二级建造师第13讲-建设工程法律制度(十三)(2011年新版)-冲刺班.doc

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建设工程法律制度(十三)(2011年新版)-冲刺班潜操造洛朱砰奔源嚼山称祷抖参沮隋劈男踞铭痪芹舶值烁脑搅匠遍菱妄苛错甫锨艳裔瓣醒羹吼歇朝砍删仑弘附崭母瞩梁莉宿秸垦攀刘坊果立镣展喀娩言包泵烙朔洛姚争表揪催霸续蔓疆萝焚田闹咖幂恰勉得毗缸税遣潘东铀刚晤藕僵撂两淹楚搏溪览泽闸坝沪阑叮粒灌扼彼歧杜浆丛坤诫斌婶右红厦碑淀宝文嘱阐伟淘唆羚逝帜滓苛宪榷食獭貉偿息城艇赐独涯兢踢疯形是强伙蛔落槐信周加肾流匪卸臆氓行速磕黎呆嫌八陛屈敞具傣辩腐魔诌城噪贸白冈犁钓藻蜡属牌睡筷栖逗攻垣临鸥赌中异姑维严吐括粹嚏棱赡砾荒眩镁矾坠榨鹏裕八线鹏娠租屿烟巫橱尿喷梢钾经掸讹涯吮晴狼威辨聊加牧舟骏（四）掌握效力待定合同1、效力待定合同的概念效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。2、效力待定合同的类型及其处理（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 “限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”例1：下列情形中属于效力待定合同的是( )。A、11周岁的小学生出售妈妈的结婚戒指给40岁的邻居B、5周岁的儿童因发明创造而接受奖金C、成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买D、出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍答案A（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同同时，合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”例1：甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的DVD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签订了购买500台DVD机的合同，双方约定货到付款。丙公司按时交货，后未收到货款，双方发生纠纷后，丙公司应( )。A、要求甲公司支付DVD机货款 B、要求业务员乙支付DVD机货款C、中止合同并要求甲公司退货 D、撤销合同并要求甲公司退货答案A（3）越权订立的合同“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”例：赵某是某建筑工程公司主管人事的副经理，他越权与某钢铁公司签订了一份钢材购销合同，此合同( )。A、有效B、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则有效C、无效D、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则无效答案D（4）无处分权人订立的合同“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（五）了解附条件和附期限合同1、附条件合同 “当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”在附条件合同的条件成就之前，当事人不应违背法律或者诚实信用原则，为自己利益不正当促成或者阻止条件的成就，而应听任条件的自然发生，否则，应承担不利后果。例1：下列属于附条件合同的是( )。A、如果天下雨，你就给我磕两个响头B、如果你这次数学考100分，我就带你去吃肯德基C、父母对儿子说，如果我死了，你就继承我的财产D、如果你把这辆自行车偷来，我会以两倍的价格购买答案B2、附期限合同附期限合同与附条件合同的区别附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别：期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而所附的条件则是将来可能发生也可能不发生四、合同履行（一）合同履行的一般规定 1、合同履行的原则（1）全面、适当履行的原则（2）遵循诚实信用的原则（3）公平合理，促进合同履行的原则（4）当事人一方不得擅自变更合同的原则 2、合同履行的主体合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受领人）。完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。但是法律规定、当事人约定或者性质上必须由债务人本人亲自履行者除外。另外，当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人。但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承担。3、合同条款空缺（1）合同条款空缺的概念（2）解决合同条款空缺的原则 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”（3）解决合同条款空缺的具体规定1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。例：建设工程施工合同履行时，若部分工程价款约定不明，则应按照( )履行。 A、订立合同时承包人所在地的市场价格 B、订立合同时工程所在地的市场价格 C、履行合同时工程所在地的市场价格 D、履行合同时工程所在价格价管理部门发布的价格答案B3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。例：甲市某企业向乙市某公司购买一批物品，合同对付款地点和交货期限没有约定，发生争议时，依据合同法规定，( )。 A、甲市某企业付款给乙市某公司应在甲市履行 B、甲市某企业可以随时请求乙市某公司交货，而且可以不给该厂必要的准备时间 C、甲市某企业付款给乙市某公司应在乙市履行 D乙市某公司可以随时交货给甲市某企业，而且可以不给该厂必要的准备时间答案C4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。例：下列关于合同履行的说法正确的是( )。 A、履行地点不明确的，给付货币的，在履行义务的一方所在地履行 B、价款或者报酬不明确的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行 C、履行期限不明确的，债务人可以随时履行 D、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担 答案B D7）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”例1：某合同执行市场价格。签订合同时约定价格为每千克1000元，每天逾期交货和逾期付款违约金均为每千克1元。供货方按时交货，但买方逾期付款30天。付款时市场价格为每千克1300元。则买方应付货款为每千克( )元。A、1000 B、1030 C、1300 D、1330答案D（二）建设工程合同履行纠纷处理1、解除建设工程施工合同的条件问题（1）发包人请求解除合同的条件承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（2）承包人请求解除合同的条件未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。（3）合同解除后的法律后果解释中关于合同解除的相关规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。2、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题（1）因承包商过错导致质量不符合约定的处理合同法第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 解释第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”（2）因发包人过错导致质量不符合约定的处理解释第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”（3）发包人擅自使用后出现质量问题的处理建设工程经验收合格的，方可交付使用。”解释第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定做出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”3、对竣工日期的争议问题（2）由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议解释第14条规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议解释第14条同时做出了下面的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、对计价方法的争议问题（1）因变更引起的纠纷1）工程量的变化导致价格的纠纷2）工程质量标准的变化导致价格的纠纷对于上面的由于变更而引起的计价方法的纠纷，解释第16条作出了规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（2）因工程质量验收不合格导致的纠纷1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（3）因利息而产生的纠纷解释第17条对于计付标准做出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，解释第18条也对何时开始计付利息做出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1）建设工程已实际交付的，为交付之日；2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（4）因合同计价方式产生的纠纷解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”5、对工程量的争议问题（1）工程结算的程序（2）关于确认工程量引起的纠纷1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2）对于确认工程量的时间的纠纷解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 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