浅论法经济学对中国法制建设的启示.doc

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中文摘要

法经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，都可以用经济的方法来分析和指导。法经济学正因其研究方法的独特性而成为一个独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。
首先，本论文通过简述法经济学建立的必要性，简单的说，就是本论文的写作目的。其次，再通过论述法经济学在我国尚未成形的原因，引出下文的对国外法经济学有关理论的借鉴与思考。最后，从法经济学角度，对我国法制建设提出几点对策与建议。

关键词：法经济学；法制建设；立法；法经济学分析

Abstract

Law and economics theory suggests that all legal activities, including all legislative and judicial as well as the whole legal system, the method can be used to analyze economic and guidance. Law and economics because of its unique research methods to become an independent law schools. It involves not only the value of the relevant legal sense, a legal philosophy legal theory problems, and legal issues related to specific sectors and almost all of the area of the law.
Firstly, the thesis outlined the need for the establishment of law and economics, simply, is the purpose of writing this paper. Secondly, and through the law and economics in China has not yet discussed the reasons for forming, leads to foreign law and economics below and Thoughts from the theory. Finally, law and economics from the perspective of legal construction in China put forward some countermeasures and suggestions.
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Key words: Law and Economics；Legal system；Legislation； Law and Economics analysis

浅论法经济学对中国法制建设的启示
浅论法经济学对中国法制建设的启示

在目前经济全球化的大环境下，地球逐渐形成一个经济发展一体化的局面。全人类追求的，努力的目标就是发展，而发展的速度说到底来源于经济效益。越来越多的人意识到这点，并开始注重经济效益。法经济学理论发端于美国，目前已成为一种具有国际影响力的法学流派。该理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。本论文从1.法经济学的存在价值2.我国一直无法形成法经济学体系的原因3.国外法经济学的相关理论以及借鉴4.提出法经济学对我国立法的对策与建议四个方面论述法经济学对中国法制建设的启示

