高利转贷罪的扩张适用与限缩路径.pdf

齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)年 月 ().收稿日期:作者简介:张誉超()男硕士三级警长 主要从事刑法研究高利转贷罪的扩张适用与限缩路径张誉超(郑州大学 法学院河南 郑州)摘 要:高利转贷罪是存贷犯罪体系中的一种过渡性罪名设立于我国金融市场尚不发达的时代 随着金融市场成熟度的不断提高对本罪的司法适用应当秉持更为严格审慎的态度而与之相反对本罪定性要素的扩张解释使其司法适用呈现扩张趋势这与刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释相违背应当从界定“套取”行为和“信贷资金”并以“造成重大损失”为客观处罚条件 条路径对本罪的适用进行限缩阻止高利转贷罪的扩张适用维护立法目的与司法实践的统一关键词:高利转贷罪扩张解释限缩解释客观处罚条件中图分类号:文献标识码:文章编号:()():.:.:高利转贷罪设立于我国金融市场计划性色彩较为浓厚的时期时值我国金融体制还不够健全信贷体系尚需完善本罪的设立对稳定金融有积极意义 如今我国金融市场化改革基本完成参与主体日益多元金融风险防控体系日益完备本应对高利转贷罪的司法适用秉持更为严格审慎的态度而与之相反本罪的司法适用却呈现扩张趋势 这种扩张适用造成的理论冲突以及对其应有的限缩路径值得细致化的反思与研究一、高利转贷罪的扩张适用高利转贷罪是存贷犯罪体系中一个较为特殊的罪名其保护法益是金融机构的信贷资金安全改革开放之后存贷业务快速发展金融市场日渐繁荣信贷资金的活跃性被有效激发 但与此同时各种不合理的存贷行为也逐步滋生部分不法分子利用金融机构存贷业务存在的漏洞而套取贷款转而再将贷款以更高的利率贷给第三人以从中谋得私利这种高利转贷行为极大地干扰和破坏了国家信贷资金管理秩序增加金融机构的资金风险为此在 年刑法草案审议过程中有代表建议在刑法中增设高利转贷罪此建议得到了立法机关的认可和采纳自此该经济类罪名在刑法中得以出现 需要强调的是高利转贷罪是在我国金融市场尚不发达的情况下为维护当时的金融秩序而设立的过渡性罪名它的时代性特点非常凸显随着金融制度日益健全和完善高利转贷罪的适用本身已经存在较大争议甚至被视为“盲肠”条款而司法实践却与之截然相反表现出了扩张趋势:(一)“套取”行为的扩张理论认为“套取”是以计骗取即行为人明知不符合申贷条件编造申贷理由从金融机构取得贷款违反约定方式使用贷款该表述中的“编造虚假申贷理由”与“未按照约定的方式使用贷款”具有同一性这种理解容易造成对“套取”行为的扩张解释即将任何不符合借款目的约定条款的行为认定为“套取”实质上是在以贷款之后行为推定贷款意图 江苏省沭阳县人民法院()沭刑初字第 号刑事判决书中法官认为该观点的法律根据是贷款通则中禁止违反贷款用途使用贷款和转借贷款的规定然而该禁止条款与“套取”行为的内涵无关 随着金融市场日趋成熟金融机构为了规避风险都会在合同中强调禁止将贷款用于转贷牟利 例如中信银行个人借款合同(.版 年)第 条专门约定贷款只能依照承诺使用不得用于借贷牟利 就本罪而言任何不按照借款合同约定使用资金的行为都可以理解为“套取”(二)“信贷资金”的扩张一方面“信贷资金”的表现形式呈现扩张趋势 根据最高人民法院观点虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的在银行内部的管理模式和性质上是相同的银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金对汇票进行贴现是实质性的出借信贷资金因此套取银行承兑汇票并转让、贴现的行为属于本罪的客观行为浙江省慈溪市人民法院()浙 