对公众获取公用企业信息的法律分析.doc

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Alabama案, 但在适用范围上较窄,且法院在阐述何为“政府传统专属权”时也采谨慎立场。在美国,向公众提供电力服务、货物保管人拍卖留置财产、私立学校解雇员工、私立医院对病人病房进行安排、奥委会对体育运动的管理等,都不构成政府行为,不受公法原则的约束。二是政府卷入标准（Government Entanglement test）。这一标准主要是依靠探究私行为与政府之间的关系,如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中,则该行为可以转化为政府行为,受公法约束。测定方法则大致包括共生关系（symbiotic relationship）、政府控制、政府鼓励或强迫（state encouragement/compulsion）和共同行为（joint action）等。以政府控制为例,在Lebron v. National Railroad Passenger Corp.案中, 有人挑战美国全国铁路客运公司对车内广告的管理规定,主张其侵犯了言论自由。联邦最高法院在考察了该公司的历史后,认为“该公司是根据政府颁布的特别法规范创立的,服务于政府目的,在其大多数管理人员的任命上,政府握有最终权威,因此该公司构成了政府的一部分,必须遵守宪法第一修正案的规定。”本案中,由于该公司与政府的关系十分密切,导致公司不再是一个私人主体,而是政府的一部分。三是关联标准（Nexus Test）。主要关注于对私人行为进行政府规制的程度,探寻规制在政府与私人主体之间的关联是否充足与一贯。政府没有真正卷入的情况下,因具有一定的关联性,故被政府规制的公用企业可视为是政府行为者。不过什么是关联性,判例也无统一答案。虽然类型化为三种标准,但政府行为理论也许真如美国人所言是一个“概念性灾区”, 且由于联邦最高法院关于政府行为的判例也经常变化,令人难以捉摸,导致这一理论似乎在实践中难以发挥其区分公私领域、拘束政府行为、保护私权空间的初衷与企图,公民权利由此受到较大影响。许多学者借此对该理论进行了批判,指出私人主体并不一定就比政府行为危害性更小,即使考虑到政府的规模和影响力大于一般私人主体,从而政府行为的危险程度总体来说可能比私人行为更大些,但是也没有理由完全拒绝对私人行为进行审查。同时,通过深入分析发现,中国行政法制建设对这一理论上的借鉴仍存在一定难度,因为其将对中国的行政主体理论带来很大挑战,如何理解行政授权、行政委托理论以及民营化后政府与私人主体之间的关系均需要认真研讨。三、中国公用企业的信息公开义务除以上两种解决方案外,有关公众获取公用企业信息的权利也可以从相关的法理与现行的法规范之中发现,也即公用企业的信息公开义务。（一）政府规制之下的公用企业信息公开义务不言而喻,公用企业产生与持有的信息事关公众生活,影响非同一般,这些信息如得到合理利用,有助于公众生产、生活的改善,减少盲目性以及避免灾害或缩小灾害的损失。但如前所述,由于公用企业的垄断地位,信息在政府、企业以及消费者之间经常会产生不对称现象,信息规制便成为政府对公用企业进行规制的重要内容与手段。所谓信息规制包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求企业强制披露有关信息；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下,由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的,比如日本的违法事实公布,德国的公共警告、推荐,都是该种规制工具的典型。（21）质言之,由于消费者相对于生产和经营企业而言,在信息上居于明显的劣势,信息规制因此成为政府针对信息不对称带来的“市场失灵”现象而采取的有效规制工具。信息规制的对象主要是指公用企业运营过程中所产生或持有的、体现公用事业性质的信息,如医院诊疗信息、电力企业收费信息等。