一、法经济学的存在价值
法经济学作为一个崭新的法学流派，为法学提供新型的方法论基础，那么必然有其存在价值。从微观角度看，法经济学有利于降低立法成本，防止不必要的立法资源的浪费。从社会角度看，降低立法成本，就有利于有效地配置各种立法资源，立法资源有效的分配到社会各阶层，每个利益群体都能享受法律带给他们的益处，最终达到立法效益最大化。最后从宏观角度看，立法效益达到最大化，各利益群体都满意法律带给他们的好处，社会达到整体和谐，有利于完善我国法制建设。
（一）有利于降低立法成本，防止立法资源浪费
我国的立法体制是所谓的“中央统一领导和一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法权限划分体制” ，立法主体呈现出多元化。多元化主体本是为避免统的过死的弊端，节约立法成本。各立法主体本应结合自身或本地情况高效率的使用立法权，制定一些符合自身需要的法，而事实上，低位阶法往往照抄照搬高位阶法，因此有学者提出“地方立法要实现从片面追求数量到提高立法质量的转变”。 重复立法造成立法成本的提高一是因为不必要的立法支出本身就是一种浪费，二是因为立法资源的有限性决定了使用它来制定一种不必要的法，就占用了用其制定必要立法的机会，因此造成的损失相当大。
法经济学，能让立法者深刻意识到，就立法成本诸要素而言，建立科学且适应生产力发展和国情需要的立法体制，是降低立法成本的关键所在。地方立法投入的总成本是通过对法规价值和法规调整的作用，决定着地方立法综合效益的大小。法经济学指导我们，立法前先进行成本分析，对此项立法，需要投入多少成本，包括立法过程中人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出。其中立法调研，草案的起草、讨论、表决以及法律修改中各种利益主体讨价还价的精力付出及花费，公共选择理论一般称其为政治决策成本。在立法前准确计算出这些成本，就可以根据成本切实投入立法资本，避免出现成本过高以及今后的收益大于成本的情况，更有利于减少立法资源浪费。
（二）有利于有效配置立法资源，实现立法效益最大化
我国长期以来采用政府主导型立法模式，立法的科学性很差。这主要就表现在行政权力和司法权力的投入在立法分配上存在很大的盲目性 :国家强制力是否投入和投入多少很少经过认真的实证分析，出于立法者片面的经验或主观臆断的居多.有时甚至是有关方面进行立法寻租的结果。 除了造成社会财富的直接浪费，“减损社会效率”，还会“因不符合人们的理性，缺少利益驱动守法成本高昂而流于形式，因此造成损害法制权威这一高昂的机会成本”。 立法机关的主要精力主要放在了立法数量和立法速度上，对立法质量的要求还没有引起足够的重视。这种重量轻质的立法理念既是基于我国国情的实际需要，也是一种客观必然。就像改革开放初期，大量的以次充好、假冒伪劣商品充斥市场一样，是历史发展中的必然阶段。显然，重量轻质的结果必然是使立法资源无法得到有效配置，降低了经济效益。
法经济学，让立法者深刻意识到，扩大和保障权利主体的权利范围，为权利主体创造经济效益和社会效益提供良好的法制保障，可以有效增加地方立法的效益；就法规调整而言，通过规则来规范行为和减少违法，把立法资源合理有效配置到社会各个群体当中去，对提高地方立法效益也会产生重要影响。将相应的地方立法资源投到其他更迫切需要的立法项目上，也许收益会更大，不致造成立法机会成本的损失，最终实现立法的“利润”最大化，也就是立法效益的最大化，这是立法者所追求的最高目标。
（三）有利于完善社会主义法制建设，建立法治社会
经济体制改革以来，我国社会主义市场经济体制的完善与社会主义法律体系的建设，一直呈现出相辅相成、并行进步的态势。至今为止，社会主义市场经济法律体系的框架已基本完备，相关法律制度的内容正不断充实，市场经济法律制度的实施效果也越来越好。无论是调整平等市场主体之间社会关系、作为规范市场经济运行的基本规范的民商法，还是规定国家宏观调控规则和市场管理规则、确保市场经济机制得以有效有序运行的经济法，还是规范劳动关系和社会保障关系、维护市场经济运行中社会公平与稳定的社会法，都在社会主义市场经济法制建设中不断得到加强与完善。特别是十届人大以来，在社会主义市场经济法律体系建设方面加快了步伐，攻克了许多立法政策选择上的难点，取得了一系列重大的经济法制建设成就。
法经济学，使立法者意识到把市场经济法制建设在立法目的上，以建立和维护健康发展的市场经济法律秩序为目标，实现并维护我国市场的竞争性、自由性、公正性和统一性。在法律体系的结构上，建构对市场经济进行规范的各种性质各异、作用不同的法律规范有机结合体，通过对市场经济活动的不同方面、不同角度、不同性质、不同方式的规范，实现市场经济均衡、持续、有序的发展；在法律的内容上，适应市场经济运行的内在要求和发展需要，使市场经济法律制度既适合我国国情又与世界相通，尽可能地发挥市场机制的积极作用、抑制市场机制的消极作用，建立和谐，完善，友好的法治社会。
二、法经济学未能指导中国法制建设的原因
随着经济的快速发展，法制建设的脚步也越来越快。面对经济的发展，面对法制建设提出的更多要求，中国应该正视这些问题。但是在中国法制建设过程中，从主观上说，存在观念守旧，无法突破传统法学观念，导致立法者无法正确认识法律与经济的关系。从客观上说，一方面从立法的民主化程度看，立法者无法完全代表社会各阶级利益，另一方面从立法的监督程序上，立法监督程序并不科学，最后从法律的实施机制方面。纵观上述四方面，论述法经济学未能有效指导中国法制建设的原因。
（一）受封建思想和旧社会主义立法思想影响
