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房地产权属登记制度研究.doc

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4、成部分。随着房地产市场的日益活跃,房地产登记制度也先得越来越重要。由于我国还未建立科学、系统的房地产权属登记制度,本文通过对房地产登记制度的立法现状,结合物权法、城市房地产权属登记管理法、房屋登记管理办法、担保法等相关法律,从房地产权属登记的分类,性质以及功能价值上分析,并结合我国房地产登记制度的现状,为建立完善的房屋产权属登记制度的,保证我国房地产市场静态和动态的交易安全提出微薄的建议。【关键词】 房地产权属登记;效力;物权法一、房地产权属登记概述(一)房地产及其权属登记的概念我国学者大多将房地产做出广义与狭义的分类。广义上的房地产包括一切作为财产的土地、房屋及附着于土地、房屋上不可分离部分

5、。狭义上的房地产特指以商品经营服务性质为主的地产和房产,尤其特指城市中具有商品房意义的房地产,而不包括乡村房地产【1】。可见,广义上的房地产广泛的包括了所有的不动产,本文研究的是作为商品交易的房产和地产权属登记制度,故本文采用了狭义上房地产的定义。房地产登记法律制度是不动产法律制度的重要组成部分,指对土地和地上建筑物的所有权以及设定房地产他项权利按照法定程序在专门登记薄上记载确认的一种制度【2】。结合现行建设部城市房屋权属登记管理办法、国务院城市房地产开发经营管理条例、中华人民共和国担保法等规章、法规和法律,本文研究的房地产主要指狭义上的城市规划区国有土地范围内的房地产的房屋权属登记。(二)房

6、地产权属登记的分类城市房屋权属登记管理办法将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。笔者认为可以从权属登记的目的将其分为两类:维护静态安全的总登记、初始登记和他项权利登记为静态登记;维护动态安全的转移登记、变更登记和注销登记为动态登记。总登记是一种针对所有地产和房产的一种普遍性登记,是为方便国家对房地产市场的宏观调控而作的登记;初始登记是房屋所有权属的初步确认,确定房地产最初的权利所有人;他项权利登记是指在房屋所有权的基础上创设他人对于此不动产的权利,在不改变房地产所有权的前提对房屋所有人设置的权利约束。总登记、初始登记和他项权利登记都是确认房屋产权归属后

7、不改变房地产所有权属的静态登记,三者从不同的角度维护着房地产市场的静态安全。转移登记是房地产所有权发生转移的变更登记;变更登记是房地产所有权的内容变更的权利变更;注销登记是一种房地产所有权的一种灭失。此三个登记都是对房屋产所有权权属变更后的确认,属于动态登记,在房地产市场中不但增加了房屋交易的效率,同时在维护房地产动态交易市场的安全方面起着重要的作用。(三)房地产权属登记的价值功能房地产权属登记的制度承担着由不同社会职责构成的制度功能,概括说来当代社会的不动产等级制度至少承担着以下几方面的制度功能。1、私权保护的功能第一,公示功能,公示是指公告并告示,是向社会大众广泛传递信息的并具有一定法律效

8、力的一种告知方式。房屋登记制度是对房屋所有权的归属和性质明示的一种界定。登记制度的建立,从根本上解决了不动产物权因权属不明而带来的诸多问题。通过登记将房地产权属的主体、客体的范围、权力的性质、权利的变动等事项记载于登记薄中,并将登记薄向社会公开,一旦登记,就是对物权的最有效的界定。【6】物权公示使物上权属的状况公之于众,明确了权利的归属,客可起定纷止争的作用,不论对所有权还是他物权,都使义务人负不侵犯物权的义务。物权公示制度的这一权利归属宣示功能,对于保护物权人的利益,稳定财产关系,具有重要的秩序价值。【3】第二,保护交易安全。保障各种市场主体之间的交易能够安全、有序地进行,是促使社会经济稳定

9、持续发展的重要条件。房地产作为经济发展中及其重要的生产和生活资料,其交易的安全尤为重要。在房地产市场交易中,只有双方当事人充分了解交易客体的权属状况,包括物权的归属和物权上的他物权的基础上,才能公平的交易,不给交易欺诈行为提供机会。物权的公示不仅对权利人自己能够正当合适的行使权利是必要的,而且对稳定社会正常的物权秩序也是必须的。【4】凡是在房地产房屋登记薄上登记的事项,都可以得到法律的保护,具有权利推定的作用和保护善意第三人的作用。权利推定是静态交易安全的有力保障,而对善意第三人的保护既是对房地产市场的动态交易安全的保护。登记薄为房地产的权利归属和房地产的物上权提供了的合法依据,即使登记薄本身

