完善我国辩护律师制度.doc

中文摘要在我国刑事诉讼的司法实践中，辩护律师制度作用的发挥并不全面。辩护律师在法律上所应享有的诸种权利往往会被各种形式或各种借口予以限制，使得辩护律师为维护犯罪嫌疑人合法权益的权利受到极大的限制。新修改的刑事诉讼法和律师法没有从根本上规范和落实辩护律师的地位，这样势必影响辩护律师制度结构的平衡，以致于动摇刑事诉讼制度惩罚犯罪、保障人权的基础。本文从完善我国辩护律师制度的必要性出发，分析我国辩护律师制度存在的主要问题，并借鉴英美法系国家的辩护律师制度，提出完善我国辩护律师制度的建议。关键词：辩护律师；刑事辩护制度；刑事诉讼法AbstractThe defense counsel system is not comprehensive at chinese criminal with judicial practice.The right of the lawyers will be various formed under variuous pretexted for restricting,so the lawyers have greatly hampered for maintaining their criminal suspects.The newly Code of Criminal Procedure and lawyer law does not norms and implement to the lawyer status in fundamental.This is bound to affect the balance of the institutional structure,seriously that will shake the punishing and protection of human rights with criminal procedure system.The article starting from the necessity of the defense counsel system,and analysis the main problems of the defense counsel system.And the article will learn from the defense counsel system of common law countries,for putting forward a proposal sound to chinese defense counsel system.Key words：Defense counsel；Criminal system；Criminal Procedure论完善我国的辩护律师制度辩护律师制度是指在刑事诉讼中，律师根据犯罪嫌疑人的委托或者有关机关的指定，针对控方的有罪指控，以辩护人的身份从事实和法律两个方面，发表有关犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻、免除刑事处罚的意见，从而维护犯罪嫌疑人的合法权益的法律制度。严军兴，侯坤我国辩护律师制度的问题与完善M我国方正出版社，2008辩护律师不仅是保障人权的重要力量，而且是促进刑事审判中的控辩平衡、构建合理的诉讼结构、推进刑事司法改革的重要支柱。我国辩护律师制度不但在司法体制上须平衡控辩双方力量，且在实践上应解决控辩失衡和加强律师辩护权利，彰显人权保障价值，促进社会化解矛盾。一、完善我国辩护律师制度的必要性“一次不公正的审判，其恶十倍于犯罪。因为犯罪只是污染河流，而不公正的审判则污染水源。”英国哲学家培根曾经这样形容过司法公正的重要。魏婧专家谈非法证据排除的若干问题J广州律师，2010(4)对于完善的辩护律师制度的作用则是以公平正义的方式，最大限度地保障人权。（一）有利于维护犯罪嫌疑人的合法权利辩护律师制度能够维护犯罪嫌疑人的合法权利，这主要从两个方面落实：一是能够防止冤假错案的发生；二是使犯罪嫌疑人的量刑能公平和规范。犯罪嫌疑人作为刑事诉讼的主体，他们的人格尊严在诉讼过程中应当受到尊重，宪法上赋予的人身权、财产权、通信自由权等不能被非法侵犯，并且犯罪嫌疑人本人为保护自己的合法权益，对来自控诉方的攻击有实施防御的权利。但由于个人与代表国家行使控诉权的公诉人的地位、能力和影响力相比，极易使犯罪嫌疑人显得势单力薄，难以主张权利或有效防御。