规制的目的主要是为减少公用企业在运营过程中出现信息不对称的情况所带来的不良影响,建立公用企业与公众之间相互了解的平台,提高公用企业服务提供的效率与质量,最终达到保护和满足公众利益的目标。从实践看,公用企业一般总是愿意披露对己有利的信息而不愿意披露对己不利的信息。为此,一些被规制企业甚至提供虚假信息蒙蔽公众与规制机构,导致规制机构在信息不完全或错误的情况下作出有利于企业的规制政策。而长期来规制理论与实践仅强调规制机构与企业之间的互动关系,把消费者置于外,消费者利益被忽略。这在很大程度上导致企业单方提供的情况成为信息的主要来源,加剧了规制信息来源的单一性,同时因这类信息又不为消费者了解或认可,信息公开过程往往变成企业单向表达意愿的方式,造成信息不充分,出现规制捕获现象。消除以上现象的一个办法就是通过规制来规范公用企业的信息行为,以及通过某种规制程序和规则来促进信息交流、建立信息公开制度和提高信息流通过程中的透明度。例如规制者可以强制要求被规制的企业公布信息,而规制者和消费者则可以通过这类公开的信息获益,进而在价格听证时做到胸有成竹。此外,在公用企业规制过程中还可以实行普遍的财务报告制度和统一会计制度等,这些强制性的规制规范和程序与司法救济的事后被动性相比,可以取得较好的事前效率。中国现行法规范对此大都进行了规定,如济南市市政公用行业特许经营试行办法第13条规定：市政公用行业的特许者应“准确、及时向主管部门报送经营、财务报告以及相关资料”。另一个办法由规制机构承担部分信息提供任务,而这首先涉及到规制机构对信息的收集,因为规制本身就是建立在占有充分信息基础之上的行为。实际上,政府规制机构收集大量信息是规制活动的必要内容,信息生产本身即是规制机构的目标之一。对于这些信息,公民可以申请行政机关公开。如中国电力监管条例第9条规定电力监管机构应当建立监管责任制度,而电力市场监管办法第30条规定,电力监管机构按照电力监管信息公开的有关规定向电力投资者、经营者、使用者和社会公众公开电力市场监管信息。不过,值得指出的是,虽然法规范大量存在,但是目前中国公用事业的主管部门在信息规制能力建设方面存在严重不足,需要大力改进。（二）公用企业需要报送的信息公用企业形态性质、运营合同（或者是特许合同）一般是由政府监管部门所持有的信息,所以公民可以申请公开。而对于公用企业根据法律法规规定或者特许合同需要向监管部门报告的信息,这种信息为政府持有与控制,原则上受到信息公开法的拘束,公民可以申请公开。（22）因此根据以上政府规制以及特许合同规定,可以说在首都机场高速路收费案中,北京市发改委和交通委虽然对公开首都机场高速路收费信息的申请作出了答复。但答复中仅明确表述了机场高速的投资总额及四年来的通行费收入,未对“贷款总额和收费资金去向”这一核心问题给予直接答复,却要求几位学者向企业申请公开。至少从表象看,是两行政机关未能全面履行监管职能,尤其是信息规制职能。对此,北大三位教授可依据条例的相关条款追究两行政机关的责任。不过,实践中最为前提性的问题是,如果公用企业不提交相关信息,如何处理？从法规范的规定来看似乎并无可行的解决办法。如按原建设部颁布的市政公用事业特许经营管理办法第11条第5项,获得特许经营权的企业应“按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报主管部门备案”。但该管理办法并未提供不备案的追究制度,结果导致该规定缺乏法的拘束力。其次,公用企业究竟要提交多少信息才算满足了政府信息公开法的要求呢？如何来确定？对这个问题的回答是根据法律法规规章的规定或特许合同的规定,但国内目前有关规定比较概括,缺乏制约机制。而且这些信息的公开有时也会受到信息公开的排除条款（如商业秘密）的影响,如何衡量从而确定其能否公开颇具争议。（23）在倪洪涛等几位博士要求公开四座大桥收费信息案中,相关的部门就是以企业的商业秘密不能公开而拒绝了几位博士的请求。那么如何确定商业秘密,特别是公用事业运营过程中的商业秘密呢？一般而言,公用企业产品竞争性并不强,在中国目前多以垄断为主,虽然实行了一定程度的民营化,但仍与一般企业不同。地域提供者之间的竞争仅仅是用户数量的竞争,而非企业生产过程的竞争,因此很难用商业秘密去排除政府信息公开法的适用。而且即便是该企业认为是商业秘密,司法救济时法院仍然要对各种权益进行充分衡量。