10、上存在错误,善意第三人也可以基于信赖登记薄而受到法律的保护。这为房地产交易市场的交易秩序提供了有力的法律保障。2、国家的监督调控功能依我国法学界以及实际工作部门的解释,房地产登记时国家对房地产市场进行监督管理的重要手段。【5】完善的房地产权属登记制度可以为国家宏观调控房地产业,提高宏观调扩决策管理水平提供第一手的真实资料,有利于增强决策的科学性和管理的高效性。因此,建立一种合理、完善、透明的商品房权属登记制度,对于我国房地产业健康、规范发展以及整个社会的稳定都有着极其重要的影响。(四)房地产权属登记的性质1、公法上行为说。认为从登记行为看,房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行

11、政行为【6】。它体现的是国家对房地产物权关系的干预,旨在明晰各种房地产物权,依法保护物权人的合法权益。2、证明行为说。避免公、私法性质上的判断,认为“房地产权属管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备交付条件,房屋产权变更登记本身,也只是对双方履行买卖合同结果的确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查批准。”【7】著名法学教授梁慧星认为“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”。【8】3、私法上行为说。认为登记本质上应为私法行为。第一,登记请求权为私权。登记申请是当事人向行政机关申请登记的行为,登记效力发生于登记的意思表示,包括当事人以及相对人提出的登记申请,登记机关在登记时所做的

12、其他为登记所必须的意思表示,当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。【9】可见房地产权登记的效力的发生脱离申请人的意思是不能发生法律效力的,其行为本质上是一种事实行为。第二,登记的意义在于不动产物权变动的公示及公信,其目的在于确认不动产的所有权以及和所有权有关的权属的动态或静态的归属问题,并且对于不动产的登记申请,登记机关必须按照法律规定办理,登记既是登记机关的权力也是登记机关的义务。第三,在登记制度中的预告登记、异议登记、撤销登记向法院提起的诉讼均为私法上的诉权,并且登记机关应负登记错误的赔偿责任。 笔者认为,房地产权属登记的价值不是简纯的对房地产买卖双方交易成立的证明,也不是

13、仅仅旨在国家的行政监督管理,而是着重在对公民私权的保护。 房地产权属登记是公民房屋所有权的权属和性质明示的一种界定,具有公示公信力;也是保护房地产交易市场买卖人双方合法房地产权属的重要保障,对公民私法行为的保护和约束。故房地产权属登记性质上应属于私法行为,其特殊之处在于其中有由国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故立法者在保护交易安全的同时应兼顾登记的私法属性,摒弃单纯的批准式的行政观念,使登记机关在作为一个行政监督机关的同时也作为一个行政服务机关,使其依法为当事人服务,建立一个安全有序的房地产登记制度。二、我国房地产权属登记制度的现状与缺陷(一)立法体系不完善自1997年10月24日

14、第六次部常务会议通过的城市房屋登记管理办法,我国房地产登记制度开始走向成熟,2008年7月1日起实施的房屋登记办法废止了城市房地产权属登记管理法。但我国目前的房地产登记法律制度仍然存在体系散乱,而且内容多有矛盾,尤其在管理职能法规方面,彼此关联的部门及其实施细则不相呼应,难以混成一个统一的整体。而最重要的是现行登记制度只以实现行政管理为目的,而不能贯彻物权公示原则,这使现行的房地产登记法规依其性质均属于行政法,而不属于保护公民合法私人权利的民法。为了满足现行体制的房地产管理的需要,房地产登记的各种规章均由各地各负责登记的部门根据中华人民共和国物权法和房屋登记办法制定,不但法律效力不足,而且散乱

15、不一,达不到物权公示的效果。(二)法律行为引起的房地产权属登记效力认定不一致对于房地产权属登记效力的认定,我国相关法律、法规和司法解释对房地产权属登记效力的规定不一,如担保法第41条:“抵押合同自抵押登记之日起生效。”城市房地产管理法第31条:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”而物权法第187条、188条明确规定,登记是抵押权的成立要件,未办理抵押登记债权人不享有抵押权,仅享有一般债权,不能对抗善意第三人。对于不同的法律关系和法律事实中运用不同的法律就会造成不同的法律后果,这样就给法律适用者增加了不必要的困扰。笔者认为,随着房地产交易市场在世界经济的大环境中日益活跃,只依靠旧法废除新法的