中国的法制经历了一个漫长的发展阶段，追溯到中国古代封建社会，虽然并没有明确的“法制建设”的观念，也没有明确指出法与经济之间内在关系，但中国古代封建传统思想，影响着中国的社会政治，经济，文化各个方面。因此不难看出，古代封建思想也影响着中国法制建设的进程。鸦片战争以后，中国开始向西方学习，开始探索社会主义道路，苏联作为世界上第一个社会主义国家，其法律思想对中国法制建设必然有着深远的影响。
1．封建思想的影响
封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在现实社会中影响着中国的政治、经济、文化、教育、生活，并及于法律等各个层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思想模式，造就的政治法律文化——那就是专制。历史证明，人治和专制是一脉相承的。要建立现代司法理念，这种本土环境法律思想的人治化，与强调以制度、规则来约束人们的行为的法治观是格格不入的。儒家思想是建立现代司法理念的最主要的思想障碍。那就是法治观念先天不足。
传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及杜月秋．论当代中国法制现代化中伦理道德的转型 [EB/OL]．2004-04-25．．2011-03-20．
。我国现行国家权力配置是在大规模群众运动和高度集中的计划经济体制下形成的，国家权力过于集中，适合于计划经济社会的个人专断与人治，而不适合于市场经济社会的民主与法治。
在儒家思想中，个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中，形成了“诸法合体，民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理，灭人欲”的秩序，其所关注的是整体利益的要求，而要求个人无欲无求、无怨无争，对个体利益采取了极端漠视的态度。1840年之后，中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。个体利益开始了在中国的萌芽。然而，在半殖民地半封建社会中，法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序，个体利益缺失的状况并无改观。
在计划经济的调节之下，经济个体被束缚在国家计划下；个人被束缚于单位、组织，不仅不能去谋求自己的利益最大化。在这样一种整体主义秩序下，个体意识的发展仍是无从谈起。在应该出现公民意识的地方，当时树立的是驯服工具论和雷锋精神，以要求民众无条件服从国家安排，做一颗螺丝钉，随着国家机器的运转而运转。一直到这时，中国还是一个完全的整体主义的国家。相应的，法律在国家政治和社会生活中遭到忽略，仅仅被看作阶级专政的工具，法律对个体经济利益的保障也就无从谈起，更加无法意识到从经济法的角度考虑法律的整体效益。
2．旧社会主义法律思想的影响
自二十世纪初开始，中国法治的发展离开了传统的轨道，开始了向西方学习的历程。在此过程中，苏联社会主义法律思想对中国社会主义法制的发展影响时间最长、程度最深。在苏联的法律体系中，民众的公、私权利在法律上都受到严格的限制和基本的轻视。重视公法秩序的维护，轻视个体权利的保护。苏联法律强调用行政法制手段管理经济生活、不重视民法的作用，只符合发展计划经济的需要。在财产所有制上，只有国家所有制和集体所有制，而个人所有制是受限制的和非常有限的，“没有私法的概念”这一观念影响了我国几十年的立法和司法实践。
我国建国以来在经济领域采取以计划配置社会资源的高度集权的计划经济模式。传统的计划经济体制基本上属于政府主导型、动员命令型经济。经济活动主要依靠计划完成，经济纠纷主要采用行政方式解决。在计划经济体制下，没有保护私法秩序的需求，法律的主要功能就在于维护公法秩序的稳定。
在市场机制不完善的情况下，政府过多地干预经济活动的制度惯性的影响仍将长期存在。经济领域存在的问题对法律的影响是传统司法理念形成的直接原因。在实行市场经济体制的国家，政治社会与市民社会具有相对独立性，市民社会的自由与政治社会的秩序既对立又制约，形成了商品经济应有的独特的社会结构。在我国法理学研究中，在法的一般定义上，长期沿用苏联的提法，特别是维辛斯基给法下的定义：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。”安·杨·维辛斯基．国家和法的理论问题[M]．北京：法律出版社，1955．425．
法律本质的统治阶级意志论是传统人治主义思想与苏联模式的计划经济的副产品。受这一理论的影响，形成了在我国长期占主导地位的法律工具主义观。这种观点使立法者仅仅把法作为控制社会的“阶级斗争工具”和“专政的工具”，而不是把法作为人民的行为准则和社会政治经济文化生活的调整器。因而导致立法者把法律孤立出来，无法看到经济对法律的影响，也无法看到法律对经济的调节作用。
（二）立法民主化程度不高
法律是人民意志的体现。普通公民群体的利益要求和愿望是立法的前提和依据。立法的最终目的就是要实现和满足公民的需求。立法过程实际上是立法机关与社会之间相互影响、相互作用的互动过程。立法的民主化，重要的内容是公民的参与。世界上许多国家的宪法及宪法性文件均有类似的规定。《中华人民共和国立法法》规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”实践证明，立法工作只有最广泛地听取各方面的意见和建议，充分吸纳民意，才能真正体现立法的民主性、正当性和合理性。更为重要的一点在于，立法机关只有通过公民参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主因素，才能在立法过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民。汪全胜．论立法制度资源的合法配置[M]．北京：法律出版社，2002．328．