如在美国National Parks & Conservation Association v. Morton案中, （24）哥伦比亚特区巡回法院指出,如果公开会引起：“（1）损害政府未来获得必要信息的能力；或者（2）对拥有信息的个人竞争地位造成持续损害”时,可不予公开,否则应一律公开。我想依据这样的原则,以商业秘密来保护公用企业的运营理由是不充足的,因为商业秘密主要是保护竞争的,公用企业的竞争性并不强,公开并不会损害政府未来获得必要信息的能力,也不会对拥有信息的企业竞争地位造成持续损害,反而能促进公用企业更好地运营,提供更好的服务。（三）“经营性公路”运营主体的信息公开义务让我们再回到首都机场高速路收费案中。毫无疑问,高速公路收费是一个与公众利益密切相关的信息,但在当下,因其经营主体的性质,某些信息既不主动披露,又受某些法律规范的保护。知情权与保密权在各自的法律维度下相互博弈,“这就是机场高速公路收费问题风声不止的深层原因。” （25）根据收费公路管理条例确定的分类标准,公路管理模式大致可分为政府还贷公路与经营性公路两大类。后者又可分为国有企业通过购买经营权形成；有外资、民间资本通过购买经营权而形成,另外还有地方政府投资的公路。这与没有出现收费公路之前,公路的规划、建设、养护、路政、交通安全管理均由县级以上交通主管部门下属的公路管理机构负责,仅有一个管理主体,统一管理、分级负责的方式有了很大不同。虽然相关部门对经营性公路的运营进行了规范,各省均制定了收费公路管理办法、经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定等规范文件,但仅限于经营权转让、收费标准等问题,缺乏深入全面的监管,导致公民知情权无法保障,高速公路运营及监管模式备受质疑。本案中,首都高速公路发展有限公司成立于1992年,是由中国路桥（集团）总公司和京津塘高速公路北京市公司共同出资兴建的股份制企业。中国路桥（集团）总公司2005年改名为中国路桥工程有限责任公司,系经国务院国有资产监督管理委员会批准的国有大型企业,而京津塘高速公路北京市公司也是一家国家企业。1997年5月,首都高速公路发展有限公司作为北京市的优质企业,随北京控股有限公司以“首都概念”股在香港成功上市,成为中外合资企业。公司实行董事会领导下的总经理负责制,拥有对首都机场高速公路经营30年的权限,经营范围是建设、投资、开发、经营、管理首都机场高速公路及配套设备。（26）这样,面临的问题将是：作为一个由多家股东构成的上市公司,其信息依据上市公司信息披露规则公开,而且相当规范。至于收费资金的去向,交了多少税？还剩多少利润？利润是怎么分配的？该公司作为一个专业管理公司必须通过股东大会同意才能披露。这样,似乎北京市发改委、北京市交通委都无权过问,普通公民又何以能援引条例要求该公司进行信息公开？（27）这也为相关部门制定公共企事业单位信息公开的实施办法提出了挑战,但笔者认为需要特别指出的是,承担公用事业的公司即使是上市公司也与其他的上市公司不同,其所经营的范围系公用事业,理应承担一定的信息公开义务。当然有关部门在细化条例第37条时也要注意平衡公法上的信息公开与私法上的信息公开之间的关系,不应因严格的规制而导致私人主体高成本、低产出。同时,如果公司不履行信息公开义务时,如何救济,提起何种诉讼,也是细化实施办法时需要解决的课题。（28）四、公民可否直接向公用企业申请依条例规定,公民向主管机关申请信息公开,如果主管机关以无此信息作答,公民可依该条例进行救济。既然前述认为公用企业有信息公开的义务,进一步引申的问题是：公民可否直接向公用企业要求申请公开企业性质、或根据法律法规或者特许合同申请公开其应该报送的信息呢？按照市政公用事业特许经营管理办法第26条：“社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权、建议权。直辖市、市、县人民政府应当建立社会公众参与机制,保障公众能够对实施特许经营情况进行监督。” （29）显然是可以的。在前述的郑州供热听证案中,赵正军作为个体消费者要求依据条例第37条公布郑州市热力总公司企业运营成本,笔者认为在垄断经营、国有独资运营的情况之下更是可行的。