件撤回起诉和监管问题研究，载甘肃社会科学2 0 2 1年第5 期2赵秉志：英美刑法学，科学出版社2 0 10 年版。3储槐植等：美国刑法，北京大学出版社2 0 12 年版。4【英JC史密斯B霍根著，李贵方等译：英国刑法，法律出版社2 0 0 0 年版。5许佳：试论英美法系法人犯罪的归责路径及其对我国的启示，载刑法论丛2 0 18 年第1期6冯卫国，方涛：企业刑事合规本土化的现实困境及化解路径，载河南社会科学2 0 2 2 年第4期。7牛忠志：德日“法益说 适应中国的“四维”改良，载政治与法律2 0 2 2 年第9 期。8田宏杰：刑事合规的反思，载北京大学学报（哲学社会科学版)2 0 2 0 年第2 期。9刘晓梅：网络著作权刑事法保护的新思考，载山东社会科学2 0 2 2 年第4 期。10孙国祥：企业合规改革实践的观察与思考，载中国刑事法杂志2 0 2 1年第10 期11陈瑞华：企业合规不起诉的八大争议问题，载中国法律评论2 0 2 1年第4 期The Prospect of Criminal Legislation Amendment in China B