“立法的民主化有两个方面的要求：一是要求立法机关应当有民主化的立法活动程序，包括它的立法活动应当有更多的公开性；二是公民和社会团体等能够充分参与、影响和监督立法过程。”汪全胜．论立法制度资源的合法配置[M]．北京：法律出版社，2002．328．
我国立法法专门就全国人大及其常委会以及国务院的立法民主化程序方面规定了国家机关在制定法律、法规或者规章“可以采取座谈会、论证会和听证会等多种形式”征求意见，但这里的“可以”只是个准用性规范，而不是强制性规范，在立法实践中往往使立法的民主程序得不到实施。另外，我国立法法对民主程序的适用条件也没有做出具体规定，即：没有明确规定座谈会、论证会、听证会各有什么样的法律定义，以及在什么时候采用，如何采用。虽然，一些地方在立法过程中，为发扬民主、广泛听取人民群众的意见做了一些积极而有益的探索。但是，一些事关人民群众切身利益的立法项目，往往还不能采取切实有效的措施，调动广大人民群众参与的积极性。
因此，立法的民主化程度不高，就无法充分地了解个阶层切实需要，无法真正进行经济的成本－效益分析，也就不能保证法律效益公平的涉及所有主体，就不能实现立法效益最大化。
（三）立法监督制度不健全
随着我国立法数目的倍增，立法质量特别是立法体系的整体质量问题日益突出。诸如法律之间、法律与法规、规章之间和谐统一、彼此衔接、相互协调问题，体系结构的优化组合、均衡布局、成龙配套问题，都存在一些缺陷，主要表现在越权立法、立法冲突、立法失序等等马怀德．中国立法体制、程序与监督[M]．北京：中国法制出版社，1999．290―293．
。这些问题的出现，固然有体制上的原因，但更主要的是由于我国现行立法监督制度不健全、监督机制不合理、立法监督成本的投入严重不足而造成。
从我国宪法和立法法的规定来看，现有的监督制度显得很粗放，宣言性、原则性的规定多，具体性、程序性的规定少，因而缺乏可操作性。主要表现在：一是权力机关的立法监督程序和方式很不明确，致使监督机制运行不畅，导致其立法监督职能弱化；二是立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督和被动监督没有实现有机地结合；三是批准和备案制度很不完善，备案审查缺少启动程序，致使备案制度有名无实；四是立法监督没有相应的法律责任，对立法主体和监督主体缺少必要的约束；五是立法监督中司法的能动作用近乎空白，抽象行政行为只能进行“有限的司法审查”。马怀德．中国立法体制、程序与监督[M]．北京：中国法制出版社，1999．339―346．