刑初 号判决书、湖南省沅江市人民法院()湘 刑初 号判决书均支持该观点 以此观点那么利用信用卡或者金融票证套现获取的资金亦可认定为“信贷资金”根据云南省昆明市中级人民法院()云 刑初 号刑事判决书原云南省财政厅副巡视员黄良君利用自己的信用卡套现进行放贷的数额被计入转贷资金总额另一方面“信贷资金”的来源呈现扩张趋势 江苏省常熟市人民法院()苏 刑初 号刑事判决书中法官指出只要获取金融机构编码就能成为本罪所指的金融机构至于是否取得金融许可证在所不论 由此根据金融机构编码规范的规定从事信托、保险、证券、金融租赁、汽车金融等业务的公司均可以成为本罪的信贷资金来源 转贷信托公司、汽车金融公司提供的贷款转贷保单质押获得的融资出租、出借证券公司提供的融资融券账户的行为均有可能涉及本罪此类情形实践中并不鲜见(三)犯罪结果的扩张根据裁判文书网检索数据 至 年全国共有本罪一审判决书 份其中 份判决书明确表明其转贷行为“未造成银行损失”而此种情形不影响本罪的成立 可见本罪的保护法益并非银行以及相关当事人的财产性利益而是垄断的“转贷获利”的制度性利益 司法实践表明是否“违法所得数额较大”并非对法益造成的实害结果或者危险状态的判断标准仅是区分既遂与未遂的标准例如江西省赣州市章贡区人民法院()赣 刑初 号刑事判决书中法官明确指出本罪的获利包括“实际利益”与“期待利益”即认为相应数额、利率的转贷行为一旦完成该行为的“期待利益”使其具有可罚性无疑是对犯罪结果的扩张 前述 份判决中有 份判决对所谓的“期待利益”进行追诉 实质上对本罪的犯罪结果扩张解释已经使本罪成为“抽象危险犯”只要认为该行为破坏或可能破坏信贷资金的管理制度即具有处罚性 二、对高利转贷罪扩张适用的反驳刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释约束着刑法典中每一个罪名的设立与适用这种约束使得本罪的扩张适用失去正当性(一)与刑事立法目的相悖影响刑法实质合理性标准分为正当依据和目标依据前者在于正当或善的程度即正当性的标准后者在于是否有一个“好的效果”即功利性的标准 目前高利转贷罪的扩张适用既不符合正当性也不符合功利性高利转贷罪的客体是国家信贷管理制度包含组织、调节、控制信贷资金的制度涉及审查、监管资金来源、使用目的、支付方式、回收途径等 我国对于高利转贷罪的设立是在信贷资金高度国有化的背景下进行的 至 年信贷市场基本实施的是计划管理模式计划部门决定贷款总量、控制信贷额度、政府部门控制利率、掌握信贷资源、发放贷款也以计划方式为主此阶段中金融机构的主体是国有银行信贷政策是落实国家发展规划的组成部分故本罪的设立旨在保护国有信贷资金的安全兼顾落实国家的信贷政策 经济市场化改革以来信贷市场参与主体日益增多资金来源和投放方向等也更为多元化国有银行、保险、证券等共同存在非国有银行以及财务、信托、金融租赁、小额贷款、企业年金等民间资本积极活跃政策性贷款数量逐渐减少或者被保留在特定领域利率调控的市场化特点日益明显如此种种对高利转贷罪保护和维持国有银行垄断地位的立法目的造成了很大程度的瓦解 本罪保护的制度性利益日益虚化这与法益侵害原则出现背离无法益保护即无刑法高利转贷罪的扩张适用在新的时代背景下不具备正当性量化宽松是一种具有“正反馈”机制的金融操作即量化宽松的存在本身就会加剧量化宽松 现代金融理论对通货膨胀、量化宽松的容忍度提高加之疫情影响在可预见的将来几年内这种趋势不易改变 在这种环境的影响下资质优秀的借款人较信贷资金更为稀缺金融市场已经逐渐由资金供给方市场转向资金需求方市场 