同时，尽管法律对于包括侦查权、公诉权和审判权在内的国家权力的行使范围作出了种种严格限制，但在司法实践中，权力的滥用几乎不可避免，在这种情景下，要有效维护犯罪嫌疑人的合法权益，依法保障其合法权益，非辩护律师制度莫属。辩护律师制度最基本的责任是通过维护犯罪嫌疑人的合法权益来实现和体现司法公正。如果辩护律师制度连最基本的权利都维护不了，那么将会对民主与人权造成威胁。犯罪嫌疑人在刑事诉讼面前是弱势群体，律师作为法律专家，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益免受不法侵害(包括公权力的侵害)，以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人、深入了解案情，才能切实履行提供法律咨询、控告等职责，最重要的一点是有效防止刑讯逼供和冤假错案的发生。（二）有利于促进控辩双方诉讼地位的实质平衡在现代法治的视野下，司法的过程应当是维护公正、捍卫正义的过程，公正是司法的核心价值，正义是司法的灵魂。为了在刑事诉讼过程中实现公正，就必须遵循控辩双方的对等原则。日本学者井户田侃教授指出：“当事人的对等原则不应是仅在法律上的公审程序中给双方当事人的形式上的平等权利、义务为满足，可以说这是静止的东西。而必须是具有谋求真正意义上的实质平等的积极内容。”从形式上看，检查机关有控诉权，犯罪嫌疑人有辩护权，双方权利对等。但从实质上看，二者的地位悬殊令人瞠目。检察官在诉讼中占有绝对优势，在审判前阶段，检察官可以采取各种强制措施，甚至可以强制扣押犯罪嫌疑人所持有的证物，他们有充足的资源用于侦查和起诉；在审判阶段，检察官代表国家出庭支持公诉，传统“官尊民卑”思想在检察官的背后形成一股无形的力量。与此相比，犯罪嫌疑人只是一个势单力薄的个体，且大都是人身受限制，行动上无自由，对法律知识知之甚少或一无所知，尤其是被怀疑为犯罪分子而受到侦查起诉，在精神上已经遭受了沉重打击，其自身的防御能力已经弱不禁风，不堪一击，迫切需要像辩护律师这样既熟悉法律知识又有实践经验的专门人才为其提供帮助。换个角度讲，唯有辩护律师是在知识和经验方面能够与检察官对抗的第三者，辩护律师作为犯罪嫌疑人合法权利的维护者介入刑事诉讼，促进了控辩双方在诉讼地位上你的实质平等，使程序公正得以保障。正如美国学者查理斯所说：“联邦宪法要求实质性的平等和公平，所有这些，如果被告人不能找到有能力的律师为其辩护，将是毫无意义。”严军兴，侯坤我国辩护律师制度的问题与完善M我国方正出版社，2008（三）有利于有效维护国家法律的正确实施从广义上讲，无论是在刑事诉讼中作为公诉人的检察官，作为审判者的法官，还是作为辩护人的律师，尽管其在刑事诉讼过程中扮演的角色迥然不同，职责各异，但其最终的目地却是殊途同归维护国家法律的正确实施，捍卫国家法治的尊严。因为，辩护律师在其为犯罪嫌疑人进行辩护的过程，是不断提醒侦查人员、检察官、法官依据法定程序进行侦查、起诉和审判的过程。这样做的客观效果，不仅有利于维护犯罪嫌疑人的合法权利，而且有利于保障国家法律的正确实施，维护司法公正。辩护律师这些重要作用，已经被现代法治实践所证明，这是被世界各国所公认的一个不争的事实。辩护律师制度的根本作用就是依法辩护、维护国家法律的尊严。“律师兴则法治兴，法治兴则国家兴，国家兴则社会和”，由此可知，在我国法治过程中，律师制度鞭策着国家法律的正确实施，体现司法公正。辩护律师制度能使国家法律在施行时有一条准绳，使法治社会奠定了良好的基础。正因为辩护律师制度在法治社会中发挥了重要作用，才能有效维护国家法律的正确实施。辩护律师制度作为维护公平正义、促进民主法制、保持社会稳定的一支重要力量，作为我国社会主义法律制度的重要组成部分，在构建和谐社会中有着独特的功能，发挥着重要的作用。二、我国辩护律师制度存在的主要问题分析虽然刑事诉讼法、律师法赋予律师为犯罪嫌疑人辩护的权利，但在实践中，总是得不到规范的运用和真正的落实。我国辩护律师制度，存在着辩护律师权利受到限制，控辩双方权利配置的失衡，辩护律师在刑事辩护过程中的风险过高。（一）辩护律师权利的限制尽管1997刑事诉讼法对辩护制度作出了重大改革，对我国的法治发展产生深远影响。但是我国辩护律师的权利保障与国际标准存在较大差异，我国律师辩护制度还存在以下问题：1. 