因此，立法监督机制不健全，导致很多法律只是纸上谈兵，甚至于很多法律只是为了“立法数量”而制定，立法前根本没有注意社会经济发展规律，也没有进行合理的成本收益分析，所以出台的法律往往与经济脱节，与人们生活实际脱节，便造成立法资源的浪费，并且法律不能达到当初制定的初衷，没有起到调节社会的作用，反而造成立法收益小于立法成本，立法资源得不到有效配置，立法资源严重浪费。
（四）法律实施机制存在缺陷
法律的实施是法律在社会实际生活中的具体运用和实现，包括两个方面：一是国家司法机关、行政执法机关及其公职人员严格执行法律、运用法律，保证法律的实现；二是受法律调整的一切个人和组织均要遵守法律。按照主体的不同，法律实施的形式可分为司法、执法和守法。从我国目前的实际来看，法律实施机制还存在严重缺陷，因而，法律实施往往要付出高昂的代价。
首先，司法制度严重滞后，法律价值公正效率价值难以实现。一方面，现行司法权还不是真正意义上的独立，司法机关按照行政区划设置，严重受制于执政党的政策和政府的指令，许多理论家们还创造了一系列其不能独立的根据，从而使司法从属于执政党和行政。行政执法妄为无序，执法成本居高不下。究其原因，一是法制建设滞后。迄今为止，我国还没有制定统一的专门的行政程序法，对实体权利的内容和有关程序的规定往往混合存在于同一个法律、法规之中。郝铁川．当代中国与法制现代化[M]．浙江：浙江人民出版社，1999．169．
二是在行政许可、行政检查、行政征收、行政给付、行政确认、行政强制、行政裁决等方面，由于没有具体、严格的程序限制，行政主体可以任意为之，甚至滥用执法权，胡乱收费。
因此，法律的立法初衷和立法价值，没有办法切实落实到社会各个群体当中去，甚至会有群体怀疑法律的公正性。用法经济学的观点来说，就是立法的社会收益小于立法的社会成本。对这些立法资源的滥用，没有确切的保障社会群体收益，久而久之，立法者就不会再去注意立法前的经济发展规律，长期以来，使我国一直无法正确运用法经济学分析法，无法让法经济学指导我国法制建设。
三、法经济学的国外借鉴
法经济学在国外已经发展到一个相当成熟的阶段，我国想真正切实运用法经济学指导我国法制建设，一个很重要的方面就是要借鉴外国的法经济学思想。而法经济学分析法，说到底，最根本的方法就是“成本-收益”分析法，通过借国外法经济学家的思想，对我国两个具体的法律制度进行详细的法经济学分析。
（一）国外学者的法经济学思想
1．孟德斯鸠的法经济学思想
18世纪古典自然法学派重要代表之一查理路易·孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）就对法律与经济的关系进行过研究。他特别重视地理环境在历史发展中的作用。他认为一个国家的气候、土壤、土地面积大小等地理因素对这个国家的人的性格、情感、风俗、法律以及政治制度都有着直接的影响，甚至有决定性的影响。
孟德斯鸠在《论法的精神》中有精辟见解：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适应于个别的情况。为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。” 查理·路易·孟德斯鸠．论法的精神[M]．上海：上海三联书店，2009．10．