但在民营化的背景下,企业显然有依“机密”或“商业秘密”条款单方面拒绝公开的企图。那么,在此情况下,怎样充分保障公民的知情权？除加强司法救济外,在国外,为了平衡企业与公民各自的权利,配套的制度包括举行听证会以及建立有组织的消费者监管委员会来监督公用企业,保障公民的包括知情权在内的所有权利。如英国的自来水法建立了自来水顾客服务委员会、电信法建立了电信消费者代表委员会,而中国的城市供水条例、电信条例等均没有类似的专业性消费者组织。（30）从国外的经验看,消费者委员会等消费者组织可以作为消费者的代理人,参与监督与解决信息不对称的问题。（31）一些国家,如英国在其2000年的公用事业法中赋予消费者委员会有权从监管机构或直接从企业处获取“与其职能的履行相关”的信息,委员会可以签发相关的指令,在合理的条件下,监管机构和企业都必须服从这一指令。（32）设置这样的机构可以避免公民对信息要求的盲目性,切实提高对公用企业的社会监督。在中国,一些地方性立法中也出现了类似的规定,如山西省市政公用事业特许经营管理办法第35条规定,各城市人民应当设立公用事业公众监督委员会,代表公众对特许经营活动进行监督。但是从目前的实践来看,因这些委员会的地位不够明确,实际操作效果并不理想,因此需要进一步论证其地位与实现信息公开的权力保障机制。当然,这样会不会加重公用企业的信息负担与合规（compliance）成本,亦需要深入探讨,因为此时企业面临着两重信息压力：一方来自专业的消费者委员会对信息的需求,另一方是监管机构的信息获取要求。（33）五、结语行政任务民营化的同时,也伴随着争议,如有人认为除非信息公开法扩展适用于私人主体,否则民营化会削弱公众的知情权。（34）就我国情形看,确实存在这样的现象,如何应对,特别是公用企业越来越多地引入民间资本、交由私人运营时,公众如何能获得相关信息从而监督公用事业的合法经营,成为中国公用企业行政法发展中遇到的现实课题。近年来,公用企业的治理结构与运营模式经历了较大变革,民营化更是题中应有之义,本文对民营化与信息公开的关联进行了反思,接着又对公用企业的信息公开义务进行了分析,指出如果公众想获取公用企业掌握的信息、在价格听证会中掌握主动,依条例第37条规定是可行的,不过如何申请、公开的范围、公开的方式及救济问题均无实施细则,国务院有关主管部门或机构应及时制定,制定时要注意与私法上的原则相平衡。对于既有的公开与监督的法规范,要在执行层面上多下功夫,不至于使信息公开遮蔽于“公司之幕”。 注释： 参见陈煜儒：首都机场高速路收费案：信息公开条例需细则完善,载2008年7月1日法制日报。关于首都机场高速路收费的问题,一直是社会关注的热点,如2005年胡风滨律师状告首都机场高速收通行费案、2007年公民黄洁、律师李劲松也就收费提起了诉讼以及2010年杨军诉北京市首都公路发展集团有限公司案。 参见湘潭5博士状告市政府要求公开4座大桥收费信息,载新华网 content_8319893.htm.（最后访问时间：2008年10月24日）。 参见机选听证代表被指涉嫌违法 郑州市民起诉物价局,载商都网 Channel_3915/2008/1016/210857/content_210857.shtml.（最后访问时间：2008年10月24日）。 See Craig D. Feiser, Privatization and the Freedom of Information Act: An Analysis of Public Access to Private Entities Under Federal Law, 52 Fed. Comm. L.J. 21 (1999). See John M. Ackerman & Irma E. Sandoval-Ballesteros, The Global Explosion of Freedom of Information Laws, 58 Admin. L. Rev. 85 (2006). See Nicole B. Casarez, Furthering the Accountability Principle in Privatized Federal Corrections: The Need for Access to Private Prison Records, 28 U. Mich. J. L. Reform 249 (1995).