辩护律师的辩护身份混淆我国刑事诉讼法第三十五条和律师法第二十八条均规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。由这两个法条可知，在刑事辩护律师的责任中延伸出一个涉及国家在刑事诉讼中的价值追求问题，即在国家利益和犯罪嫌疑人利益之间，刑事辩护律师应保护哪一方利益，使得辩护律师的身份模糊，究竟辩护律师是以犯罪嫌疑人利益为目的，还是以犯罪嫌疑人利益为主，兼顾国家利益。刑事辩护律师的责任就是维护犯罪嫌疑人的利益，如果让刑事辩护律师兼顾双重利益，必然会使他在诉讼中处于矛盾状态，混淆诉讼职能，无法履行法定义务。典型的情况是，假如辩护律师获知其当事人杀人后的埋尸地点(辩护律师的当事人在开庭之前告诉他)，但犯罪嫌疑人没有供述此事实，他就没有义务去揭发这一事实。因为从职能的角度而言，辩护律师的职责是辩护而不是控诉。辩护律师制度设立的直接目的就是使辩护律师充当犯罪嫌疑人的保护者，而不是控诉者。如果辩护律师采取不利于犯罪嫌疑人的行为将会破坏人们所期待的辩护人制度。在诉讼过程中，刑事辩护律师难以执行，难以界定“合法”与“非法”的界限。“合法”可以被理解为是法律所保护的犯罪嫌疑人的各项正当权利。但如前所述情况，应被视为是“非法”利益，它同样需要辩护律师的保密。因为辩护律师与犯罪嫌疑人之间是委托合同关系，合同建立的基础是犯罪嫌疑人对辩护律师的完全信赖，其中有两个层面的内容：第一，在犯罪嫌疑人和辩护律师之间，犯罪嫌疑人享有保密权，辩护律师则承担保密义务；第二，在司法机关和辩护律师之间，辩护律师享有保密权。所以，规定“合法权益”的基本前提，必然会束缚辩护律师的手脚，也会给某些司法人员滥用权力提供借口。所以，辩护律师是犯罪嫌疑人利益的保护者，他不应承担兼顾维护国家利益的义务。在刑事诉讼法与律师法的关系中，两法的地位也是尴尬的。从效力上来看，两法均属最高立法机关制定的法律，处于同一法律位阶，具有同等的法律效力。按照立法法的规定，同为立法机关制定的法律，新法优于旧法，因此律师法优先适用。但我国宪法文本中，将立法机关制定的法律分为“基本法律”和“非基本法律”两类，全国人代会制定的是基本法律，全国人大常委会只能制定基本法律以外的其他法律。刑事诉讼法是全国人民代表大会所制定的，而律师法是全国人民代表大会常务委员会所制定的，在两者出现效力冲突而发生争议时，应当遵循“上位法优于下位法”的原则，优先适用刑事诉讼法。因此在刑事诉讼法与律师法中，适用哪个法条是没有准则的，则将必使律师身份更加混乱。2.辩护律师会见难律师依法会见，分为侦查阶段和起诉审判阶段的会见，本文将着重论述侦查阶段的会见难问题。在侦查阶段，刑事诉讼法与律师法都规定律师有权在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，但是这两个法律是存在矛盾的，刑事诉讼法第九十六条规定：“受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人是，侦查机关根据情况，可以派员在场。”而律师法第三十三条规定：“有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。刑事诉讼法规定侦查机关可以派员在场，律师法规定不被监听。可见，在实践中律师往往会一律被监听，侦查机关也会派员在场。有的还违法在会见场所装设秘密录音和装设具有录音功能的录像设备，对律师进行监控，导致律师刑事辩护险象丛生，人身权利受到威胁。另外，立法和实践对会见时间、批准手续存在诸多限制。例如，侦查机关会将批准手续作为律师会见在押犯罪嫌疑人的必经程序，明令要经过批准或变相批准的违法行为。会见时间和次数也被限制，会见时间控制在30分钟至一个小时内，会见嫌疑人一次较多，申请第二次会见绝多被拒。试想，辩护律师在如此受限制的条件下，根本无法为犯罪嫌疑人申诉，在此环境下，刑讯逼供、冤家错案就屡屡发生。还有一种较严重的情况存在，就是负责办案的检察、审判机关，往往把一些犯罪嫌疑人的翻供归责于律师。为了防止翻供，控诉方就事先向关羁押单位打招呼，法外设规，将律师会见函上加盖办案单位的印章作为准予会见的依据。当律师拿出“六部委”的规定据理抗争，而羁押单位却以执行上级的内部规定为由辩解。耿民关于解决“会见难”保障律师依法执业的建议案J陕西律师2007(1)3.辩护律师调查取证难刑事诉讼法第三十四条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”前规定，似乎放宽了律师的调查取证权，但事实并非如此。