孟德斯鸠在《论法的精神》中还提出：“用这类法律强加于他人的国家时，自己也要能够愉快地进行贸易才好，否则至少同没有这类法律犯了同样的错误。因为同经营节俭性贸易的国家通商总是合算的。这种国家不诛求厚利，而且商业上的需要使它们多少带些依赖性；它们眼界开阔，事务浩繁，一切多余的商品都有地方去倾销；它们富裕，能够收揽大量货品；又能准时付款；它们仿佛出于需要，非有信用不可；它们在原则上是和平的，因为它们所企求的是获利，不是征服。所以我说，同这类国家通商，比同那些老是竞争又不能给与上述全部利益的国家通商，要合算些。” 查理·路易·孟德斯鸠．论法的精神[M]．上海：上海三联书店，2009．229．

孟德斯鸠认为一国法律制度的设计，应该同该国的政体的性质和原则、国家的自然状态、地理因素和人民的生活方式、居民的宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应，和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系。孟德斯鸠注重法律与一切社会事物的关系，这些社会事物当然包括社会经济方面。孟德斯鸠作为一名优秀的法学家，对经济因素有着独到的见解以及敏锐的触觉，因此他能很好的把法律和经济联系在一起，这也是法经济学的雏形，用经济学的眼光看法学问题。孟德斯鸠的经济学思想，为后世法学家、经济学家研究法经济学提供了重要的理论及方法论基础。
2．边沁的法经济学思想
功利主义大师杰里米·边沁（Jeremy Bentham）在《道德与立法原理导论》中应用了经济分析方法，他对一些涉及法律的问题做了具体的经济学上的分析。
边沁提出用经济学家的术语阐发出一套精确的准则。比如惩罚被说成是“一项开支”或“投资”，需要“节约”，即避免不必要的苦痛；其表面“价值”（由一个潜在的犯法者所估计的痛苦程度）必须大得足以抵消他会指望靠犯法得到的“收益”。假如由于惩罚引起的痛苦大于它防止的痛苦，从而使它无效或无益，或者假如一项犯法行为的危害可以靠非惩罚性措施、并因而以“低价”来抑制，从而使它成为不必要的，那就完全不得使用惩罚。
边沁认为，功利是指“任何客体的这么一种性质，功力原理（该名称后来被最大幸福或最大富乐原理所取代）是它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，以及促进或阻碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”。杰里米·边沁．道德与立法原理导论[M]．北京：商务印书馆，2005．372．
这种行动不管是指个人行为还是政府措施。而功利原理承认快乐和痛苦的主导地位，他说：“自然把人类置于两个主公——快乐和痛苦的主宰之下。只有它们才指示我们应干什么，决定我们将要干什么。”杰里米·边沁．道德与立法原理导论[M]．北京：商务印书馆，2005．32．

