对《无照经营查处取缔办法》行政处罚适用的理解分析.doc

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2003年3月1日正式实施的无照经营查处取缔办法第四条第一款归集了无照经营行为的五种表现形式。“无照经营”与“未经核准登记擅自从事经营活动”虽然文字表述不同，但其表达的意思是基本一致的，即未取得营业执照从事经营活动的行为，是违反法律法规、严重违背市场公平竞争的行为。市场经营主体为什么要经工商行政管理机关核准登记取得营业执照后，方可从事经营活动？民法通则第二十六条、第三十二条、第四十一条、第五十一条以及公司法、企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理暂行条例、等法律法规对各类市场主体从事经营活动都作了相应的规定。 一、无照经营查处取缔办法的立法背景和目的 行政许可法的颁布实施，对于以前规范市场主体经营行为的法律法规应当作出适当的调整。除城乡个体工商户管理暂行条例第七条第二款（国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件）、第三款对个体工商户涉及前置许可的经营项目有相应的规定外，公司法及公司登记管理条例、企业法人登记管理条例及其施行细则、合伙企业法及合伙企业登记管理办法、个人独资企业法及个人独资企业登记管理办法等法律法规中，都没有对公司及各类企业涉及前置许可的违法违章行为有相应的处罚规定；虽然城乡个体工商户管理暂行条例及其实施细则公司法及公司登记管理条例、企业法人登记管理条例及其施行细则、合伙企业法及合伙企业登记管理办法、个人独资企业法及个人独资企业登记管理办法等法律法规中，都作了“未经核准登记擅自从事经营活动”应给予行政处罚的规定，这些规定都散见于以上的法律法规中，但是这些法律法规对涉及前置许可的“无照经营”行为都达不到取缔的效果。而无照经营查处取缔办法第四条归集了有关的规定，并且把超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动也认定为无照经营行为，使无照经营行为的认定更明确、具体。 二、怎样增强对无照经营行为的“取缔”效果？ 在无照经营查处取缔办法颁布实施前对无照经营实施处罚的法律法规中都没有行政强制措施这一行政手段，而无照经营查处取缔办法对这些都作了相应的规定：一是采取行政强制措施；二是增加了没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物的经济制裁手段；三是实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，规范其经营行为，使之合法经营，增强了对“无照经营”的取缔效果。如无照经营查处取缔办法第十四条第一款规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”这些规定，明显加重了对无照经营行为的行政处罚强度，使工商部门对无照经营行为的查处依据更有效、措施更得力、处罚更加大，便于充分行使市场主体监管的职责，从而增强了对无照经营行为的打击效果。 三、关于法律法规竟合的问题 无照经营查处取缔办法第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，应当怎样理解这一规定？首先要搞清楚什么是法律？什么是法规？什么是规章？无照经营查处取缔办法颁布实施后，国家工商行政管理总局在2004年6月14日相继出台了企业经营范围登记管理规定(国家工商行政管理总局令第12号)，其中第十四条作了“企业有下列情形的，应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记：(一)经营范围中的一般经营项目，因法律、行政法规、国务院决定调整为许可经营项目后，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；(二)经营范围中的许可经营项目，法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；(三)经营范围中的许可经营项目，审批机关批准的经营期限届满企业未重新申请办理审批手续并获得批准的；(四)经营范围中的许可经营项目被审批机关取消的”，第十五条又作了“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据无照经营查处取缔办法予以查处”的规定，对企业未经批准、登记，或者已经经过批准、登记，但是违反本规定第十四条的几种情形，已作了应当依据无照经营查处取缔办法予以查处的规定。另外，根据立法法第八十三条的规定，同一立法机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章才能适用一般法服从特别法的原则。而对于不同机关制定的法律规范，应按法律效力等级的要求，即“下位法服从于上位法”的原则，适用法律。在法律效力等级相同的情况下，也就是立法部门等级相同的情况下，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章才能适用一般法服从特别法的原则。如城乡个体工商户管理暂行条例实施细则对个体工商户无照经营的处罚，在第十五条作了规定：“从事个体工商业经营的个人或者家庭，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔，没收非法所得，可以并处5000元以下的罚款。”这是一部部门规章，应依照无照经营查处取缔办法的规定进行处罚。又如企业法人登记管理条例施行细则对非公司制企业无照经营的处罚，在第六十三条作了规定：“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款”这也是一部部门规章，对非公司制企业无照经营的处罚，也应依照无照经营查处取缔办法的规定进行。而个人独资企业法、合伙企业登记管理办法、公司法分别对个人独资企业、合伙企业、公司无照经营的处罚作了规定，但这三部法律文件均属法律或行政法规的特别规定，而不是部门规章；因此，对这些无照经营行为，应分别按以上法律法规的规定进行处罚。因此，无照经营查处取缔办法中行政处罚的规定仅适用于个体工商户（个人或者家庭）和非公司制企业，不适用于公司、合伙企业和个人独资企业。工商部门在查处取缔无照经营时，并不是所有的无照经营行为都可以按照办法的规定进行处罚，而是要根据相关法律、法规的规定，即上位法优于下位法、特别法优于普通法、专业法优于一般法、后法优于前法的规定，给予适当的处罚，否则就会出现适用法律法规错误。 四、对违法主体的认定 如何对违法主体进行认定并实施处罚？在发现无照经营行为后，首先要对违法主体进行认定，才能正确判定适用哪一种法律法规给予处罚。我的看法是：（一）应以无照经营行为当事人以哪一种经济类型的名义以及经营规模、从业人数开展经营活动为主要依据；如未经登记擅自以有限责任公司名义开展经营的，可以通过收集其经营规模、从业人数、招牌、印章、稿纸等证据，依据公司法的规定进行处罚。（二）对未明确以某种经济类型名义开展经营活动的，应当按照个人或者家庭投资、合伙投资以及当事人承认以某种经济类型开展经营活动以及从业人数、经营规模为主要依据，我们就可以依据对应的法律法规进行处罚。 五、办法与行政许可审批部门的关系 无照经营查处取缔办法授予工商行政管理部门查处无照经营与无照经营密切相关的违法经营行为的职权，同时也授予了相关的行政许可审批部门有权查处与其许可事项有关的无证经营违法行为的职权。可在实际工作中，许多相关许可审批部门却按照以往习惯，普遍认为无照经营查处取缔办法只授予了工商行政管理部门查处无照经营的职权，从而把取缔的责任推卸给工商部门，这是因为：（1）、在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为；（2）、对无照经营查处取缔办法相关条款上的理解有所偏差；（3）、对无照经营查处取缔办法中的“取缔”一词无法理解，因为相关法律法规没有对“取缔”一词进行解释，给相关部门对无证经营的处罚工作增加了难度。但是，根据国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定第十三条第一款、行政许可法第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定以及国务院全面推进依法行政实施纲要有关“权责统一”的依法行政基本要求：“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”，应该可以得出这样的结论：许可审批既然是发照的前置条件，对于“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”和“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的情况来说，首先要取得许可证才能取得营业执照或者办理营业执照变更登记，同时也涉及到多个许可审批部门的专业法问题，按照“专业法优于普通法”的法律适用原则，行政许可审批部门就应该首先负有取缔无证的职责。 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