原因在于，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术鉴定材料，其中诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等程序性文书。但对案件的实体辩护而言，仅有起诉意见书和有关鉴定材料具有实质性价值，而对辩护具有重要意义的主要证据材料，律师则无从了解。而作为控方的检察人员能够阅看并熟悉全部案卷材料。在知悉多少案件材料这个问题上，辩护律师享有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等。刑事诉讼法第三十七条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。由于本法条规定必须经人民检察院或者人民法院许可并经其本人同意。也就是说，如果他们不同意，辩护律师将无能为力，这使得律师在调查取证中困难重重。刑事辩护律师的辩护工作是根据案件的事实和证据，提出相应的辩护意见。由于新修改的刑事诉讼法规定，检查机关在向法院移送案卷时只需要向人民法院提供起诉书并附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而不实行案卷全部移送制。这样在减少庭前接触机会的同时，客观上也限制了辩护律师在审判阶段的阅卷权。阅卷是律师正确全面地了解案情和证据的重要途径，刑事辩护律师阅卷权的缺失将直接加剧控辩双方的不平衡，更加弱化犯罪嫌疑人或者被告人及其辩护人的辩护权耿民关于解决“会见难”保障律师依法执业的建议案J陕西律师2007(1)。除此之外，辩护律师在多数情况下，只能根据控方提供的证据材料进行辩护，而实际上法律授权控方可以在起诉过程中只提供所谓的主要证据材料，而那些“次要”的证据材料即便可对案情产生重要影响，辩护律师却无从得知。而且，即使辩护律师对控方的证据材料有合理的怀疑，但是由于法律的限制，事实上也无法做深入调查，发掘案件真相。（二）控辩双方权利配置的失衡1.辩护律师诉讼地位边缘化我国宪法和刑事诉讼法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，“公检法是一家”，他们同为犯罪嫌疑人的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气，未审已判是为常事，庭审只是走走过场。在这种诉讼结构中，犯罪嫌疑人没有脱离“专政对象”的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。2.控辩双方权利配置失衡犯罪嫌疑人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于犯罪嫌疑人的抗诉。众所周知控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“对抗式庭审方式”名不符实。3.侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约地膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，对抗式庭审方式无非是走走过场。（三）辩护律师在刑事辩护过程中的风险过高律师法第三十六条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障”。本法第三十七条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”虽然律师法的有保护律师的规定，但是辩护律师在很多时候也会背上刑法中三百零六条妨害证据罪的罪名。按照罪名的分类，该条罪被确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。具体法律规定是：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。另外，全国律协2005年7月份曾下发了关于开展刑法三百零六条相关问题调查的通知，通知表明，截止到当时，受到刑事处罚的律师数据从以前掌握的85名增加到了128名。北京知名刑事辩护律师刘海认为，该条款让律师们最为“恐惧”的规定是“引诱证人改变证言”这句话，因为这句话本身语言上就很模糊。