边沁归纳出的功利原则是：衡量正确与错误的标准以及一切法律的目的都是“最大多数人的最大幸福”。关于由谁决定某个事物是否能够促进社会中的最大多数人的最大幸福的问题，边沁认为这是应该由每个人自己决定的事。“个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。” 杰里米·边沁．道德与立法原理导论[M]．北京：商务印书馆，2005．311．
“人们会根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。” 杰里米·边沁．道德与立法原理导论[M]．北京：商务印书馆，2005．350．
如果该当事方是一个特定的个人，那么功利原则就旨在增加该人的幸福；如果该当事方是社会，那么功利原则就关注这个社会的幸福。边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。
边沁所主张的功力主义，为法学研究提供了从经济角度分析的重要理论。他的伦理观和法律观，为法经济学的研究奠定了坚实的社会基础。
3．罗纳德·科斯的法经济学思想
20世纪经济学家罗纳德·科斯（Ronald Coase）发表的《社会成本问题》，是使用大量的普通法案例来研究经济问题，从而提出交易费用思想，科斯本人被公认为法经济学的学科创始人，其经典之作《社会成本问题》是法经济学学科创立时的奠基之作。
科斯在《社会成本问题》第四节中说：“如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果(产值最大化)是不受法律状况影响的。不论养牛者是否对他的牛引起的谷物损失负责，情况都一样。” 刘大生．《社会成本问题》以及“科斯定理”的价值剖析[D]．江苏：江苏省行政学院，2006．
科斯所说的“定价制度的运行成本”就是讨价还价等整个谈判和履约过程的交易成本，科斯所说的“法律状况”就是法院的判决。 科斯的这一假定被归纳为“科斯第一定理”。具体阐述为： “只要交易成本为零，无论立法者或法院对权利如何界定，都可以通过市场交易达到资源的最佳配置。”刘大生．《社会成本问题》以及“科斯定理”的价值剖析[D]．江苏：江苏省行政学院，2006．

科斯在《社会成本问题》第六节《对市场交易成本的考察》中又说：“一旦考虑到进行市场交易的成本，……合法权利的初始界定，会对经济制度运行的效率产生影响。”科斯的这段话，被称为“科斯第二定理”。刘大生．《社会成本问题》以及“科斯定理”的价值剖析[D]．江苏：江苏省行政学院，2006．

《社会成本问题》一文不仅在理论上显示出对法律进行经济分析的重要性，更为重要的是科斯在方法论上展示了对法律进行分析的方法，那就是，坚持理性选择的成本收益比较，坚持对法律制度进行实证分析，而不是进行抽象的概念推演。交易成本分析方法因此成为法经济学的基础分析方法。
4．理查德·波斯纳的法经济学思想
20世纪法学家理查德·波斯纳（Richard Posner ）发表的《法律的经济分析》，奠定了“法律经济学”的理论基础与分析架构。波斯纳曾说：“对于公平正义的追求，不能无视于其代价！”，就是指法律原则，不能缺乏经济学的效率概念。理查德·波斯纳．法律的经济分析[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997．32．

波斯纳认为:“激励人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。为了有效利用资源，创立财产权利体系是必须的。” 理查德·波斯纳．法律的经济分析[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997．56．

