浅析工商变更登记是否为股权转让协议的生效要件.docx

浅析工商变更登记是否为股权转让协议的生效要件公司登记管理条例第31条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”该条规定说明股东转让股权应当到工商办理变更登记，但没有明确在未办理工商变更登记时股权转让所产生的法律后果是什么？工商变更登记是否为股权转让协议的生效要件，即合同法第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”未经工商变更登记的股权转让协议是否为效力待定的合同？一、股权和股东股权的内容是无形的出资额，为一种特殊财产权，是物权的一种，该权利的转让并不以登记为生效要件，若股权不以登记为生效要件，则股权的转让在股权转让协议成立时即发生股权转让的效力，受让方即取得了标的股权，成为目标公司的股东。投资者成为股东的方式有以下几种：一是投资设立公司成为公司的原始股东，二是通过协议转让股权取得股东地位，三是因继承取得股东地位，四是因质权的实现取得股东地位，五是因法院强制执行取得股东地位，六是其他方式。股东对公司的财产享有终极所有权，可依其在公司中所占份额对公司的财产行使支配权，股东对自己的股份有完全的处分权，同时，股东可依所认股份请求公司进行利益分配，因此，股东既是股权的所有人又是公司的债权人。二、如何认定股东资格根据公司法的相关规定，可以从以下几个方面认定股东的资格：1、是否有出资：履行出资义务是股东依法取得股权及股东资格的前提，出资的依据包括合作协议、股权转让协议等。2、出资证明书：是由公司签发的证明股东资格的重要凭证，现实中有些公司可能不会出具出资证明书，但不能因该证明书的欠缺而否定股东出资的事实。3、公司章程：章程是股东对公司重要事项的合意，对各股东和公司均具有约束力。依合法程序而在章程中记载的股东被视为得到了其他股东的认可。4、股东名册：公司应当置备记载股东个人情况及其出资等有关法定事项的簿册，被记载为股东者可据此向公司主张股东资格，并行使股东权利，对于股东资格推定应当受到承认。5、实际行使股东权利、履行股东义务：对于确认股东资格具有重要的辅助证明意义。根据2011年2月16日实施的最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第13条的规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”就股权归属和股东资格而言，履行出资义务、出资证明书、公司章程、股东名册、实际行使股东权利或履行股东义务、工商登记等均具有不同的证明意义。在实践中，上述判断依据不尽完善，甚至有相互抵触的现象，但认定股东资格不能仅依据一个标准来判断，应当在综合分析上述几个方面的因素后再进行认定。山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）中明确规定“当事人对股东资格发生争议时，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。”三、在股权转让中工商变更登记的意义工商变更登记主要通过对外公示和信息披露的功能实现对第三人的保护和交易稳定的作用，而且有利于政府部门的监管。因此，这种登记的意义在于对外的公示作用。对于公司外部的第三人来说，登记机关的股东登记是可信赖的，可为判断股东资格的依据。但对内来说，工商登记就不是判断股东资格的唯一标准了。因此，工商变更登记是证权性的，而不是确权性的。四、公司登记管理条例第31条是否为效力性强制性规定合同法第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第14条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。那么，如何判断公司登记管理条例第31条是否为效力性强制性规定呢？在判断合同的效力性强制性规定时，不能简单地从法律的文字表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”加以衡量，应当从以下几个方面进行分析：1、强制性规范规制的对象是合同行为本身还是其他要素第31条规定只是规定股东变更应当进行工商登记，而没有规定股权转让协议必须进行工商登记，该强制性规范规制的对象不是合同本身，因为引起股东变更的事由包括上述举例说明的六种情形，股权协议转让只是其中一种变更方式。2、违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家利益及社会公共利益2009年7月7日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第16条规定：“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”根据该条规定，当事人违反第31条的规定未办理股东变更工商登记的，并不必然损害国家利益及社会公共利益，依股权转让协议而发生的股东变更涉及更多的只是一种私人之间的商业利益行为。3、是否违背立法宗旨公司登记管理条例第1条明确指出，制定该条例的目的是“规范公司登记行为”，而规范的目的是为了保护善意第三人的利益。股权转让协议若没有合同法规定的确认合同无效的其他违法行为，则仅仅没有进行工商变更登记并不必然违反该条例的立法宗旨，只不过没有工商变更登记不发生对外的效力，也即不发生对抗善意第三人的效力。综上，公司登记管理条例第31条并不是导致股权转让协议无效的效力性强制性规范，而仅对股东变更具有管理性的强制性规定，违反该规定有可能受到工商机关的行政处罚。五、司法意见江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）第61条规定：办理公司变更登记和工商变更登记是股权转让的法定程序，不是股权转让合同的生效要件。人民法院不应以当事人未办理有关变更登记手续而认定股权转让合同无效。但当事人不能以股权转让合同为由对抗工商部门就同一标的已完成的股东变更登记。北京市高级人民法院认为，股权变更登记仅仅产生一种对抗效力，法律并不否认该民事法律行为效力的产生，只是规定了此种变更不能对抗第三人。简言之，登记本身没有创设任何权利，未登记仅不产生公示公信的效力。（北京市高级人民法院：审判前言新类型案件审判实务（总第26集），法律出版社2010年1月版，第118页）六、结论股东作为股权的享有者，可以自由处分这一特殊财产权，法律也在极大的限度内保护这种自由的交易模式。投资者通过受让股权取得股东资格，其取得股东资格的证明文件不能仅以工商变更为唯一标准，而要综合衡量股权转让协议、股东出资证明、股东名册等证明文件。股权转让引起工商变更登记，而这种对股权转让事实的法律确认，只有在股权转让协议生效并履行后才可以进行，如果协议未生效，就不可能进行工商变更登记。合同法第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”只要股权转让协议是当事人之间真实的意思表示，那么该协议自双方合意时即生效。如果股权转让双方对工商变更登记尤为重视，则可以通过约定以工商变更登记作为合同生效的条件，或者约定在办理有关股权变更手续之前支付股权转让价款。因此，工商变更登记并不是股权转让协议的生效要件，股权转让协议在成立时即已生效。股权转让协议并不因未进行工商变更登记而发生效力待定的法律后果。公司登记管理条例第31条并不是效力性强制性规范，违反该规定并不能导致股权转让协议被认定为无效合同。只不过未进行工商变更登记的股权转让行为不具有对外的公示效力，不的对抗善意第三人。4