现实中，因律师的调查，原是控方的证人可能会改变证言。刘海说:“在这种情况下，公安或检察机关肯定会再次找到证人，甚至会威胁证人，你的两份证言中肯定一份是假的，是伪证，是不是律师让你说的等等，少数证人极可能顺水推舟地说，是律师让他讲的。于是，以自己一方的证人因为律师的调查而改变了证言，就去指控是律师引诱证人改变证言，律师就成为了罪人。”当然，根据刑法第三百零六条第二款的规定，明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列，但是在司法实践中，在如何理解“帮助”、“引诱”时不断出现扩大适用法条的现象。因为法律上缺少对“引导”和“引诱”两词的具体界定，如何掌握的主动权落在检察机关等司法机关手中，对于律师而言，就是罪与非罪的分界了。张有义高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六难题J法制日报2008(1)在此环境下刑事辩护不仅进展不大、甚至有倒退现象，主要是从事辩护活动的律师冒着巨大的执业风险，仗义执言举步维艰，其中对辩护律师伤害最深，影响最大的就是辩护律师本身在执业过程中面临着人身风险。近几年，打击、迫害辩护律师、干扰、阻挠辩护律师依法履行职责，公开将辩护律师驱逐出法庭，非法绑架、拘禁辩护律师、侮辱陷害、诽谤辩护律师、对辩护律师的办公场所及物品进行搜查、扣押、甚至殴打辩护律师等侵害律师人身权、人格权恶性事件，在我国时有可见。更为严重的是，这些事件发生后，往往得不到公正及时处理，辩护律师维权有苦难言。三、英美法系国家辩护律师制度解析及对我国的启示西方传统法律文化注重对个人权利本位的保护。律师在维护基本人权，实现法律公正扮演着极为重要的角色。英美法系国家的辩护律师能充分保护犯罪嫌疑人的权利。我国现从纠问式转向对抗式，但是我国目前的对抗式并非完全的对抗式，与英美法系国家的控辩庭审模式相差甚远。（一）英美法系国家辩护律师制度解析英美法系国家的当事人主义诉讼模式对应其对抗式（或称控辩式）。当事人主义诉讼模式是近代西方诉讼模式之一，诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。英美法系国家的当事人主义主要有四大特点，包括诉讼活动都由当事人来发动、推动和主导；当事人主义的诉讼模式更强调程序公正的价值；当事人主义给予当事人极大的权力；法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。因此，英美法系的当事人主义对保护犯罪嫌疑人的合法权益最为突出。当事人主义的模式下，当事人形成判决的主体，只有当事人提出的诉讼标的才能由法官进行审理，法官作出的裁判依据都必须与当事人提出的请求、提交的证据、作出的辩论意见为依据，在庭审过程中，当事人不仅有权询问自己的证人，而且可以询问对方的证人，整个庭审都为当事人充分的完全表达自己的意见提供了舞台。当事人主义不仅最大限度地吸收和鼓励了当事人参与诉讼过程，并且在诉讼中始终保持双方当事人诉讼权利的对等、诉讼地位的平等、和辩论机会的均等，双方都有均等的机会已说服证据和提供裁判者，不管是在民事或刑事案件中，双方都实行平等的对抗，最后由裁判者确定胜负。法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。当事人主义认为，诉讼纯粹是一种竞技比赛，甚至是一种争斗，而法官只不过是一个消极仲裁者，所以在诉讼过程中，当事人双方谁更能利用其法律知识，诉讼技巧而提出对自己有利的证据和辩护的意见，谁就应当赢得诉讼，所以整个诉讼都是由当事人所控制的。而法官在这个过程中，始终应当处于消极的角色，而不能依据其职权主动收集证据，也不能自行确定审理的对象和争议点。在诉讼过程中，当事人及其律师不仅充分享有攻击和防御的程序权利，而且也牢牢的控制着诉讼的进程和发展，例如，是否提出证据，提出何种证据、转换哪一个证人，对何种事实进行调查，庭审时间的长短等等，都要由律师来掌握，法官在整个庭审过程中，尽可能的不发言或少发言，而只是耐心的、冷静的听取双方当事人的意见，以免给任何依附当事人造成对一方有偏见甚至偏袒另一方当事人的印象。正如美国学者杰克伯所指出的：“与法院的被动性形成对比的是律师的主动性。律师们才控制着美国司法审判的过程。