有效益的财产制度有三个准则:首先是普遍性，普遍性意味着任何有价值的资源都应该归特定的人所有，而且这种占有必须是通过法律制度界定并表现为法律权利。这是有效利用资源的前提条件，因为仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益，别人也可以同样再去占有它；其次是排他性，意味着所有者有权排除他人使用资源和所有者有权选择使用财产做什么、如何使用它，以及给谁以使用它的权利。所有权的排他性把选择如何使用财产和承担这一选择后果之间紧密地联系在了一起，所有权因此使所有者有很强的动力去寻求能够有效利用资源的方法；最后是可转让性，双方共同决定的条件将财产权转让给他人，资源的有效率配置，正是通过权利的自由转让和重组实现的。如果产权不能转让，就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的配置中去。
波斯纳的理论体系中，法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价，将“财富最大化”或效率作为唯一而且最高的标准。因此波斯纳的法经济学的重要贡献就是法律之效益价值论。波斯纳开拓性的分析性方法一一实证的、量化分析的范式，丰富了法学研究的范式。
（二）外国法经济学思想的具体借鉴
法律的经济分析是运用经济学的基本原理和原则分析立法现象，从成本—效益的角度寻求和实现法律效益的最大化，分析和阐明法律的必要性、收益性、合理的调控范围以及法律效益的归属主体。下面用我国的两个法律制度，来具体阐述法经济学的方法论，如何进行“成本－收益分析”。
1．强制婚检制度
我国实行强制婚检源于1986年。当时，卫生部和民政部共同下发了《关于婚前健康检查问题的通知》，对婚前健康检查问题做出了具体规定，那些在婚检中被发现患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚疾病的，民政部门有权不予批准。
1994年颁布的《婚姻登记管理条例》，第一次把婚检制度写入法规。
2003年10月1日新《婚姻登记条例》正式实施。《婚姻登记条例》依据《婚姻法》制定，取消了强制婚检的规定。
（1）强制婚检制度的成本分析
首先，婚检制度的存在、运行本身需要国家巨额的财政投入。在我国，依附予强制婚检制度背后的是在计划经济背景下建立起来的一个庞大的婚检机构。这些机构建立之初需要大量的资金，如房子，设备等，人员配备等，而且在运营过程中管理费用，人员工资，运营支出，都是个庞大的数字。
其次，重浪费稀缺的医疗资源，造成医疗资源配置的低效率。医疗资源属于社会稀缺品，尤其我国作为一个发展中国家，经济条件相对落后，而人口总量却巨大，对医疗资源的需求量更是大，因而医疗资源更为稀缺。特别是取消强制婚检后，由于自愿婚检人数急剧下降，导致婚检机构中原有的大量医疗资源的闲置，更是一种浪费。
最后，信任成本。这也是最不容易量化但又不容忽视的一个重要的成本。桑本谦博士在其博士论文中将“社会资本”的概念将被更换为“社会资源”，并将中国法治建设之所以不很成功，归根到底，是由于中国社会目前面临严重的信任危机 桑本谦．私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路[M]．山东：山东人民出版社，2005．1．
。而从强制婚检的角度说信任成本，就是婚检当事人并不相信强制婚检能给他们的婚姻带来有益的影响，而且会增加其结婚生子的成本。婚检的当事人会从心理上抵触婚检，从行为上拒绝婚检，强制婚检制度的存在与施行只会得到民众的排斥和抵制。因此，这无疑是继续推行强制婚检，甚至在已经取消强制婚检后企图重新实行强制婚检背后的重要制度成本。而要重建这种医患间信任关系，在现有的强制婚检制度框架内，无疑要付出巨额的成本，而对其收益短期内却很难让人抱有什么乐观期待。
（2）强制婚检制度的收益分析
我们可以清楚的看到我们整个社会为强制婚检制度所付出的高昂的运营成本。但是，当我们回过头来分析收益时，却失望的发现该制度并不能有效的实现设置该制度的初衷。
首先，婚检无法有效降低出生婴儿缺陷率，不能将结婚与生育两件事等同了起来，婚检只是降低出生婴儿缺陷率的手段之一，之所以出现婴儿缺陷，双亲遗传只是原因之一。更直接且经济的措施是进行孕检，而不应该过分强调婚前健康检查的作用。
其次，强制婚检项目中有对结婚申请者提供性健康教育方面的效果很值得怀疑。在性健康教育还相当薄弱的中国，而婚检机构在简短的时间内所能传达的性健康知识是有限的，无论是从信息量上还是效果上都是有限的，许多结婚申请者都是听了就算，根本无法理解其重要性。
（3）总结
综上所述，可以看出强制婚检制度的成本和收益呈现极度不平衡的状态，成本明显高于收益。但就整体而言强制婚检制度的实效是有目共睹的, 对保障家庭和谐和社会稳定,曾发挥了重大作用。这一制度在实施的初期和中期,其弊端并不明显,但是随着社会政治经济环境的改变，该制度突显出了其成本高昂、效率低下的缺陷。强制婚检制度因此也就走到了它的尽头。
2．土地征用制度
（1）土地征用制度的成本分析
首先，政府部门在土地征用决策中所发生的成本以及所造成的损失都不由决策者直接承担，造成其在决策过程中一味追求“政绩”的情况。这在短期内实现了地方经济的快速发展，总收益大于总成本。但长期来看结果却恰恰相反，政府部门的这一决策是用长期的成本支出换取了短暂的地方经济显著增长，这无疑是牺牲后人的利益来换取暂时的经济利益，造成巨大的社会资源浪费。
其次，在土地使用权征用过程中，虽然不涉及土地所有权的转移，但农民在一定时期内被剥夺了土地使用权，这将给农民造成相应的经济损失与难以衡量的非经济损失，这两项损失构成了土地使用权征用过程中农民所付出的成本。在土地使用权征用过程中，农民付出的成本远远要高于其获取的收益，因此他们会通过一些过激的手段来维护自己权益。农民这些过激的行为无疑会给政府部门及用地方在土地征用过程中带来额外的成本支出，造成社会资源的浪费。
最后，作为土地使用权征用过程中的受让主体，用地方是以谋求经济利益为目的的，要想获得土地使用权就必须与政府部门进行谈判，基于用地方以自身经济利益最大化为目标，其必想方设法降低成本支出，致使其在与政府部门谈判中，尽可能的压低土地使用权征用补偿费。但是以较低水平的征地补偿费取得土地不一定能使其达到效益最大化，从前文中可知，征地补偿标准过低，导致农民采取过激的行为抵制土地使用权的征用，同样会导致其成本巨大。
（２）土地征用制度的收益分析
土地征用制度，并没有能完全达到最初的效果，不仅没有有效地将经济效益较差的土地转化为经济效益较佳的土地，而且还把政府，农民，受让主体三方推到了矛盾的风口浪尖。
首先，由于政府部门在土地征用中所处特殊地位及出于自身利益最大化考虑，致使土地征用范围不明确，征用程序繁杂，各地征用原则不一，征地补偿标准、补偿方式存在差异性、随意性及不公正性,这不仅严重影响了社会公正、公平及被征地农民的合法权益,而且还在实践中引发征地权的滥用、土地闲置、等一系列问题。
其次，在现行土地征用制度下农民集体及农民遭受的损失远远大于其所得到的收益，在农民集体及农民的权益得不到有效地保护的情况下，诱发土地使用权的非法交易，无形中降低了土地资源配置的效率。
（３）总结
通过对现行土地征用制度法经济学分析，为了能更好实现土地征用制度的经济效益。应该从明确土地征用的法律，法规，细化征地补偿标准，系统地进行经济成本及收益分析，降低征用过程中的交易费用，加强土地征用执法监督，提高土地征用制度的经济效益。
四、法经济学对中国法制建设的指导作用
把法经济学切实运用到我国法制建设中去，第一，应从主观方面做起，从根本上转变立法者的立法观，摈弃传统的立法观，彻底更新立法观念，注重经济效益与法律的关系。第二，加大力度推进立法的民主化，使立法者切实关心到社会各个阶级的利益，把这些利益作为立法的一个标准，作为进行“成本-收益”分析的一个首要因素。第三，完善我国的立法监督机制，不符合经济发展规律的立法要坚决不予通过，这样才能保证立法的质量。第四，完善我国的法律实施机制，把立法的效益，法律的价值更好的分配到社会各个阶层当中去，实现立法效益最大化。
（一）转变传统立法观
在全球经济一体化的趋势、中国全面融入国际社会和积极推进法治的大背景下，变革传统的立法观确实已刻不容缓。而改革，应该从立法者的思想开始变革，如果立法者的立法思想一直停留在原有的立法观上，是没有办法从根本上改变立法现状的。如果立法者不