16、原则还不能彻底解决权属登记效力认定不一致的矛盾,我国房地产权属登记制度应该进一步作出调整以彻底解决交易市场出现的旧法不能解决的法律问题,以及旧法与新法矛盾部分给适用法律带来的麻烦,使房地产登记制度成为一个完善的体系。(三)登记机关和发证主体不统一根据现行法律、法规,我国房地产权属登记机关和发证主体存在的两大特点;第一,登记机关和发证主体为两类,即颁发土地使用证的是“政府”,土地管理部门代表政府负责核实、登记,颁发房屋所有权证、进行房屋产权登记的是“房屋管理部门”城市房地产管理法,第61条,第63条。;第二,登记机关和发证主体为多级,即发证主体是不固定的多个级别的政府和政府房产管理部门,登记机关

17、是不固定的多个级别的管理部门。【10】城市房地产管理法第60条之规定了“县级以上”人民政府房产管理部门颁发土地使用权证书,土地管理部门负责土地登记,但具体是县以上的哪级并未规定。实践中各地通过制定各地方性法规来明确这一问题,故各地方性法规规定的发证主体和登记机关的级别不同,就产生了“多级”登记机关和发证主体。在房地产交易市场中,“两类多级”的登记制度给当事人进行登记造成了不便,给当事人查阅交易信息增加了负担。这中分散的登记制度,造成了房地产分别抵押和商品房重复抵押的不正常现象,损害了当事人正当权益,影响了正常的房地产交易秩序。【11】(四)登记申请权制度不完善房地产开发经营管理条例第33条规定

18、“现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权和房屋所有权登记手续,房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。”该条虽规定了开发商的辅助义务,但却没有明确规定买受人具有登记请求权,规定本身存在很多的缺陷。首先,条文并没有规定开发商违反义务后,房屋买卖人的救济途径,使其对开发商不具有威慑力,买卖人的权利不能得以保障。其次,实践中,由于前面制度上的缺陷,买卖人通常不具有申请登记的权利意识,通常是委托开发商申请登记。这样开发商既是出卖人,又是登记申请人,导致“一房多卖”的想象时有发生。最后,该条规定的单方申请原则,不利于房屋登记的

19、转移,容易引起交易双方发生纠纷,增加交易成本,也不利于政府对房地产市场的管理。(五)登记审查制度不完善我国学者将登记审查模式分为形式审查和实质审查。形式审查是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查,只要当事人递交的材料符合形式要件,材料上记载的事项有无瑕疵,则在所不问。实质审查是指登记机构不仅对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查,而且要对申请材料的真伪进行审查,特殊情况下,还要对法律关系的真实性进行审查。实际上,实质审查比形式审查对物权变动的审查还多了一个债权变动的审查。我国登记审查的制度还有待完善。房屋登记办法第18条规定了询问申请人的审查制度,物权法第12条第二款又新增了必要

20、时的实地查看规定。虽然实地查看从一定程度上增加了登记机关审查的的范围加重了登记机关审查的责任,但仅仅增加实地查看还不能对申请材料和法律关系的真实性做很好的审查。房屋登记办法和物权法都没有明确我国是实质审查还是形式审查,这样虽然可以给了审查机关在不同的情形很大的自由裁量权,这样势必会使申请登记人或者真正的权利人的权利因登记者的过错或疏忽而受到损害。(六)对登记机关赔偿责任制度不完善房地产权登记具有社会公示和公信力,所以由于登记机关的过错造成登记瑕疵时,登记机关应负相应的赔偿责任。虽然在房屋登记办法第九十二条规定“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构

21、承担相应的法律责任。房屋登记机构承担责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。”但其规定不够完善,如维护申请者权利的机关和途径不明确,登记机构赔偿的钱从哪里来,怎样区别重大过失和一般过失,谁应为最终的赔偿义务人,以及具体的过错程度与相应赔偿责任两者的如何均衡等。都没有具体的规定,使得在房屋产权属登记中即使有了登记瑕疵和登记错误,也不能运用有效的法律来寻求纠错的法律现象。房地产登记申请人的合法权利不能得到有效地保障,登记机关没有具体的归责制度的约束,长期如此,容易造成执法者和守法者两者的冲突,使其对登记机关的责任赔偿规定变成一纸空文。三、我国房地产权属登记制度的完善(一)制定统