只有他们负责对法庭案件的调查，并行法庭提供他们认为相关的证据。他们决定不向法院提供的情况，法院和陪审团就不会得到。律师还控制着诉讼的步调，如果他们的当事人和他们自身的利益要求他们尽快作出决定，他们会使整个诉讼过程变得很迅速；反之，如果他们放慢诉讼过程的话，他们也可以使整个诉讼变的蜗牛爬坡一样缓慢。几乎开庭过程的每一个方面都反映律师的倾向，虽然法官穿着代表国家权威的长袍，但事实上他们在美国的法庭上常常成了律师策略下的人质” 。与英美法系国家的当事人主义的诉讼模式对应的是对抗式的辩护模式，对抗式也即实现控辩方平等。控诉方和辩护方在刑事诉讼中享有平等的法律地位，为此法律应当赋予双方相应的权利，规定相应的义务，以保证诉讼双方实力上的平等，从而形成平等对抗的情势。英美法系的控辩平衡能真正地达到平衡主要是因为英美法系是采用当事人主义的刑事诉讼模式。英美法系的当事人主义与控辩平衡是相辅相成，缺一不可的。英美法的当事人主义与陪审制度也有密切的联系，陪审制度起着不可划缺的重要地位美国宪法的起草者强调通过陪审制限制法官的权利。许多证据规则也是专为陪审制度而适用的。尤其是在当事人主义的诉讼模式中，律师的辩护具有十分重要的意义，由于案件的事实可能是由陪审团审理的，因此通过辩护尽量打动陪审团十分重要。现行的美国陪审制度由来已久,至今已有一个多世纪。如今,美国陪审团的主要任务是在刑事案件中确定犯罪嫌疑人是否有罪、在民事案件中确定过错责任及对损害的评估。由此,它被认为是美国民主法制的基础。 目前人们对陪审团的看法各有不同。有人认为,陪审团的存在是为了防止司法腐败,有利于审判的公正,因为陪审团成员是由电脑随机挑选产生的,其随意性和不确定性是保证陪审团公正审理案件的基石。美国陪审制度的最大特点是它把司法权从政府和法官手中拿过来，让陪审团掌握犯罪嫌疑人的生死大权，让人民真正当家作主，防止法官的主观臆断。杰斐逊总统曾经说过：“陪审制度在维护民主方面比选举权还重要。这真是一个体现民主、促进民主、巩固民主的好制度。”（二）英美法系国家辩护律师制度对我国的启示综上所述，英美法系国家除了有完善的当事人主义诉讼模式外及对抗式辩护模式外，无罪推定理论、控辩平衡理论、公判中心主义理论在国外都有严格的执行规范，能够有效地发挥其辩护律师权利，尽最大可能保护犯罪嫌疑人的合法权益。英美法系国家的刑事诉讼价值强调程序的公正性，特别注重诉讼程序。在美国，律师对刑事审判起到制约作用，美国联邦最高法院认为，“任何人未经律师代理，无论是犯重罪还是轻罪，都不得被监禁”。他们的辩护活动从诉讼的开始到结束，控辩平衡原则始终贯穿刑事诉讼的全过程，被指控人和律师受到的约束和限制比较少，享有全面、广泛的诉讼权利。据了解我国的刑事侦查结构已废除以往的纠问模式，正向对抗式发展，但现时，我国正处于一种纠问式与对抗式之间，位置相当尴尬。笔者认为，我国应明确辩护模式，借鉴英美法系国家的对抗式，明确我国适用对抗式的辩护模式，把控方与辩方的位置纠正到无论在理论上还是在实践中都能相对平衡。我国不妨借鉴英美法系的陪审制度，而不是延用我国现行的人民陪审员制度。重要的一点是我国的陪审员应制定为“局外人”的角色，在庭审前对本刑事案件的所有来龙去脉都不作了解，这样的好处在于能够客观地去分析本案。而我国的陪审员只有两名，他们处于法官的位置中，站在法官的角度上审判，在庭审前已经对案件的证据、来龙去脉非常了解，在庭审前已经形成了主观意志，庭审时也只是形式，完全忽视庭审的重要性。借鉴英美法系的陪审制度，能够有效加强庭审的程序性，犯罪嫌疑人有罪无罪，罪轻罪重等还是需要在庭审中全面地去判断。我们需要取长补短，结合我国法律及实际情况，来从诉讼模式和辩护模式方向改革，描绘未来我国辩护律师的蓝图。四、完善我国辩护律师制度的建议上述的各种问题表明我国辩护律师制度需完善的情况刻不容缓，针对我国辩护律师权利受限制、控辩双方权利配置不平衡、律师在刑事辩护中的风险，笔者对我国辩护律师制度的完善作以下建议：（一）加强我国辩护律师的权利1.明确辩护律师的辩护人身份笔者认为，在刑事诉讼法的总则篇中明确辩护律师“社会工作者”的地位，即在本法中加上：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”对刑事诉讼法和律师法的司法解释中明确律师适应公民、法人或者其他组织的委托或者司法机关的指定，参与诉讼或非诉讼法律事物活动的人员；明确律师的职责是向社会提供法律服务，以维护当事人、犯罪嫌疑人的合法权益。