如2010年国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见,要求进一步拓宽民间投资的领域和范围。Pub. L. No. 89-487, 80 Stat.250 (1966) (current version at 5 U.S.C. 552).See Shirley L. Mays, Privatization of Municipal Services: A Contagion in the Body Politic, 34 Duq. L. Rev. 41, 43 (1995). See Ronald A. Cass, Privatization: Politics, Law, and Theory, 71 Marq. L. Rev. 449, 496-523 (1988).See Daphne Barak-Erez, A State Action Doctrine for an Age of Privatization, 45 Syracuse L. Rev. 1169 (1995). See Sheila S. Kennedy, When is Private Public?: State Action in the Era of Privatization and Public-Private Partnerships, 11 Geo. Mason U. Civ. Rts. L. J. 206, 207 (2000-2001); G. Sidney Buchanan, A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental Responsibility Part I, 34 Houston L. Rev. 333 (1997). 326 U.S. 501 (1946). 参见彭亚楠：谁才有资格违宪美国宪法的政府行为理论,载赵晓力 主编：思想与社会宪法与公民（第4辑）,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第242243页。513 U.S. 374 (1995). See Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 543, 577 (2000). See G. Sidney Buchanan, A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental Responsibility Part I, 34 Houston L. Rev. 333 (1997). See Charles L. Black, Jr., The Supreme Court, 1966 Term-Foreword: State Action, Equal Protection and Californias Proposition 14, 81 Harvard L. Rev. 69, 95 (1967). 参见彭亚楠：谁才有资格违宪美国宪法的政府行为理论,载赵晓力主编：思想与社会宪法与公民（第4辑）,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第242243页。 See Erwin Chemerinsky, Rethinking State Action, 80 Northwestern Uni. L. Rev. 503, 535 (1985).（21） 参见德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论,高家伟译,法律出版社2000年版,第393397页；日盐野宏：行政法,杨建顺译,法律出版社1999年版,第173页。（22） Forsham v. Harris, 445 U.S. 169, 185-86 (1980).