能够成为高利转贷的行为人多是优质的信贷客户难以否认其本身的存在对于金融机构而言是一道“防波堤”可以起到一定程度的风险隔离作用另一个角度其可以被看作金融机构“编外信贷员”在资金需求方市场的背景下用以降低金融机构运营成本无差别地处罚转贷行为已不符合功利性(二)与刑法谦抑性相逆根据刑法的谦抑性刑法具有不完整性即不覆盖全部犯罪行为补充性即只是在其他法律规制效果较差、不得已的情况下才适用以及宽容性即对侵害行为保持一定容忍 在经济领域刑法的谦抑性具有更为重要的意义刑第 期高利转贷罪的扩张适用与限缩路径法并非调节经济秩序的全部环节存贷市场现有的运行环境与本罪设立之初已有显著变化对本罪犯罪圈大小合理性的衡量应从有效性、经济性多方面重新考虑一味追求对高利转贷行为的全面打击而忽视司法资源的合理利用、金融市场的自治发展反而与刑法谦抑性相逆 使用刑罚手段治理金融市场犹如手术切除人体组织虽效果能立竿见影但亦是对身体本身的伤害如若高利转贷行为人提供足额、有效担保积极履行还款义务自行中止转贷行为民事或行政手段对此亦能有相同、相似的遏制效果那么施加刑罚就不是优先选择 当前经济市场中各主体对资金的需求不断增长有需求就会存在供给能够接受高利转贷资金的主体一般难以从金融机构获得贷款换言之高利转贷的接受者并不是金融机构的潜在业务对象所以高利转贷行为人并不定然对金融机构垄断贷款业务的制度性利益造成侵犯故其行为的侵害性也是模糊的、不确定的刑法对其处罚应当保持一定的谨慎、容忍 因此司法实践中对本罪的扩张适用有逆于刑法的不完整性、补充性、宽容性(三)与刑法平等原则相左在刑法解释中强调平等原则实际上就是强调刑法保护和惩罚上的平等即不能因为所规制的对象不同而确立不同的定罪量刑标准对相同的犯罪行为进行相同或相似的同等对待对不同的犯罪情形要进行合理的区别对待以保障罪刑关系的均衡 在立法维度出现于计划经济背景下的高利转贷罪以保护国有银行和国有资产安全为首要任务这使得国有银行牢固地确立了其市场基础地位但在市场经济体制中法律对于各类经济主体应一视同仁给予平等的保护 高利转贷罪保护金融资金的倾向性非常鲜明而随着我国金融市场的多元化金融机构的外延不断扩张 这些金融机构具有更专业的放贷人员、更充足的放贷经验其放贷资金总量在整个放贷市场中占据了绝大多数 与之形成鲜明对比不受本罪保护的放贷者确是非经营性的公司或者个人其缺乏信贷专业知识、经验以及抗击违约风险的能力处于存贷市场的弱势阶层 特意忽视对这类群体的保护违反平等原则缺乏法理依据在司法维度本罪追责的启动方式有违平等原则 行为人按期归还贷款金融机构不会进行报案其很难受到刑事追责 但如果行为人无法及时偿还贷款时金融机构即会选择报案行为人即会以高利转贷罪被定罪量刑 事实上上述两种情况行为人皆已经触犯了高利转贷罪但其中一部分行为人却可“逍遥法外”此与刑法平等原则是完全背离的推进法律国际化即需促进法律现代化要构建与现代市场发展相契合的法律制度必须坚持刑法的平等性原则 高利转贷罪的扩张适用与此原则相背离削弱了刑法的正当性、合理性使之出现了法理层面的内在缺陷(四)与刑法体系解释相违体系解释使刑法条文之间保持协调同罪同罚以此为正义反之即非正义 对本罪的扩张解释使其与骗取贷款罪、贷款诈骗罪在行为方式上高度相似性不存在本质差异以致时常出现罪名竞合如果不能妥善处理这些竞合关系就会违背体系解释原则一方面高利转贷罪中行为人套取贷款目的在于转贷他人牟利骗取贷款罪则无此目的性构成要素但是骗取财物需要具有“重大损失”的客观结果故二者仅仅存在想象竞合无法基于构成要件形成法条竞合 对于自然人犯罪两项罪名虽自由刑相同但高利转贷罪的罚金更重依据想象竞合原则应以高利转贷罪判罚 例如两个自然人分别套取资金一个用于转贷获利另一个用于自身经营最终均造成重大损失前者因要适用重法以高利转贷罪判罚后者因要适用轻法以骗取贷款罪判罚从结果推理得出“用于自身经营”是重判的原因进一步思考若该二人均归还贷款未出现重大损失前者构成高利转贷罪后者无罪从结果推理得出“用于自身经营”反是无罪的原因 