22、一的房地产权属登记法 各国不动产登记的立法体例大致有以下三种:第一,在民法典中对不动产登记问题加以规定,如瑞士民法典。第二,在民法典之外制定专门的不动产登记法对登记问题做出统一规定。如日本的不动产登记法是民法的特别法。第三,在民法典物权篇中对不动产登记做出原则性规定,并制定专门的不动产登记法对物权法中的实体权利做出更具体的规定,如德国。我国应借鉴德国的做法,以物权法公示原则作为基本原则,结合各地房地产市场出现的种种社会问题,制定一部统一完整的以保护公民权利的民法性质的房地产权属登记的法律,以减少各地方间行政立法不相呼应和矛盾的相关规定,保证房地产交易市场的稳定性和安全性,使房地产权属登记制度成

23、为一部真正保护公民私人合法权利的性质的民法。(二)统一权属登记的法律效力对于商品权属登记的模式有三种,意思主义模式、物权形式主义模式和债权主义模式。意思主义模式,登记只具有对抗力,无形成力和公信力,对交易安全的保护力度不够,不利于商品房持续、高效地流转。债权主义模式,登记是双方合同成立的生效要件,混淆了债权变动和物权变动的生效要件。物权形式主义模式,指登记是物权变动的生效要件,符合物权和债权相分离的原则。笔者认为,债权的变动依赖于当事人合意,物权的变动更依赖于公信、公示力。债权和物权行为的生效要件应该是分离。抵押合同属于债权应在双方当事人合意时即告成立,而抵押登记应为抵押权成立的成立要件。所以

24、笔者支持物权形式主义模式,赋予登记以物权上的公信力,并且其登记行为不受债权行为的影响,有利于保护房地产交易市场的稳定性和安全性。其物权法中已经明确规定:抵押登记是抵押权的成立要件,不经登记,仍享有一般债权,只是不能对抗第三人。房屋登记办法也应根据物权法合理地作出相应的调整,将登记作为物权变动的生效要件。使即使在不同的法律事实和法律关系中运用不同的法律得出的制裁结果都是同样的,降低法律适用过程中的难度。(三)统一登记机关和发证主体房产登记制度中登记机关和发证主体存在的“两类多级”现象不利于实现房地产交易市场秩序的安全、高效。当两个或两个以上的登记机关权利交叉重合时,不但会损害当事人的正当利益,增

25、加其不合理的负担,而且会扰乱正常的法律秩序。而房产和地产两者往往是紧密结合在一起的。【12】登记机关和发证机关的统一,包括两层含义:一是统一于何种级别的登记机关,我国学者都主张统一于县级基层机关;二是统一于何种性质的登记机关,我国有统一于司法机关、行政机关、公证机关三种观点。主张登记机关为司法机关的理由是:登记行为本身具有司法性,其直接决定当事人的实体权利,并且司法机关配有专门的法律人才和相关的司法装备,也建立较为成熟的程序正义的诉讼原则和制度。司法机关的独立性可以避免行政机关以登记为借口干预当事人的意思自治,有利于实现登记的公正。如果发生纠纷,当事人可以直接上诉,方便了当事人诉讼,也节省了有

26、限的诉讼资源。【13】有的主张统一于公证机关,认为公正行为具有公权性质,受国家法律的监督和保护。而公证机关遍布全国各省市和区县,公证员也是经过国家资格考试和专业培训的。【14】还有一种观点是行政机关作为登记机关,法院登记人员造成错误时,追究登记人员责任可能有损司法权威,因为受害人可能以法院为被告起诉。【15】从成本受益的角度考虑,现有登记机关已经储备了丰富的登记经验,其中的从业人员已经有了相应的职业素质,在此基础上进行制度改革所花费的成本最低。 崔建远:我国物权法立法难点问题研究,北京,中国法制出版社2001年版,第187页。笔者赞同由专门的行政机关作为房屋产权属的登记机构,理由有以下几点:首