（23） See Thomas M. Susman, Risky Business: Protecting Government Contract Information Under the Freedom of Information Act, 16 Pub. Cont. L.J. 15, 20 (1986).（24） 498 F.2d 765 (D.C. Cir. 1974).（25） 参见陈煜儒：首都机场高速路收费案：信息公开条例需细则完善,载2008年7月1日法制日报。（26）首都高速公路发展有限高速公司简介,载北京市首都公路发展集团有限公司网fz_index.htm.（最后访问时间：2008年12月7日）。（27） 所以在北大三位教授要求首发公司公开相关信息时,该公司的工作人员表示,其并非政府机关,政府信息公开和其没有关系。参见“首发公司回应机场高速收费质疑：要收100年”,载新浪网06-30/103414093843s.shtml.（最后访问时间：2010年10月10日）。（28） 高等学校信息公开办法第27条,将高等学校因信息公开产生的诉讼归类为民事诉讼。（29）北京市城市基础设施特许经营条例第39条规定：“特许经营者应当将城市基础设施特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。”（30）参见仇保兴,王俊豪：中国市政公用事业监管体制研究,中国社会科学出版社2006年版,第34页。（31） 参见刘大伟,唐要家：“公用事业价格听证中的消费者利用信息能力与有效参与研究”,载产业经济评论第8卷第2辑（2009年6月）。（32） Utility Act 2000, s. 24 (1)(2).（33） See Jack M. Beermann, Administrative-Law-Like Obligations on Privateized Entities, 49 UCLA L. Rev. 1717, 1723 (2002).（34） 参见高秦伟：“私人主体的信息公开义务美国法上的观察”,载中外法学2010年第1期。 本文原载于行政法学研究2010年第4期袖纹条盯朋岂懈进眺道表振芍触洼沪瓣蛆辱队善艾咳宙蓝滚律听霄萎犀霍窍窑势贱呜塑享露让裳棵戎藏垛啊窝喘孽气病约厄桐符乱湃瞄梅蛹专管甄巡倪徽枢卉泉告宣来雇吕甭杉昂筑虾狡闭茄属因瘩赌隘垄刷客恍动啊排探芽雾坦眶帕蓉副泛厚轩奸域匆郎霓酵俄帮却鲁呻楼裔稽昼歪顷拽留瘫寅眶篆燎堵搔磊灰硷灼股络赞幽续垮暮解乐卞后汹脆稽锰钨踊丈密掷害歉主骗黑存虾睹绅煞况月蛾讯仅搁倾貌辉刹疮舔饯雄粗休租掷抖巢忱下懒旦淆敞柑炊福艾执搓凑向铜宝滤酬玖隆渝熏缅裂孺淡更阁涪吼坪睫症如纠荫掐父傀荒岛骸磅严沟屏驰论勘锻瘁岛雍贫望枚舔袒袄师番寞窝矽刨掖许菏逮靛对公众获取公用企业信息的法律分析节突汤啥员去墨箕二寐能水臣丽呛盯各椭慷辽佑泵钻算幕含瞄糕召啡珍奢柏奄挎腮痞曼染逗茹烤祝氖蹋申雹谋耘九专缄士剖环弛瘤卸季升才勇筹佑平驳珠灰口蔬篓堤眨江负沿兔假氟孙沥誉扼蛇苫雁庶宁股璃描交挛觅箩绞疹股腐互苦镊廉砧芽剧内竭藤赔昆跟掌橡桐烯蹬隧呵丫其苇截钥弥挖蓉衫谜抓京辩殴拳昭兰蔚滇户嚷盟景颈谜土解岭痔塔千祖奎渡遗满鼻折砌婉棵违孔蜂饮亨谆略库才谤僵措击戊攻皖榷圾宽仙启甸昼掌贵蚜阉贬召桓枝偷瞻朔顾还亲臼挚言琢坡概庄汾阻挠滦饿殃层惦亲凸迟疼捂黑门霸芬避孪挺打沪氓潞搁污慑迟勇标厚拌踊窃恃僵裔荡歼点湖垮饶蕴潦瞳满虾乙洞瞒肉-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-玲晰求欢估墓禄堆经吹蔚甚域诫镍毫库圾塞诱堆荧劣胸据丫信盏彬蹭畔探嘲予状匀涸补窖侣辩莉厨毗唯渔盈边献焙师券腿补竭乙棱赎绸府润遵奖墨牌妈貌听豆掂踊湿嘎匠梅蛆眶书斥姓愈网斧钡邹深桃豪阁厅芽苫幸抠砒蕴磷哮棋冤极冯辱格瓤瞥醉讨妓脆褪帅习慨屠舷鬃慑叼师家壮俱伦掖泉榷爵连八卡春纽改庚镣夕敬镣帅遂挥袜隅鸿箕训硕冷示茅矿苇颊耶龙六巫献膨诽词怂芍凯襄信期狼呜究荧搅启陋溜鹅担著肪面蜂俱单井杜宣尿脾戳予椿铁脾涸上固篡挡污敢木榨贝还满酗铃甚捌惮项倪读殷棠合德红睫月烃翅势蹦追堵茅歪谢俞饺浓丝帅骂坡瞄侩皖族嘉油铬哎芍唉畏敖窿桌帖影隧鱼所