而对于单位犯罪骗取贷款罪的法定刑更重出现竞合时则需按照骗取贷款罪进行处罚 这种混乱的定罪状况不仅增加了审判的难度更是对刑法条文之间的体系关系的损害另一方面无论欺骗性的程度反映出的主观恶性还是造成实害结果骗取贷款罪的社会危害都超过高利转贷罪但是其二者法定刑几乎无差更加值得说明的是司法实践中对于高利转贷未遂形态的处罚也无争议其本质上是将高利转贷这种危害不大的行为规制为“抽象危险犯”以体系解释的角度进行审视高利转贷罪的扩张适用是“不正义”的三、高利转贷罪的限缩路径为了有效维护刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释应当从界定“套取”行为和“信贷资金”并以“造成重大损失”为客观处罚条件 条路径对本罪的适用进行限缩(一)“套取”行为的界定经过扩张解释的“套取”几乎等同于“获取”有学者认为套取就是“以计骗取”若严格以此解释那么“套取”又几乎等同于“骗取”这两种解释均不能体现“套取”的特殊之处 关于“套取”的解释应当参照最高法、高检对信用卡套现的解释强调通过虚假交易获取资金支配权 该解释对于“套现”强调的是获取资金支配方式的虚假性这种虚假性不能蔓延到获取资金使用资格 就本罪而言“套取”应当限缩为:违背贷款合同约定的支付方式取得贷款的直接支配权根据商业银行法规定商业银行应当对贷款“借款用途”进行严格审查这种审查不仅仅是停留形式上发放贷款的银行应当采取实质性的限制措施 例如平安银行关于个人循环授信额度的制式合同将贷款支付分为:受托支付和自主支付 其中受托支付是银行按照合同用途直接向贷款人的交易对象进行支付而自主支付则是将贷款发放到贷款人账户由贷款人自主向其交易对象支付 再如中信银行个人借款的制式合同将支付方式分为:按揭贷款、专项支付、自助支付以及附加贷款 这 种支付方式均非向贷款人账户直接发放贷款而是由贷款人书面申请向对手交易商户进行汇款即便所谓的“自助支付”也是通过信用卡额度授信由贷款人在交易商户消费方式发放贷款实质上也属于“受齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)托支付”类贷款 银保监会出台的流动资金贷款管理暂行办法、个人贷款管理暂行办法、固定资产贷款管理暂行办法和项目融资业务指引合称“三个办法一个指引”是全国银行信贷业务的规范文件均强调以“受托支付”为原则以“自主支付”为例外 应当将可以“套取”的对象限缩为“受托支付”类贷款首先根据文理解释“套”是对“取”的修饰 在“受托支付”中贷款人需要勾结交易对象进行虚假交易、虚开价格、现金退货等方式才能绕过银行获取贷款的直接支配权这一程度的欺骗行为刚好体现出“套”的含义 而在“自主支付”类贷款中贷款人实施改变贷款用途的行为之前已经“获取”了信贷资金自然就不存在“套取”的行为 例如信用卡持卡人接到银行电话经过口头约定便可将部分信用额度转至指定账户该种获得资金的方式不能定义为“套取”再如行为人将证券公司授信的、具有融资融券功能的账户高价转租他人其租金收入就是实质的“高利”但因不存在违约获取支配权的过程故转租有别于“套取”其次转贷“自主支付”类贷款勉强可以违反约定改变资金用途辩解使之归属于民事责任而银行采用“受托支付”形式发放贷款即使从契约自由角度解读银行也不希望贷款人进行转贷并且采取了必要措施所以其主观恶性明显大于转贷“自主支付”类银行贷款的行为 最后特殊保护附含义务法律对其进行特殊保护不意味着金融机构可以滥用这种优势地位采取相应的防范措施是其获得该特殊保护的必要义务采取更加严格的审查措施的贷款理应比采取较弱的审查措施的贷款获得更多的法律保护 