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合同效应摘要 没有相应资质的机构不能承揽相应资质规定范围内的工程，而且在黑白合同被视为无效合同。关键词 资质 合同效应 黑白合同 引言 在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质等级标准对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。建筑业企业资质管理规定第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 一案例 吕洪杰与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案原告称，吕洪杰与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工 。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。 一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。 认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据建筑法，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。二建筑工程施工领域还有一种常见现象就是建筑工程施工“黑白合同”，其概念应当定义为一种“交易现象”，频频发生的“黑白合同”现象争议的焦点是“黑白合同”的效力问题。从合同法的原理出发，对“黑白合同”现象进行深入考察发现，“黑白合同”均属无效合同。 1、建筑工程施工“黑白合同”的概念 建筑工程施工“黑白合同”纠纷，如何定义建筑工程施工“黑白合同”，学界主要有两种观点：第一种观点认为“黑白合同”是指在建设工程施工招标投标过程中，业主与中标单位除了公开签订的施工合同外，还私下签订合同，这两份合同的标的物虽然完全一样，但在具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面则有较大差异。那份公开的、对外的、在相关行政主管部门备案或按照招投标文件内容所签订的合同，对白合同具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质性内容进行了更改，只为当事人所知并实际履行的合同，一般在内容和程序方面均有违法之处，即为黑合同。另一种观点认为黑白合同并非是一种具体的合同，而仅指一种建设工程领域的交易现象。即是在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的），对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，另一份由当事人持有。其中备案、登记的合同称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。笔者同意第二种观点，即认为“黑白合同”指的是一种交易现象，通过当事人之间的此种交易而产生了两份实质性内容迥异的“黑”、“白”合同，前者为当事人规避法律之用，不能见光，后者为应付行政机关审查，可公示于众。 2、建设工程施工“黑白合同”的效力 由于建筑市场供需比例失调、工程量成本计算依据不确定等复杂原因导致建筑工程领域“黑白合同”问题层出不穷。然而，这一现场对建设方和施工方都存在极大的交易风险，实践中建设方与施工方为追求自身利益的最大化，往往甘愿冒着风险实施。其结果不仅为建筑工程质量安全埋下巨大隐患，更由于纠纷的久诉不绝而造成工程款的一拖再拖损害了施工单位劳动者的合法权利。笔者认为，建筑工程施工“黑白合同”的效力问题是解决此类纠纷案件的关键。为了解决建筑工程领域“黑白合同”纠纷案件的工程款结算问题，2004年9月，最高法出台的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，这一规定被视作解决“黑白合同”问题的针对性条款，然而现实的情况是，由于解释中对实践中的“黑白合同”的界定以及何为“合同实质性内容”没有做出解释，导致该条款在实践的运行中多遭诟病。正是由于解释中回避了“黑白合同”效力的界定问题，引发了学界对“黑白合同”效力的诸多争论。 一说认为“黑合同”属于双方当事人真实意思表示，是有效合同，“白合同”并非当事人真实意思，无效；一说认为“黑合同”违反了“以合法形式掩盖非法目的”的法律强制性条款，无效。“白合同”程序合法，且经过当地行政主管机关的备案，合法有效；另有观点认为“两种合同都有效”，当发生冲突时选择适用后签订的合同；最后一种观点否定了两种合同的效力，认为“白合同”与“黑合同”同时无效。前者因不具备合同的成立要件之双方当事人的真实意思表示而未成立，既然未成立，更谈不上合同有效。后者违反法律强制性规定，属规避法律行为，当然无效。笔者同意第四种观点，即建筑工程“黑合同”和“白合同”都属无效合同。以下，将通过合同法的相关原理剖析“黑白合同”均无效的原因。 3、“合同的生效”原理与建筑工程施工“白合同”效力 建筑工程合同是合同法上规定的有名合同的一种，合同法对建筑工程合同的订立、生效做出了相应规定。合同法的一般原理当然适用于建筑工程合同领域。 合同作为民事法律行为的一种，必须遵照民事法律行为成立的一般原理。民事法律行为成立的一般要件，通说认为必须包含以下几个要件：（1）当事人；（2）意思表示；（3）标的。民事法律行为成立后，必须符合相应的生效要件方能发生法律上的效力。其中，意思表示真实是民事法律行为生效的实质要件之一。判断双方当事人意思表示是否真实，需去除当事人表示不真实的情况，根据民法相关理论，当事人意思表示不真实的情况有以下几种：（1）虚假表示；（2）伪装表示；（3）隐藏行为；（4）错误；（5）误传。“伪装表示又称通谋虚伪表示或假装行为，它是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。”“关于伪装表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以无效对抗善意第三人。” 4、“合同的变更”原理与建筑工程施工“黑合同”效力 合同的变更指的是双方当事人在签订合同后，在履行过程中协商一致对先前签订的合同的某些条款进行变更或者增加某些条款。合同变更之后，双方当事人的权利义务通过两份合同来综合体现。合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。” 认为建筑工程施工“黑合同”有效的观点显然引入了“合同的变更”理论，认为如果“黑合同”签订在“白合同”之后，前者是对后者条款的变更，当然有效。实践中，在建筑工程合同领域，合同变更的情形屡见不鲜。以建筑设计合同为例，设计变更几乎是行业内的惯例，发包方与设计方通常须签订另一份“合同”变更设计条款以满足现实需要。此在设计领域属合法行为。为何合法？正因其符合了“合同变更”的要求，属于当事人合法的当事人意思自治，法律可不必干涉。然而，再回过头来看建筑工程施工“黑白合同”现象，根据双方当事人签订的承诺函来看，双方当事人实际履行的合同仅是“黑合同”，“白合同”作登记、备案之用。由此可见，“黑白合同”现象并不属于“合同的变更”，不能适用“合同的变更”原理认定两份合同合法有效。 5、“合同的无效”原理导致的“黑白合同”法律后果 根据“合同的无效”理论，合同无效将导致自始无效，合同关系将不再存在，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律效果。根据合同法第58条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，对建筑工程合同无效的情形与处理做出了相关规定，第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第3条对工程竣工验收不合格的情形也做出了相应规定。 参考文献 1建设工程施工合同纠纷典型案例分解 2建筑工程施工“黑白合同”效力的合同法原理分析 3孟德斯鸠著袁岳编译论法的精神中国长安出版社2010年版 4何红锋主编建设工程施工合同纠纷案例评析 5李斌浅析建设工程施工领域中的黑白合同效力问题经济与法2010（2） 6汪少炎阴阳合同法槌2006（8） 7侯凌冰浅析“阴阳合同”建筑与发展2009（8） 8刘丽华建筑工程“阴阳合同”法律适用研究网络财富2009（6） 9杨中杰建设工程“阴阳合同”问题研究中外建筑2008（6）