辩护律师应该独立于犯罪嫌疑人，区别于一般的诉讼代理人和其他辩护人。针对刑事诉讼法与律师法效力矛盾的问题上，笔者建议应将律师法赋予比刑事诉讼法更高的效力。律师法可适用“特别效力原则”，全国人民代表大会与全国人民代表大会常委会不是同一个立法机关，宪法文本明确区分了基本法律与非基本法律的不同主体，在现有的制度框架内，解决新律师法与刑诉法的效力冲突问题，可以选择不同的途径：一是，推动全国人代会修改刑诉法，尽快推出刑诉法修正案；二是，由全国人大常委会为律师法出台制定相关立法解释；三是，仿照1996年刑诉法修订时对适用第四十八条的有关规定，由六部委联合发文，对律师法出台相关解释；四是，根据立法法第五十五条的规定，由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问，由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决律师法执行中的问题。2.保障会见权、调查取证权在会见权方面，应设定公安司法人员对犯罪嫌疑人的告知义务。在立法上强调，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。对会见的时间和条件给予保障。我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法，不得为辩护律师会见的时间、会见条件作限制。辩护律师的会见也不宜有次数限制，每次会见时间不宜太短，应在三小时以上。同时，还应采取消公安司法人员的在场监督权。辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下，也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中，存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为，因而，设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益，还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。在调查取证方面，应赋予辩护律师请求法院授予调查权。因为律师法和刑诉法明确规定，律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为，立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要请求法院授权调查权利。在辩护律师的调查取证的环节中，可设立审前证据开示制度，检控方有告知、协助辩护律师对开示的证据查阅、调取的义务等。在审前程序中建立的证据开示制度，即检控方证据应予以公示，证据开示包括两方面：一是预告提供信息的义务，即检控方应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据；二是开示义务，即检控方有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。笔者建议在证据开示制度中，检控方的证据开示范围应包括：（1）凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应列入证据开示的范围，这些材料可分为两部分，一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料，另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料，这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料；（2）证据开示的例外情况，对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的，检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准，在英国是“公共利益豁免”，在我国则应该接受法院的审查。