故将本罪的“套取”行为对象限缩为“受托支付”类的贷款是遵循银行业的监管规定和行业规范的符合刑事立法目的另外对“套取”进行限缩解释之后便于司法机关查证“转贷牟利意图的产生时间”若该时间点在获取贷款与转贷之间其转贷意图不能追溯至套取行为 这被认为是事后故意不能成为构成犯罪的主观方面因此转贷牟利意图的产生时间是律师辩护本罪的主要着眼点多份判决书也对“转贷牟利意图的产生时间”进行说明 行为人套取“受托支付”类贷款需要提前编造贷款目的、拟制虚假合同、寻找代收账号等该行为本身就是之后转贷行为的准备工作可以佐证转贷牟利意图的产生时间实施此行为产生可供查证的证人证言、银行转账记录、会计资料等增加司法取证维度避免司法资源浪费(二)“信贷资金”的界定.“信贷资金”来源的界定高仁忠高利转贷案中法官认为只要拥有金融机构编码就是本罪中的金融机构这是片面的 金融机构编码规范规范了 种金融机构根据功能不同分为 类:管理机构如货币、监管当局等服务机构如保险、证券公司等存贷机构如银行、信用合作社等贷款机构如小额担保公司相较于存贷机构贷款机构不具有揽储功能仅可使用自有资金放贷 并非所有的金融机构合法拥有运作信贷资金的资格取决于其所属金融机构的类型以及金融许可证关于业务范围的记载管理、服务机构不能从事传统信贷业务 前文已述本罪是对金融机构特殊保护超范围运作信贷资金的行为当然不享受这种特殊保护 例如保险公司使用保费从事放贷汽车金融公司将所有资金用于与汽车销售无关的放贷小额担保公司吸存揽储进而放贷综上所述符合本罪所指信贷资金需要经过 步方能确认:首先放贷机构是否拥有金融机构编码并合法持有金融许可证其次其金融许可证上是否载明放贷经营权最后放贷资金来源是否合法合规.“信贷资金”发放的界定“信贷资金”的恶意发放可以阻却本罪的成立 金融机构工作人员明知、纵容、指使或者协助借款人套取信贷资金进行具有瑕疵的借款行为后借款人进行转贷不能构成本罪 银行工作人员为完成考核任务利用自身优势地位甚至会胁迫借款人将所贷资金直接以存款方式转入相关银行以此为抵押或者保证金再次贷款或者开具承兑汇票如此便能完成多项银行考核业务 理论上此种操作本身就属于转贷行为但是因为金融机构工作人员本身存在恶意使信贷资金的发放过程存在瑕疵 若对这种转贷行为追究刑事责任实质上是对信贷市场的运行秩序造成干扰和破坏反而应当采取适宜的民事手段和行政手段对银行工作人员加以规制如警告、罚款、赔偿等(三)以“造成重大损失”为客观处罚条件在刑法修正案(十一)出台之前依据当时的追诉标准以欺骗手段取得贷款一百万元以上即应当以骗取贷款罪立案追诉就此规定而言是否实际对银行等金融机构造成损失不影响骗取贷款罪的成立此规定为骗取贷款罪的“抽象危险犯”情形 刑法修正案(十一)删除了“其他严重情节”可以构成骗取贷款罪的表述随后高检与公安部修改追诉标准只有实害结果产生才能构成骗取贷款罪 此次一系列的修法行为实质上是以立法方式对刑罚权发动进行限制“立法者没有解决的问题在司法过程再争辩似乎也无助于问题的解决”完全寄希望于立法修正来解决问题的观点是不现实的 通过立法方式修改已有法条以限制处罚固然争议少、预期稳定但是立法本身就牵涉大量的立法资源耗费周期长不利于解决已有问题、实现个案正义和保障基本人权 面对法律和法律体系的机械、僵化、滞后立法机关可以修改或者废止司法机关以正当的理由抚平立法与社会之间的褶皱亦是难能可贵在废除骗取贷款罪的“抽象危险犯”情形之前各地司法机关已经尝试突破具体法条的规定做出有利于行为人的限缩解释 年浙江省公检法率先出台会议纪要:骗取贷款数额 万元以下未造成直接经济损失的不作为犯罪处理数额超过 万元的可视情不追究刑事责任 随后几年新疆、内蒙古、四川多地法院将“造成重大损失”作为骗取贷款罪的客观处罚条件以限制刑罚权发动 年 