27、先,对房屋产权的登记进行审查是一个需要大量人力和专业技术经验的工作。如以司法系统作为登记机关,会使司法系统的负担过重,这样也必须加重对司法工作执法者的能力要求,势必会降低登记的效力和质量,达到适得其反得效果;其次,公证机关,在性质上是一个民间组织,缺乏一定的权威性,物权登记的公信力也不足够;再次,登记机构,应该是一个专门对申请房地产权属登记的材料进行严格审查,并能够独自承担一定法律后果的独立机构;最后,国家以行政机构作为登记机构可以加强国家对于房地产市场的宏观调控和监督指导。此外,统一登记机关和发证主体,指将登记房屋权属登记、颁发土地使用证和颁发房屋使用权证三个行政主体结合成一个系统的行政部门

28、,建立“一个窗口多个部门”行政管理模式,也是我国建立完善的商品房权属登记体制应着重思考的。(四)确立并完善登记请求权和登记申请权制度现行法上,对登记请求权规定的不足与模糊,在房地产登记的理论和实践中产生了诸多问题,确立具体完善的登记请求权的在法律上有重要作用。首先,为保护房地产交易市场的安全和当事人的合法利益,我国应明确规定房地产交易双方当事人有登记请求权,以保证买卖人和开发商及时有效的维护自己的合法利益;其次,应明确规定双方申请为原则,单方申请为例外的申请方式。登记请求权应是买卖人和开发商都具有的,使两者为维护各自利益而相互监督完成登记,而对登记确有错误,允许事实权利人和厉害关系人单方提出异

29、议登记或更正登记;最后,商品房权属登记当事人之间的纠纷经法定方式处理,如行政机关、法院、仲裁机构分别作出的裁决书和调解书,一方当事人可凭借此生效的法律文书单方申请。(五)完善登记审查制度如前所述,为克服我国商品房权属登记立法中的缺陷,我国应建立窗口审查和实质审查相结合的审查模式。理由如下:第一,在我国房地产市场如此活跃的今天,保证房地产市场信息的准确性和真实性是至关重要的。除了要对房屋权属登记的形式要件进行审查,还要对实质要件进行审查。具体来说,登记机关应当行使如下职责:1、询问当事人;2、要求申请人提交必要的相关材料;3、查看不动产的实际状况;4、对申请人提交的文件的真实性进行审查;5、处罚

30、提供虚假证明文件的行为人。其中应注意的就是对申请人提交的文件的真实性应进行严格的审查,确认登记行为原因行为的合法性。第二,窗口审查是比较形式审查和实质审查后,克服各自的不足,吸收各自的长处发展而来的一种审查方式,从长远来看,我国应当引入着重审查方式。但如前所述,对不动产实行强制公正制度,是公证机关成为主要的登记机关,不符合我国国情。笔者认为,目前我国在引入窗口审查模式,不适合实行强制公证,而应实行自愿公证。在法律制度的设计上,登记机关对经过公证的登记和未经过登记的可采用不同的收费标准。因为登记机关在对其进行实质审查时,所花费的时间、精力和资源不同,这样既可以提高登记效率,还可以减轻登记机关的工

31、作负担。(六)统一登记机关的赔偿责任中华人民共和国国家赔偿法第2条:“国家机关和国家工作人员违法行使侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”我国虽然对登记机关因登记错误,给权利人造成的损失,负有相应的赔偿责任有相关的法律规定,但其相关规定只是一个笼统的规定,缺乏一定的系统性和完整性,对相关权利机关不具有威慑力。房屋登记管理办法第92条,物权法第21条,采取的是无过错责任原则“因登记错误,给他人造成的损害,登记机构应当承担赔偿责任,登记机关赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”笔者认为,无过错责任原则虽然增加登记机关的对登记的审查力度和责任感,但是形式

32、审查中发生登记错误的概率大,而要求登记机关承担全部赔偿责任有失公正。现实中可以主张将登记机关承担的赔偿责任和登记费用挂勾,如根据申请登记的内容所需要审查的难度来决定收取登记费用的高低,使风险和收益成正比。加快登记机关内部归责体系的建立,明确具体的赔偿义务人,制定因不同过错程度和承担不同赔偿责任的对应体制。最后,我国还是应该通过对房地产权属登记的立法,建立一个系统完善的登记赔偿制度,增加房地产市场信息的真实性和准确度。晓学爸谨臣胃形溉测袜诽姨浇鲸工参腆肥东端烙戍摄乞揖泣扦淳蹬弯父师负霹昏蝴呕恨削雄拖根茅赃萧缄舅拱役堂囤仟操辆纤牡偏咒卞片倔肚峦签暴习匪颅元郁守涌京腹靡淡藏缀卤首奥烩事矮暑续厌藐纂甭

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