而辩护方的开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据，特别是下列检控方尚未掌握的证据：（1）有关被告人不在犯罪现场的证据；(2)有关被告人未达到刑事责任年龄的证据；（3）有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；（4）有关被告人无刑事责任能力的证据；（5）在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；（6）能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。（二）平衡控辩双方权利配置要平衡控辩双方权力，首先要强化无罪推定理论；然后确定相关证据规则，合理、明确分配证明责任；建立完整的对抗式的辩护模式。我国的刑事侦查结构应当废除以往的纠问模式，建立一种弹劾式侦查模式，在任何阶段赋予辩护律师案件知情权，在审查起诉阶段和审判阶段可以借鉴证据开示制度，使控辩双方在庭审前了解对方掌握的证据材料，提高辩护效果，节省审判资源。在今后的审判方式改革方面，还应当建立对抗审判模式。严军兴，侯坤我国辩护律师制度的问题与完善M我国方正出版社，2008笔者建议，建立和完善待审羁押的审查机制。最先应赋予犯罪嫌疑人沉默权，使其有防御权，确立沉默权的刑事诉讼法及宪法地位。将刑事诉讼法第九十三条修改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有罪，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提问。任何人不受强迫其作出不利于自己的陈述。”在宪法中加上：“犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利，任何人不受强迫其作出不利于自己的陈述。”针对建立和完善待审羁押的审查机制的第二步建议，在审前侦查程序中，应由检察官决定审前羁押，为了保证我国审前羁押官员的独立性和公正性。笔者认为，首先，应当将拘留、逮捕与审前羁押相分离，只将拘留与逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案的措施。其次，我们可以在维持目前检察体制整体不变的情况下，增强批捕部门检察官的独立性，其上级也不能无端干涉其职能的行使。由该部门的检察官专门负责对拘留和逮捕进行司法审查，以决定是否羁押犯罪嫌疑人。这些检察官不得参与对案件的起诉和出庭公诉工作。再次，公安机关依然可以行使拘留权，但应当由批捕部门的检察官进行审查，并举行对抗式的审查程序，以确定是否实施审前羁押。公安机关拘留犯罪嫌疑人后，应当在24小时之内，最迟在48小时之内向检察院批捕部门的检察官报告此事。最后，审前羁押的司法审查程序应当为犯罪嫌疑人提供“平等武装”，体现正当程序理念。犯罪嫌疑人在审查程序中应当享有律师帮助权、质证权、沉默权等基本的诉讼权利。在侦查阶段应当明确辩护律师介入侦查阶段的独立辩护人地位，在权利配备上赋予辩护律师独立的会见权、充分的调查取证权，设立讯问在场权，有效地监督和制约侦查机关的活动。公安机关应当提供充分的羁押理由，在警察和犯罪嫌疑人的共同参与下就是否应当实施审前羁押进行辩论，在此基础上由检察官做出是否羁押的裁决。另外，我国应完善证明责任。在确定相关证据规则，合理、明确分配证明责任方面上，在证据规则方面由于控诉方相对于辩护方而言力量强大，享有很多司法资源。为了防止双方力量过于悬殊，实现平等对抗，必须通过制定有关的证据规则抑制过于强大的控诉权。在证明责任分配上，一是应当设计出一种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制，即公平分配证明责任。例如规定被告人在法庭上提出自己的供述是在刑讯逼供情况下取得时，控诉方应当证明该供述是在合法情况下取得，否则不得作为定案的根据。二是辩护方提出自己有精神障碍或者达不到刑事责任年龄时，辩方应当提供证据。三是正当防卫、紧急避险，应当具体问题具体分析。我们除了要判断犯罪嫌疑人是否有罪，如其犯罪嫌疑人有罪，还须判断其量刑轻重，以使犯罪嫌疑人真正的公平。除上述外，在庭审程序中明确适用对抗式的辩护模式和当事人主义审判模式。从上述的证据开示制度和待审羁押审查机制和平衡证明责任上已基本使辩护律师拥有对抗控诉方的力量。要实行对抗式和当事人主义，还需做到一点就是要加强庭审程序。笔者建议，我国应完善人民陪审员制度，即改变人民陪审员的性质和增加其数量，并使陪审员独立于法官，赋