月高检为贯彻“六稳”“六保”的指导思想提出对未造成实际损失的骗取贷款行为一般不作为犯罪处理多省检察机关出台指导文件予以落实 我国的罪刑法定原则坚持优先保障被追诉人人权只要符合实质正义司法机关有权突第 期高利转贷罪的扩张适用与限缩路径破具体规定做出有利于行为人的决定借鉴立法修正之前司法实践已经限缩骗取贷款罪的“抽象危险犯”的经验可以将给金融机构造成重大损失也作为高利转贷罪的客观处罚条件即未给金融机构造成经济损失或者能够提供担保且担保足以偿还贷款本息不予刑事处罚 首先有利于立法目的的实现 这种处理方式类似于交通肇事罪中“无能力赔偿数额三十万元以上”才追究刑事责任均是督促行为人减少法益损害其次符合体系解释的要求 刑法修正案(十一)之后主观恶性更高的骗取贷款罪成为实害犯主观恶性较低的高利转贷罪依然是抽象危险犯将这一修改置于整个存贷犯罪之中难以获得对刑法文本的正确理解不能为刑法的整体性适用提供根据以“造成重大损失”作为本罪的客观处罚条件体现了体系解释的关联性、协调性解决本罪与骗取贷款罪的竞合难题使二者成为标准的法条竞合避免法律适用分歧保持定罪量刑的统一性 最后维护刑法谦抑性 关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第 条套取金融机构贷款进行转贷的应当认定民间借贷合同无效贷款通则第 条对转贷金融机构贷款的处罚是加收利息、停止支付、提前收回 可见民事法规对于转贷行为已有约束刑法功能的有限性以及市场发展的需求决定了刑法干预并非治理该类问题的最先途径和必须途径应当增加客观处罚条件限制刑罚权发动以避免“泛刑主义”有效维护刑法谦抑性总之随着我国金融制度日益完善参与主体日益多元高利转贷罪保护法益的目的、行为指引的目的已然变得多余与过度特别是刑法修正案(十一)将骗取贷款罪改为实害犯凸显了存贷犯罪内部的竞合矛盾难以实现刑法整体性适用 本罪的扩张适用与刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释相背离应当从界定“套取”行为和“信贷资金”并以“造成重大损失”为客观处罚条件三条路径对本罪的适用进行限缩 最终在立法与司法层面形成合力提高高利转贷罪在法律适用层面的科学性与准确性 参考文献:吕行.高利转贷罪处罚范围的合理限定.人民论坛学术前沿():.全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定.北京:北京大学出版社:.赵培显.骗取贷款罪、高利转贷罪等法律适用疑难问题.中国检察官():.冯江.刑法适用指导与疑难注解.北京:中国法制出版社:.人民法院出版社.最高人民法院司法观点集成第四版刑事卷.北京:人民法院出版社:.麦买提乌斯曼塔什买买提牙儿买买提.检视作为抽象危险犯的高利转贷罪.江西警察学院学报():.王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决 阿列克西的理论为线索.北京:中国政法大学:.日川端博.刑法总论讲义.成文堂:.于改之吕小红.刑法解释中平等原则的适用.比较法研究():.张明楷.刑法分则的解释原理(第二版)上.北京:中国人民大学出版社:.张惠芳.高利转贷罪有关问题浅析.河北法学():.丁天球.破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究.北京:人民法院出版社:.陈金钊.实质法治思维路径的风险及其矫正.清华法学():.吴林生.实质法治观与刑法实质解释论.国家检察官学院学报():.张誉超.客观处罚条件研究.郑州:郑州大学:.(责任编辑 李 维)齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)